CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA DE COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: CONTRATO A PRECIO GLOBAL – comprende costos directos, indirectos y utilidad / ALCANCE DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO REGIDO POR EL EGCAP – está encaminado a establecer el cierre definitivo del negocio jurídico – impone la necesidad de dejar salvedades respecto de los asuntos que no sean objeto de acuerdo / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN – no quedan cobijadas por los efectos vinculantes del acuerdo.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Se trata de establecer si la salvedad consignada por el contratista en el acta de liquidación bilateral contiene una reserva concreta y clara que precise las materias que no quedaron cubiertas con los efectos vinculantes de dicho acuerdo.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 24 de febrero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a las partes. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 11 de julio de 20131 por la Constructora Colombia S.A.S. e Inversiones Graba S.A.S. (en adelante las sociedades o las demandantes) –integrantes del consorcio Estaciones Forpo Colombia (en adelante el contratista o el consorcio)– en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional2 (en adelante el Fondo, FORPO, el contratante o el demandado), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación. Pretensiones 3.
Se solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1 Folio 24 (reverso) del c. 1. 2 El Decreto 2361 de 1954 creó el Fondo Rotatorio de las Fuerzas de Policía. Mediante el Acuerdo 022 de 1998, reiterado en el Acuerdo 12 de 2001, se adoptó el estatuto de esta entidad, al precisar que para todos los efectos se denominará Fondo Rotatorio de la Policía y determinar que es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 2 “Pretensión principal. 1. Se declare que el FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA NACIONAL, con ocasión de la ejecución del contrato 063-3 de 2009 celebrado entre el mismo y EL CONSORCIO ESTACIONES FORPO DE COLOMBIA se enriqueció sin justa causa y que el CONSORCIO se empobreció correlativamente en el mismo monto de $630’085.311.00, conforme a las razones y hechos expuestos en la causa petendi de este libelo. 2.
Consecuencialmente se condene al contratante a pagar al contratista la suma de $630.085.311.003 de conformidad con la relación de obras ejecutadas, sus costos históricos y las erogaciones que el contratista debió efectuar para entregar a satisfacción lo contratado y lo exigido por el FONDO contratante. 3. La condena debe incluir, los intereses moratorios y el reajuste monetario, aplicados al monto total del total de la condena impetrada, de acuerdo con la práctica jurisprudencial todo calculado desde el momento que se hizo la reclamación formal ante el FONDO y hasta la fecha en que se haga efectivo su pago en virtud de la sentencia que aquí se demanda.
Pretensión subsidiaria En caso de no prosperar la pretensión con fundamento en la actio in rem verso, solicito como pretensión subsidiaria. 1. Que se declare al contratante responsable del incumplimiento del contrato y de los perjuicios de él derivados, lo cual se origina en razón de la ejecución de la relación contractual de que aquí se trata y condenar al FONDO demandado a favor del CONSORCIO demandante por el referido incumplimiento. 2.
Consecuencialmente se condene al contratante a pagar al contratista la suma de $630.085.311.00 de conformidad con la relación de obras ejecutadas, sus costos históricos y las erogaciones que el contratista debió efectuar para entregar a satisfacción lo contratado y lo exigido por el FONDO contratante. 3. La condena debe incluir, los intereses moratorios y el reajuste monetario, aplicados al monto del total de la condena impetrada, de acuerdo con la práctica jurisprudencial, todo calculado desde el momento que se hizo la reclamación formal ante el FONDO y hasta la fecha en que se haga efectivo su pago en virtud de la sentencia que aquí se demanda”4. 3 En la subsanación de la demanda, las sociedades aclararon la estimación razonada de la cuantía en los siguientes términos (fl. 40, c.1.): “En resumen la reclamación pretensión asciende a $630.085.311.00.
La obra ejecutada tuvo un costo final de $2.482.626.254.00 la cual se discrimina así: COSTOS DIRECTOS: $1.842.796.346 COSTOS INDIRECTOS: Administración: $477.663.830.00 Imprevistos: $55.283.890.00 Utilidades: $92.139.817.00 IVA sin utilidades: $14.742.371.00 Total: $639.829.908.00 GRAN TOTAL O VALOR DE LA OBRA: $2.482.926.254.00 Valor del contrato fue de $1.852.540.943.00 DIFERENCIA Y MONTO RECLAMADO como daño emergente $630.085.311.00 Perjuicios a modo de intereses desde la fecha de la liquidación del contrato hasta la fecha de la presentación de la demanda $296.980.210”. 4 Folios 11 y 12. c.1.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 3 Hechos 4. En apoyo de las pretensiones se enunciaron los hechos relevantes que se sintetizan a continuación: 5. El 19 de junio de 2009, el Fondo y el consorcio celebraron el contrato No. 063-3, cuyo objeto consistió en el diseño y la construcción de la estación de Policía de Girardota (Antioquia).
El plazo se pactó en 7 meses –2 meses para el diseño y 5 meses para la construcción– que vencían el 30 de enero de 2010; no obstante, el contratante ordenó terminarlo anticipadamente el 23 de diciembre de 2009. 6. El Fondo introdujo cambios determinantes en el contrato que produjeron la alteración de la ecuación económica en detrimento del consorcio, los cuales consistieron en: (a) el condicionamiento de que la aprobación del diseño quedaba sujeto a la decisión del comité que designó para el efecto, (b) la orden de sustitución de la estructura metálica de la cubierta por una en concreto;
(c) la orden de aumentar el área de construcción; (c) el desconocimiento del precio global fijo que se pactó al imponer ajustes en los diseños que alteraron los costos planteados5 y al convertirlo en un contrato a precio unitario; (d) la reducción del plazo estipulado en los pliegos de condiciones, y (e) la disminución del valor del anticipo del 40% al 30%, con lo cual se impuso al contratista una carga financiera adicional. 7.
El consorcio debió acatar las exigencias del contratante y de la interventoría para evitar la declaratoria de incumplimiento del negocio jurídico, lo que produjo diferencias entre los costos aprobados y los realmente ejecutados. La obra fue recibida a entera satisfacción por el Fondo, pero el demandado no reconoció las mayores erogaciones que tuvo que asumir el consorcio en virtud de los cambios ordenados que produjeron mayores cantidades de obra y ejecución de obras nuevas.
Al abstenerse de asumir esos mayores valores, el contratante se enriqueció sin justa causa. 8. El Fondo redujo el plazo contractual, aunque tuvo que ampliarlo posteriormente debido a la demora respecto de la definición de los linderos del lote en que se desarrollaría la obra (lo que tuvo lugar el 18 de noviembre de 20096), en el retraso de la Secretaría de Planeación Municipal de Girardota en expedir la licencia de construcción (que aconteció el 8 de febrero de 2010, mediante la Resolución 149 de 2010), y en los efectos de la ola invernal.
Estos atrasos generaron una mayor permanencia por causas no imputables al contratista. 9. Las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato el 17 de mayo de 2011, en la cual el contratista expresó sus reservas con base en las reclamaciones números “E1012 – 015826 del 23 de diciembre de 2010, E1103- 003114 del 25 de marzo de 2011 y E1104-003804 del 1 de abril de 2011”7. 5 “Las exigencias por fuera de las previsiones contractuales tuvieron que ver con el aumento del área de construcción y el tipo de cubierta que debía instalarse” (fl. 6, c.1.) 6 Señaló que esto fue lo que generó modificaciones en el diseño de la edificación. 7 Folio 9 del c.1.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 4 10. La cláusula trigésima primera del contrato, relativa a los riesgos, es inoponible, por ser el fruto de la posición dominante de la contratante.
La manifestación que contiene relativa al reconocimiento y aceptación por parte del contratista de los riesgos que se le atribuyen no es legítima, por cuanto no se detallaron tales riesgos y, en todo caso, éstos no pueden provenir de incumplimientos del Fondo. Los fundamentos de derecho 11. La contratante vulneró los artículos 5, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993 al variar las reglas del pliego de condiciones y exigir al consorcio mayores cantidades de obra, obras nuevas y otras prestaciones ajenas al contrato.
Esos nuevos términos produjeron los incumplimientos a cargo del contratante y la correlativa necesidad de restablecer la economía contractual. 12. El enriquecimiento sin justa causa se aplica, generalmente, en relaciones extracontractuales; sin embargo, en la jurisdicción contencioso administrativa procede excepcionalmente en el marco de las controversias contractuales, cuando la administración impone prestaciones mayores o adicionales a las convenidas.
Contestación de la demanda8 13. El Fondo se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su defensa formuló las siguientes excepciones: 14. (i) El contratista no se manifestó en la audiencia de análisis de riesgos, sobre la distribución y asunción de los mismos; además, al presentar su oferta manifestó que conocía los términos de la contratación y que realizó un examen completo y cuidadoso de esas condiciones, por lo que no se puede acoger su reparo sobre la inoponibilidad de los riesgos establecidos, comoquiera que los aceptó sin reproche alguno. 15.
(ii) Inexistencia de desequilibrio económico. No se configuraron los requisitos que dan lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato, por cuanto las situaciones aducidas por la demandante no provienen de la ocurrencia de un hecho imprevisible, anormal, extraordinario o ajeno a la voluntad de las partes. No hay pruebas que den cuenta de la supuesta alteración de la economía del contrato atribuible a la demandada con ocasión de modificaciones en el objeto y sus especificaciones, mora en los pagos, prestaciones no contratadas o mayor permanencia en obra. 16.
(iii) Ineptitud de la demanda por indebida formulación de pretensiones. No se pretendió la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato, por lo que al estar en firme resulta suficiente para que el Fondo ejecute las declaraciones allí contenidas. 8 Folios 57 a 91, c.1. Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 5 17.
(iv) No se puede alegar la propia culpa como eximente de responsabilidad. No es admisible que las sociedades pretendan atribuir responsabilidad al Fondo, cuando sus reclamaciones tuvieron origen en su conducta culposa, imprudente y negligente, toda vez que los informes de interventoría dan cuenta de que las demoras en la ejecución del negocio fueron atribuibles al consorcio; además, las adiciones y prórrogas del contrato se fundamentaron en las solicitudes del contratista, por eventos ajenos al contratante. 18.
(v) El contrato es ley para las partes. Los pliegos de condiciones tienen una doble connotación, puesto que contienen las reglas del proceso de contratación y, a la vez, sus previsiones se convierten en cláusulas del negocio jurídico que establecen los términos en que queda pactada la ecuación económica contractual. 19. (vi) Falta de causa y cobro de lo no debido.
Las pretensiones formuladas no cuentan con soporte; por tanto, deben ser negadas. 20. (vii) Falta de claridad de los temas materia de discrepancia consignados en la liquidación bilateral. La manifestación de inconformidad introducida por el contratista en el acta de liquidación bilateral carece de claridad y contundencia, pues no expresa a qué se refiere el desequilibrio económico, ni los conceptos o temas sobre los cuales existía discrepancia. En dicho documento el consorcio indicó que el fundamento de la salvedad se encontraba en los sucesos advertidos en el oficio E1012-015997 del 28 de diciembre de 2010; sin embargo, se trata de un documento confuso, por lo que, a través de oficio IN1101-000130 del 13 de enero de 2011 la supervisora le tuvo que solicitar que informara el valor del precio respecto del cual pedía la aplicación del incremento del IPC por el cambio de anualidad. 21.
(viii) La genérica. Se declare cualquier otra excepción que se pruebe en el proceso. Alegatos en primera instancia 22. Surtido el debate probatorio9, en el término para alegar de conclusión, las sociedades insistieron en los razonamientos de su demanda10. El FORPO ratificó las razones de su defensa11. El Ministerio Público no se pronunció. Los fundamentos de la sentencia impugnada 23.
Como fundamento de su decisión, el a quo sostuvo que cuando existe un finiquito de mutuo acuerdo del contrato la prosperidad de las pretensiones está condicionada a que la parte interesada hubiere manifestado una salvedad concreta 9 En la audiencia inicial del 13 de agosto de 2014 (fls. 105 a 109 c.1), el Tribunal decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda –c. 2 a 12 de pruebas– y las allegadas con la contestación de la misma –anexos 1, 2 y 4–.
Asimismo, ofició a la firma 2C INGENIEROS S.A. para que aportara el informe final que rindió sobre la ejecución del contrato No. 063-3-2009, con sus antecedentes y anexos –anexos 3 y 5– y decretó los testimonios de los señores Liliana Alarcón Torres –fls. 195 a 198, c.1.–, Gloria Corrales –practicado en la audiencia de pruebas del 17 de septiembre de 2014–, Jorge Eliecer Camargo –cd obrante a fl. 167, c.1.– y Fernando Obando Gallego -fls. 148 a 150, c.1.–.
Con la demanda, se aportó el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Rafael Tobías Álvarez –cd obrante a fl. 26, c.1. y c. 4, 10, 12, 6, 5 y 9–, el cual fue discutido en la audiencia de pruebas –fl.137, c.1. –. 10 Fls. 252 a 265 c.1. 11 Fls. 275 a 281 c.1. Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 6 respecto de lo acordado.
En el acta de liquidación bilateral del 17 de mayo de 2010, el contratista no señaló de manera clara y precisa los motivos de su inconformidad, lo que constituye un impedimento para que la autoridad judicial estudie sus pedimentos12. A pesar de que en la liquidación el consorcio se remitió al oficio E1012-015826 del 20 de diciembre de 2013, como contentivo de las razones que desarrollan la salvedad plasmada, dicho documento no fue aportado al proceso.
Las pruebas que obran en el plenario no permiten determinar esos supuestos. II.EL RECURSO DE APELACIÓN 24. Las sociedades interpusieron recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia. Señalaron que las salvedades en el acta de liquidación bilateral fueron claras y concretas, toda vez que desde diciembre de 2010 y hasta mayo de 2011 expusieron ante la contratante los supuestos objeto de la reclamación. 25.
Indican que si bien no se aportó el oficio E1012-015826 del 20 de diciembre de 2010, esto no significa que el contratante no hubiere conocido las materias que se someten a juicio. Las piezas documentales que obran en el expediente dan cuenta de su contenido y, además, demuestran que el consorcio presentó sus reclamaciones con antelación suficiente a la suscripción de la liquidación; sin embargo, antes de resolverlas, el Fondo convocó a la firma del acta y le negó el derecho de consignar en ese documento el texto pormenorizado de su inconformidad. 26.
Las demandantes se refirieron a las pruebas documentales que dan cuenta de los aspectos comprendidos en la reclamación del 20 diciembre de 201013, por lo que la falta de aporte de este ese oficio no puede implicar la desestimación de las pretensiones de la demanda, pues las pruebas que obran en el plenario evidencian su conocimiento, análisis y estudio por parte de los sujetos contractuales14.
Trámite en segunda instancia 27. En auto del 9 de mayo de 202215, el Tribunal concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió en proveído del 29 de junio de ese año16. 28. Dado que al presente asunto le son aplicables las previsiones de la Ley 2080 de 202117, que modificó el artículo 247 del CPACA, no se corrió traslado a las partes 12 Dice el fallo “… y sin ser posible de la otra prueba documental extraer las exigencias mínimas de concreción y claridad sobre el objeto de tema de diferencia … se constituye en un impedimento para el estudio del presunto equilibrio económico alegado” 13 Se refirió a los oficios fechados: 11 de marzo de 2011, 1 de abril de 2011, el 4 de abril de 2011, 27 de abril de 2011, 2 de mayo de 2011, 9 de mayo de 2011, 8 de julio de 2011. 14 Con la alzada, las sociedades aportaron los escritos del 20 de diciembre de 2010 y del 2 de mayo de 2011, radicación IN1105-002889.
En proveído del 11 de septiembre de 2023 (índice 27 de SAMAI) el Despacho sustanciador negó la incorporación del oficio E1012-015826 del 20 de diciembre de 2010, radicado el 23 de diciembre de 2010, dado que su petición no adecuó a ninguno de los requerimientos previstos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que consagra los supuestos que dan lugar al decreto probatorio en segunda instancia. El oficio del 2 de mayo de 2011 sí fue aportado al plenario en la oportunidad pertinente en primera instancia. 15 Fl. 314 c.ppal. 16 Fl. 331 c.ppal. 17 Toda vez que el recurso de apelación se interpuso el 10 de marzo de 2022, esto es, en vigencia de la Ley 2080 de 2021 -25 de enero de 2021-.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 7 para alegar de conclusión, comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia18. El Ministerio Público guardó silencio19.
III.CONSIDERACIONES Objeto de la apelación 29. El debate en esta instancia se centra en dilucidar si, a pesar de que el oficio E1012-015826 del 20 de diciembre de 2010 no obra en el plenario, las pruebas que reposan en el expediente permiten establecer las salvedades a las que el consorcio hizo alusión al mencionarlo en el acta bilateral de liquidación. En caso afirmativo, se estudiarán los aspectos que fueron debatidos en este proceso y que sean coincidentes con tal reserva.
Análisis del caso 30. El contrato de obra 063-3 de 2009 es un contrato estatal que se rigió por el EGCAP, pues se trata de un contrato de obra pública celebrado por un establecimiento público del orden nacional. De esta manera, los aspectos atinentes a su liquidación se gobiernan por las reglas allí consignadas. 31. La jurisprudencia reiterada se ha referido a la intención del legislador de dotar de certeza y seguridad jurídica a las relaciones negociales regidas por el EGCAP; con tal intención, el legislador impuso su cierre formal y definitivo del contrato a través del acto de liquidación. 32.
La liquidación de un contrato no se limita a un mero cruce de cuentas, sino que comporta un verdadero ejercicio de verificación de lo que aconteció durante la ejecución a nivel técnico, económico y administrativo, con miras a establecer un balance económico y jurídico. De este ejercicio puede resultar el reconocimiento del cumplimiento cabal y completo de todas las obligaciones originadas en la relación negocial con carácter liberatorio, o el reconocimiento de la existencia de reclamaciones pendientes o saldos en contra y/o a favor de una o de todas ellas; de ahí que se predique respecto de tal acta un carácter declarativo, omnicomprensivo del estado en el que culmina la relación negocial, con efectos vinculantes y liberador de responsabilidad en los aspectos donde las partes manifiestan haber logrado un acuerdo frente a las divergencias presentadas en curso de la ejecución del contrato. 33.
El alcance de la liquidación de los contratos regidos por el EGCAP y sus normas complementarias deriva del contenido mismo de la normativa a la que está 18 “ARTÍCULO 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5.
Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. 6.
El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”. 19 Como consta en el informe proferido por la Secretaría de esta Sección, el 2 de agosto de 2022, visible en el índice 11 de SAMAI. Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 8 sometido, la cual dispone que en esta etapa las partes deben realizar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar y, en concordancia, que en el acta deben constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a los que lleguen para poner fin a las divergencias y puedan declararse a paz y salvo20; de no ser posible, las partes podrán consignar las salvedades. 34.
De cara a la función jurídica y económica atribuida por ley, la liquidación del contrato constituye el cierre integral y definitivo de todo tipo de relación surgida a partir de su ejecución al que se puede llegar de manera convencional o en ejercicio de una prerrogativa del poder público. Cuando es lo primero, al ser contenedora de las expresiones de voluntad de las partes y de conformidad con los efectos asignados por ley, emerge un negocio jurídico al que se le atribuyen los efectos derivados de los principios de normatividad de los contratos (artículo 1602 del Código Civil) y de buena fe contractual (artículo 1603 del Código Civil), de modo que los pactos alcanzados adquieren intangibilidad y, por tanto, no pueden ser desconocidos por las partes, ni invalidados, salvo por el consentimiento de ellas mismas o por causas legales, respectivamente. 35.
Dado su alcance definitorio de la relación contractual y su carácter de negocio jurídico, en la liquidación bilateral deben quedar reflejadas las salvedades respecto de aquellos asuntos en los que las partes no lograron llegar a acuerdos, pues de lo contrario se entenderá que el contrato se cerró en el estado que se declara en el acta, es decir, sin reparo o conflicto sobre los puntos que no fueron excluidos expresamente de la negociación; de ahí que cuando existe liquidación convencional el estudio de las pretensiones está atado, de forma ineludible, a la existencia de salvedades, no porque constituyan un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción, sino porque revelan un presupuesto de orden material para la prosperidad de las pretensiones, en la medida que si los asuntos debatidos quedaron cobijados por el acuerdo, no es posible desconocer sus efectos vinculantes21. 36.
Lo anterior explica por qué las salvedades deben quedar expresas en el acta de liquidación y deben exponer de forma clara y concreta las materias o aspectos que se excluyen del pacto alcanzado. No pueden ser abstractas o genéricas, en tanto deben ofrecer certeza respecto de las materias o conceptos que no fueron parte del arreglo o convención, sin que tal señalamiento se traduzca en el requerimiento de una declaración extensa y pormenorizada de los puntos objeto de discrepancia, lo que se le precisa a la parte interesada es su indicación con un mínimo de claridad y concreción que permita dilucidar qué aspectos no quedaron englobados con el acuerdo22. 20 Ley 80 de 1993, art. 60. 21 Tal como lo ha precisado esta Subsección en oportunidades anteriores, ver, entre otras, la sentencia del 21 de octubre de 2022, radicación 25000232600020110055701 (59.773). 22 Sobre este particular, la Sección Tercera de esta Corporación, de manera pacífica, ha dicho que: “De modo que los requisitos de las inconformidades que se deben incluir en el documento de liquidación bilateral, son las (sic) siguientes: i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa. ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 9 37. Precisado lo anterior, la Sala observa que en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra 063-3 de 2009 se hizo una descripción general del negocio jurídico, seguida de la indicación de su plazo y prórrogas, la forma de desembolso del precio estipulada y los pagos efectuados en atención a la obra ejecutada, para concluir frente a este último aspecto que el valor pagado al contratista correspondía a $1.609’996.104,63, las retenciones de ley ascendían a $49’884.964,90, la contribución de que trata la Ley 1106 de 2006 se causó por valor de $92’038.004,17, y el saldo por pagar al consorcio resultaba en $185’254.094,30 –correspondiente al 10% que se debía cancelar contra la liquidación–, lo cual arrojó como cifra final la de $1.937’172.968 (equivalente al 100% del precio pactado en la cláusula tercera del contrato). 38.
Al lado de lo anterior, en el referido documento el contratista plasmó la siguiente salvedad: “1.- Dejamos expresa constancia de que estamos de acuerdo con la Entidad contratante en el hecho de que el saldo del contrato por los pagos de obras adeudados es el establecido en el acta por valor de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA CENTAVOS M/CTE ($185.254.094,30). 2.- Sin embargo, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dejamos la salvedad consistente en señalar que nos reservamos el derecho a acudir a instancia arbitral o judicial correspondiente con el objeto de reclamar el pago de los desequilibrios económicos contractuales señalado en el oficio de fecha 20 de diciembre de 2010, presentado el día 23 de diciembre de 2010 con radicado No E1012-015826, en la medida de que la contratante no ha aceptado pagar las sumas resultantes de dichas reclamaciones”23 (se subraya). 39.
El contratante, a renglón seguido, manifestó: “Que ante las anteriores consideraciones del contratista, el Fondo Rotatorio de la Policía precisa: Que el contrato 063-3-2009, en la cláusula primera estipula que es un contrato llave en mano con todas las implicaciones que ello tiene. Que el contratista fue el mismo que diseñó la obra y que en ningún momento manifestó una posible adición presupuestal durante su ejecución. En cuanto a la reclamación realizada posterior, a la terminación y legalización del acta final de obra, en el sentido de solicitar el desequilibrio económico la Entidad se manifestó al respecto, mediante los oficios radicados bajo No IN1101-000131 de 13 de enero de 2011, S1104-001566 de 04 de abril de 2011, IN1105-002062 del 09 de mayo de 2011 entre otros.
Es de precisar que por parte del supervisor del contrato, ni del interventor, ni del ordenador del gasto del Fondo Rotatorio de la Policía fue autorizadas obras adicionales”24. 40. El contenido de la reserva al acuerdo logrado no se explica por sí mismo, dado que remite su alcance, de forma expresa, a lo “señalado en el oficio de fecha 20 de diciembre de 2010, presentado el día 23 de diciembre de 2010 con radicado ii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23-31-000-1998-03276-01(31347). 23 Fl. 28, Anexo 1. 24 Ibidem.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 10 No E1012-015826”, razón por la cual resulta imprescindible conocer lo tratado en el citado documento25. Sin embargo, en el plenario no obra el citado documento, y era carga del demandante traerlo. 41.
No obstante, la Sala encuentra que en el expediente sí militan un cúmulo de pruebas que permiten establecer algunos de los supuestos de reclamación a los que aludió el contratista en la referida comunicación del 23 de diciembre de 2010. Obran los oficios IN1105-002889 del 2 de mayo de 201126, elaborado por la Supervisión Técnica Administrativa del contrato No. 063-3-2009 y dirigido al director general del FORPO y el escrito E1107-008462 del 8 de julio de 201127, proveniente de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional (en adelante DIRAF) cuyo destinatario era también el director general del Fondo, relativos a la respuesta a la reclamación formulada por el contratista con fundamento en el “rompimiento del equilibrio contractual”28, por la suma de $708’233.780.02. 42.
Como metodología de análisis y precisión, en el siguiente cuadro se hace la confrontación de los sucesos mencionados en los escritos del 2 de mayo y 8 de julio de 2011 y los supuestos fácticos que sustentan el sub examine, lo que permite esclarecer cuáles eventos quedaron incluidos en la reserva introducida en la liquidación bilateral del negocio jurídico: No. Eventos relacionados en los escritos del 2 de mayo y 8 de julio de 2011 Supuestos que sustentan el sub lite Guardan correspondencia 1 Aprobación de un área de construcción mayor a la prevista en el pliego de condiciones Orden de aumentar el área de construcción. El proyecto se concibió en 1100 metros y fueron aprobados y diseñados 1102,23 metros.
SÍ 2 Incremento en el valor del m2 debido al reforzamiento estructural que genera un tercer piso NO 3 Adición del valor por obras exteriores, pues lo presupuestado no tuvo en cuenta este ítem NO 4 Aumento del IPC respecto del 70% de los costos de la obra ocasionado por el cambio de anualidad de 2009 a 2010, por sucesos no atribuibles al contratista NO 5 Modificación en la especificación de la cubierta Cambio de especificaciones de la cubierta, al ordenar sustituir la estructura metálica por una de concreto SÍ 6 Mayores costos financieros que tuvo que asumir el contratista, con ocasión Mayores costos financieros, al modificar la forma de pago, por la NO 25 En el expediente obran los oficios a los que se refirió el FORPO en el acta de liquidación bilateral al pronunciarse en relación con la salvedad del consorcio, pero su contenido no permite esclarecer el de la comunicación en la que aquella se fundó, toda vez que no se refieren de forma concreta a los supuestos que habrían sido objeto de reclamación por parte del contratista.
En el oficio IN1101-000131 del 13 de enero de 2011, el Fondo se limitó a aseverar que para dar respuesta al oficio E1012-0158226, requería que el consorcio informara a qué valor del presupuesto el consorcio le estaba aplicando el porcentaje de incremento del IPC que solicitaba (Fl. 179, c.3.). En el escrito S1104-001586 del 4 de abril de 2011, el contratante manifestó que no podía acceder a incluir una anotación en el acta de liquidación bilateral sobre la solicitud que le fue radicada el 23 de diciembre de 2010 por el contratista, comoquiera que “la entidad no puede pronunciarse, puesto que estamos en espera de respuesta por parte de la supervisión técnica, quien a la fecha está haciendo el análisis pertinente para su puntual pronunciamiento; una vez contemos con esta respuesta le informaremos al respecto” (Fls. 180 a 189, c.3), y en el oficio IN1105-002062 del 9 de mayo de 2011, el demandado adujo que la reclamación instaurada por el contratista había sido radicada ante la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional (DIRAF), junto con el concepto técnico elaborado por la Supervisión técnica (Fl. 190, c.3). 26 Fls. 94 a 102, c.3. 27 Fls. 105 a 107, c.3. 28 Fl. 94, c.3.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 11 de la mora en el pago de las actas uno y dos de avance de obra. disminución del porcentaje del anticipo del 40% al 30% 7 Reducción injustificada del plazo consignado en los pliegos de condiciones NO 8 Definición de linderos - Reconocimiento por la demolición y construcción de la perrera municipal Mayor permanencia en obra por retraso en la expedición de licencia de construcción debido a la mora del Fondo en la definición de los linderos del lote NO 9 Mayor permanencia en obra por causas no imputables al contratista: a) el retraso de la Secretaría de Planeación Municipal de Girardota en expedir la licencia de construcción y b) los efectos de la ola invernal el desarrollo del objeto convenido.
NO 43. Frente a la verificación antes referida, la Sala también debe detenerse en analizar los supuestos que fueron traídos al proceso, pues como se podrá apreciar, la demanda no siempre es coincidente con las reclamaciones formuladas en curso de la ejecución del contrato. 44. En lo que concierne a lo referenciado en el punto 6 del cuadro, resulta pertinente precisar que en los referidos escritos del 2 de mayo y 8 de julio de 2011 la Supervisión Técnica Administrativa del contrato y la DIRAF se refirieron a la petición del contratista de pago del aumento del valor de los costos financieros, petición que se sustentó en la solicitud del consorcio que se enmarcó en las mayores erogaciones que le habría generado la mora en el pago de las actas parciales 1 y 2, y no en virtud del monto del anticipo que le fue desembolsado, aspecto este último que fue el que planteó en la demanda29. 45.
Respecto de lo indicado en el punto 8 del cuadro, se precisa que en el escrito del 2 de mayo de 2011 se hizo alusión a la demora en la definición de los linderos con el objeto de señalar que por ese motivo se tuvo que demoler y construir nuevamente la perrera municipal, pero que no había lugar a reconocer la “reclamación sustentada en la construcción de la perrera municipal” en virtud de los acuerdos a los que llegaron las partes sobre ese aspecto.
En la demanda se pidió fue el reconocimiento de la mayor permanencia en obra que se habría originado en el retraso de la definición de los linderos, es decir, se trata de un aspecto diferente al de la reclamación30. No se hizo alusión a las labores de demolición y construcción de la perrera municipal. 46. En relación con la demora en la especificación de los linderos, en el oficio del 2 de mayo también se indicó que el contratista hizo alusión a este aspecto para señalar que los tiempos de la obra no fueron bien programados, pero no presentó una reclamación específica en torno a este aspecto. 29 Hecho 9: “En cuanto a la forma de pago, la modificación consistió en disminuir el anticipo del 40 al 30% en la construcción de la obra por exigencia propia de un contrato de adición”.
Reiterado en el hecho 17. 30 Hecho 9: “En realidad las ampliaciones obedecieron a la mora en el otorgamiento dela licencia, debido a la mora por parte de la Policía en definir los linderos del lote que se confirmaron el 18 de noviembre de 2009, ya que en la escritura solo mencionaba un área de 1.500 m2 y debido al retraso de la definición condujo a dos cambios en el diseño en donde se redujo uno de los lados y se amplió en el otro sentido, por lo cual se tuvo que ajustar la implantación del proyecto, hecho ajeno al contratista” Hecho 23: “Asimismo los costos indirectos del contrato fueron mayores por los cambios realizados, ya que hubo una mayor permanencia en obra por causas no imputables al contratista (demora en la licencia de construcción y la ola invernal del 2010).
Además esto generó unos mayores costos”. Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 12 47. Las demás pruebas a las que se hizo alusión en el recurso de apelación no dan cuenta de que la comunicación del 23 de diciembre de 2010 se hubiere hecho mención a los aspectos en los que no se encontró correspondencia en los oficios del 2 de mayo y del 8 de julio de 2011.
La información tampoco se desprende del restante material probatorio que obra en el plenario. 48. En el oficio IN1101-000131 del 13 de enero de 201131, el Fondo se limitó a aseverar que para dar respuesta al oficio E1012-0158226 requería que el consorcio informara a qué valor del presupuesto le estaba aplicando el porcentaje de incremento del IPC que solicitaba. 49.
En la comunicación del E1103-002838 del 2 de marzo de 2011, con fecha de radicación del día 11 siguiente32, el consorcio se dirigió al FORPO para presentar observaciones al proyecto de acta de liquidación bilateral. Pidió que se incluyera la reclamación que por restablecimiento del equilibrio económico del contrato presentó a través de oficio del 23 de diciembre de 2010, pero no identificó los supuestos fácticos que la soportaron.
A través de oficio del 4 de abril del 201133, el FORPO manifestó que la nota no se podía incluir porque estaba a la espera de respuesta por parte de la Supervisión Técnica. 50. En el oficio E1104-003804 del 1 de abril de 201134, el consorcio solicitó al Fondo que se hiciera la liquidación de los contratos en los que hacía parte, entre ellos, el 3-63 de 2009.
Refirió que el contratante estaba estudiando la reclamación por restablecimiento de equilibrio económico y que se incluyera esa nota en el acta de liquidación. No se hizo mención al oficio del 23 de diciembre de 2010, ni se reseñaron las causas en las que se estaba estudiado la referida solicitud. 51. En la comunicación del 26 de abril de 201135, el consorcio solicitó que se realizara una reunión para definir el reconocimiento del desequilibrio económico, pero no identificó las causas de la petición. 52.
En el oficio del 9 de mayo de 201136, el FORPO indicó al consorcio que su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico sería resuelta por la DIRAF y que adjuntaba el concepto técnico de la supervisora del contrato del día 2 de las mismas calendas, sin identificar las causas de la solicitud de restablecimiento. 53. Si bien lo anterior da cuenta de que las partes discutieron acerca del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que a partir de su contenido no es posible establecer que las reclamaciones hubieren correspondido a todos los aspectos que fueron invocados en la demanda como fundamento de este pedimento y tampoco que todas ellas hubieren quedado contenidas en el oficio del 23 de diciembre de 2010 al que se remitió el consorcio para fundamentar su salvedad. 31 Fl. 179, c.3. 32 Fls. 157 a 159, c. 7. 33 Fl. 186, c. 7. 34 Fls. 166 y 167, c. 7. 35 Fl. 168, c. 7. 36 Fl. 190, c.7.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 13 54. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada en los aspectos referenciados en los puntos 6 a 9 del cuadro, en tanto las pruebas que obran en el plenario no permiten establecer que hubieren quedado excluidos del acuerdo de liquidación y, por tanto, debe entenderse que están sometidos a los efectos vinculantes de ese negocio jurídico, los cuales no pueden ser desconocidos por las partes ni por el juez en virtud del principio de normatividad de los contratos. 55.
En lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales se puede establecer de manera indirecta que fueron objeto de salvedad en el acta de liquidación –los mayores costos por aumento del área de construcción y la sustitución de la estructura metálica de la cubierta por una en concreto–, para determinar si se mantiene o revoca la decisión de primera instancia de negarlos, resulta necesario abordar su análisis según los planteamientos que fueron expuestos en la demanda, la modalidad de pago pactada y las pruebas que obran en el plenario. 56.
Previo a efectuar el anunciado estudio, se advierte que el Tribunal de primer grado negó todas las pretensiones de la demanda, es decir, las principales y las subsidiarias. El fallo se fundamentó en la imposibilidad de determinar con claridad y precisión a qué aspectos se refería la salvedad que el consorcio consignó en el acta de liquidación bilateral del contrato, es decir que, aunque la negó, en la parte considerativa no hizo un pronunciamiento específico en relación con la pretensión principal de enriquecimiento sin causa.
El recurso se limitó a discutir lo relativo a la determinación de la reserva que se dejó en el texto del referido acuerdo, esto es, lo relativo a la pretensión subsidiaria de incumplimiento contractual. No se presentaron reparos específicos en cuanto a la negativa del a quo de acceder a la pretensión principal. 57. En el recurso de apelación se indicó que en escrito complementario se formularían las razones por las cuales el dictamen pericial constituía prueba suficiente acerca de la existencia de los factores que desequilibraron la ecuación financiera del contrato.
Además de que este escrito se presentó después de vencido el plazo perentorio dispuesto en la ley para sustentar el recurso de apelación37, lo anunciado no se asocia con la pretensión principal de enriquecimiento sin causa. 58. Dado que el marco decisorio del juez de segundo grado es fijado por las partes a través de los argumentos que desarrollan la alzada38, al desatar el recurso la Sala debe circunscribirse a los aspectos que fueron planteados oportunamente en la apelación. 37 En los índices 18 y 20 del aplicativo SAMAI obran sendos documentos radicados ante esta Corporación el 26 de junio y 11 de julio de 2023, respectivamente, los cuales contienen una complementación de las razones de la alzada –incluyendo una manifestación sobre la petición de enriquecimiento sin causa–.
El artículo 247 del CPACA establece que “el recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación”, dicho término transcurrió del 7 al 18 de marzo de 2022, circunstancia que evidencia su extemporaneidad. 38 “Artículo 320 del CGP. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 14 59. Con todo, no está demás mencionar que la causa en la que se sustentan las pretensiones de la demanda se funda específicamente en el alcance de las obligaciones del contrato No. 63-3 de 2009 de cara a lo que fue la ejecución de dicha relación negocial; por tanto, resulta claro que se trata de un conflicto de naturaleza eminentemente contractual y no de uno de reparación directa por enriquecimiento sin justa causa. 60.
Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar los asuntos respecto de los cuales se pudo establecer que no quedaron cobijados por el acuerdo de liquidación. Se partirá de la modalidad de pago pactada. 61. El contrato No. 063-3 de 2009 fue suscrito “bajo la modalidad de Llave en mano a Precio Global y plazo fijo … [cuyo propósito consistió en] la ‘ELABORACIÓN DE LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO, DISEÑO ARQUITECTÓNICO, OBRAS EXTERIORES Y URBANISMO, ESTUDIO DE SUELOS, DISEÑO Y CÁLCULO ESTRUCTURAL, DISEÑO HIDROSANITARIO INTERNO Y EXTERNO, DISEÑO ELÉCTRICO Y APANTALLAMIENTO, LICENCIAS, PERMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE GIRARDOTA – ANTIOQUIA, POR EL SISTEMA LLAVE EN MANO, A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO”39. 62.
En el parágrafo segundo de la cláusula primera40 del negocio, se estipuló que el contratista debía entregar la obra como producto o resultado final en las condiciones contempladas. Asimismo, en el parágrafo séptimo de esa misma cláusula se estableció que debía ejecutar las cantidades de obra necesarias para el cumplimiento del objeto convenido, sin que, mediando otros factores, distintos de los de la ejecución del contrato y su cumplimiento, diera lugar a reconocimientos adicionales a su favor. 63.
La realización de un proyecto de obra concibe dos fases: la confección de los diseños y su ejecución material. En la práctica ambas labores pueden encargarse a sujetos distintos, pues no se tornan indivisibles, aunque sí sea sucesiva una de la otra. No obstante, el devenir de las operaciones mercantiles, han llevado a considerar tipologías contractuales especiales como la denominada llave en mano41, por medio del cual el contratista se obliga, a cambio de una contraprestación, a encargarse de una obra de manera integral desde su concepción y diseño para entregarla lista para su uso a favor del contratante.
Un aspecto caracterizador y definitorio de este tipo de contratación estriba en la 39 Fl. 15, c.7. 40 “PRIMERA-OBJETO DEL CONTRATO: (…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para todos los efectos legales, el presente es un contrato de resultado, que obliga a la CONTRATISTA a la entrega de la obra como producto final, en las condiciones y en las especificaciones contempladas … PARÁGRAFO SÉPTIMO: La CONTRATISTA está obligada a ejecutar las cantidades de obra necesarias adicionales que resulten para el cumplimiento del objeto contractual sin que esto genere reconocimiento alguno a la contratista, teniendo en cuenta que la contratación es por el sistema LLAVE EN MANO A PRECIO GLOBAL Y PLAZO FIJO, y en general, deberá observar las obligaciones que le corresponden de conformidad con lo dispuesto en la Ley 400 de 1997 y el Decreto No. 33 de 1998 Reglamento de construcciones sismo resistentes, NSR 98, Decreto 2090 del 13 de septiembre de 1989 y las demás que la sustituyan, modifiquen o adicionen.
El objeto y alcance de los trabajos comprende: Todas las actividades relacionadas con el objeto del proceso, de conformidad con las especificaciones técnicas, contenidas en el pliego de condiciones y documentos anexos”. 41 El contrato de llave en mano o turnkey contract surgió, inicialmente a principios del siglo XX, como un mecanismo transaccional en la industria de gas y petróleo, que, con posterioridad, se extendió a otros sectores.
En el sector de la construcción afincó su desarrollo y alcance. Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 15 responsabilidad que asume el contratista en la ejecución completa del encargo, en virtud del cual se compromete a crear el proyecto (diseñarlo), suministrar los materiales y maquinaria, proveer el transporte, efectuar las obras civiles y poner en funcionamiento la obra42. 64.
Con esta sencilla pero clara precisión, cuando las partes acuerdan la realización de un contrato llave en mano, el contratante se obliga al pago del precio pactado, mientras que el contratista asume la realización total de la obra convenida, estipulando como fin preciso el éxito de la misma, desde su fase inicial hasta su entrega en funcionamiento. 65.
En línea con lo anterior43, en la modalidad de precio global fijo el contratante conviene pagar al contratista una suma única por la ejecución de una obra, la cual remunera todos los costos, directos e indirectos, en los que este último incurra, así como las utilidades que esperaba recibir; de manera que no puede cobrar sumas adicionales por el cumplimiento del objeto, ni el contratante reconocer sumas mayores o menores a las acordadas. 66.
El contratista asume la ejecución total de la obra hasta su entrega, lo que implica que si debe emplear mayores o menores cantidades de obra para completarla, ello es un riesgo intrínseco a su labor, pues la entidad contratante tan solo deberá pagar la suma fija pactada. Esta modalidad de precio responde a la voluntad que buscan las partes de estimar y cuantificar anticipadamente los riesgos y factores que podrían incidir en la construcción de la obra, de manera que la suma global fija que se pague tendrá en cuenta tales estimaciones. 67.
En correspondencia a esta tipología contractual, es claro que el valor pactado bajo esta modalidad no supone el pago de obras ajenas al objeto convenido o el cubrimiento de perjuicios derivados del incumplimiento del contratante, porque no se trata de una cláusula que apunte a exonerar de responsabilidad, ni a la asunción de riesgos anormales o imprevisibles, por lo que no se opone a que en determinados casos se deba restablecer la economía contractual o se deban reparar los perjuicios que se causen. 68.
Estas precisiones serán tenidas en cuenta para efectos de resolver sobre las pretensiones de la demanda llamadas a ser analizadas en esta instancia, según se ha explicado44. 42 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora. “Los contratos internacionales de construcción ‘Llave en mano’”, en Cuadernos de Derecho Transaccional 161, 2014. Al respecto, la referida autora precisa: “En los contratos «llave en mano» clásicos o contrat clé en main «classique», el cliente se limita, sin embargo, a pagar un precio al contratista a cambio de la concepción, construcción y puesta en funcionamiento de la instalación industrial, mientras que en los contratos «llave en mano» amplios o contrat clé en main «lourd», el contratista, junto a las prestaciones derivadas del contrato clásico -concepción, realización y puesta en funcionamiento de la obra-, asume otras obligaciones complementarias relativas a la formación de personal local y asistencia técnica necesaria para la explotación de la instalación pero que, en ningún caso, llegan a formar parte de su obligación global de resultado”. 43 Por sus características los contratos llave en mano se asocian con la modalidad de pago a precio fijo o global.
Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 16 de diciembre de 1997, radicación 1013. 44 Se precisa que el contrato No. 63-3 de 2009 culminó de forma normal por cumplimiento del plazo y el logro del objeto estipulado. De ello da cuenta el acta de recibo a satisfacción de la estación de policía de Girardota Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 16 69.
El primer reproche se centra en los mayores costos en los que habría incurrido el contratista en el diseño y construcción de la obra, al establecerse un metraje superior al previsto en el pliego de condiciones. 70. Tanto las demandantes como la Supervisión Técnica Administrativa del Contrato y la DIRAF coinciden en que los lineamientos de la obra establecían que el área de construcción de la estación de policía de Girardota correspondía a 1.100 m2.
Las sociedades señalaron que la entidad desconoció tal especificación, comoquiera que el área finalmente diseñada correspondió a 1.102,23 m2, según lo aprobó y requirió el FORPO. 71. Al examinar el caudal probatorio que íntegra en sub lite no se encuentra un insumo que acredite la construcción de la obra en un metraje superior al previsto en los términos de la contratación, lo cual resulta suficiente para negar esta pretensión, en tanto la demandante no cumplió con la carga de acreditar el supuesto fáctico alegado como soporte de sus pedimentos45. 72.
Con todo, es pertinente destacar que tampoco se acreditó que ese supuesto mayor metraje hubiere obedecido a imposiciones del Fondo que superaran el objeto convenido, por lo cual, de haberse realizado, debe concluirse que quedó cubierto por el precio global pactado para la consecución del objeto convenido. 73. Era obligación del contratista la elaboración de los diseños arquitectónicos y estructurales, por lo que a él correspondía definir su confección según lo estipulado, lo que incluía su elaboración de acuerdo al metraje pactado; de manera que si para cumplir el objeto convenido superaba esa especificación, debía asumir los efectos económicos de ello, en virtud de la modalidad de precio pactada. 74.
Obra en el expediente el informe E0910-007992 del 2 de octubre de 200946, a través del cual el consorcio señaló al Fondo que el estudio de suelos, topográfico y los diseños arquitectónicos contaban con la aprobación emitida por la interventoría y que los diseños estructurales, eléctricos e hidrosanitarios estaban en corrección de las observaciones realizadas por la interventoría. Luego, el 17 de ese mismo mes y año47, el contratista hizo entrega de los diseños y cálculos de la obra y, el 15 de diciembre de esa anualidad48 se aprobó el acta final de estudios y diseños de la estación de policía de Girardota en el lote entregado por el contratante para la ejecución de la misma.
En ninguno de los referidos documentos se hizo anotación o reparo alguno sobre el área de diseño finalmente aprobada por el Fondo. 75. Se añade que a pesar de que al proceso fueron aportadas piezas documentales que dan cuenta de los retrasos e inconvenientes que hubo en la especificación de los linderos del predio destinado para la construcción de la obra49, (Antioquia), suscrita por las partes el 29 de noviembre de 2010, y el acta de liquidación bilateral del mismo del 17 de mayo de 2011. 45 Código General del Proceso, artículo 167: “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 46 Fls. 123 a 125, c.7. 47 Fl. 127, c.7. 48 Fl. 20, c.7, 49 Se acreditó que i) en julio y agosto de 2009 el consorcio requirió al FORPO para que le aclarara el inmueble que se utilizaría para el objeto comentado, ya que para ese momento no se habían definido exactamente los Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 17 no se probó que dicho aspecto hubiere sido la causa para que, supuestamente, el área de construcción de la obra se tuviera que ampliar. 76.
En conclusión, en el expediente no obra insumo que demuestre que esos supuestos metros adicionales referidos por las demandantes superaran el objeto que se pactó, tampoco que hubieren sido consecuencia de la concreción de un hecho imprevisible ajeno a las partes que, por tanto, no quedara cubierto por el precio global pactado, lo que conduce a negar las pretensiones de la demanda que se sustentaron en este aspecto. 77.
El segundo suceso aludido como generador de mayores costos a cargo del contratista se fundó en el cambio de los requerimientos de la cubierta de la estación de policía. Las sociedades indicaron que en el texto del contrato se consignó una especificación de cubierta aplicable a las estaciones de nivel de seguridad IV, la cual representó un mayor valor en contraste con lo determinado en el pliego de condiciones, que previó un nivel II de seguridad para el municipio de Girardota. 78.
El proceso de selección que precedió la celebración del contrato No. 63-3 de 2009 no se limitó a la escogencia del contratista de ese negocio jurídico, sino que tuvo como propósito celebrar varios contratos que compartían el mismo objeto, pero respecto de diferentes estaciones de policía. Para el efecto, se fragmentó la adjudicación en diecisiete (17) grupos, cada uno de los cuales comprendía un número específico de estaciones de policía, para un total de cuarenta y cuatro (44) en todo el territorio del país50. 79.
En los pliegos de condiciones, se detallaron los requerimientos que debían cumplir las estaciones de policía en atención al nivel de seguridad correspondiente a cada municipio donde se ubicarían, así51 (se trae de presente lo relativo a los niveles II y IV, respecto de los cuales se planteó la discusión): NIVEL ESPECIFICACIONES GENERALES DE LA CONSTRUCCIÓN RESISTENCIA ANTE POSIBLES AMENAZAS Armas cortas Cal 9 MM Fusil cal 5, 56/ 7, 62 Armas de apoyo Cilindro 20 LBS II Cubierta Sist. tradicional teja tipo Eternit, ajover o similar con estructura metálica ** ** * * Muros de Fachada En ladrillo tolete macizo de arcill o cemento espesor 15 cms.
Cerramiento Tubos metálicos y malla eslabonada hasta 200 metros lineales y alto 2.50 metros y la longitud restante hasta encerrar completamente el precio en cerca viva linderos (fl. 112, c.7.); (ii) el 12 de agosto siguiente, la Secretaría de Planeación del municipio le informó a la contratante los linderos del lote y que el área del mismo correspondía a 1500 m2 (fl. 113, c.7.); iii) en escritos del 18 de agosto y 11 de septiembre de esa anualidad, el contratista solicitó al Fondo la ratificación de los linderos suministrados por el municipio, a efectos de la correcta elaboración de los diseños (fls. 116 y 117, c.7.); y (iv) en documento del 28 de agosto de 2009, la DIRAF le señaló al consorcio que los linderos corresponden a los suministrados por la Secretaría de Planeación del municipio, respuesta que fue reiterada en escrito del 15 de noviembre siguiente (fl. 175, c.7.). 50 Anexo 1 del pliego de condiciones, fls. 244 a 246, c.7. 51 Fl. 320, c.7.
Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 18 Elementos de seguridad Garitas en el mismo sistema de la edificación principal pero con cubierta en concreto IV Cubierta Placa maciza para cubierta en concreto reforzado de 4000 PSI espesor mínimo 15 centímetros, impermeabilizado *** *** *** *** Muros de Fachada Muro en concreto reforzado de 4000 PSI espesor mínimo 20 centímetros, impermeabilizado y 15 centímetros para muros interiores Cerramiento Muro en concreto reforzado de 3.000 PSI, espesor 20 cms, H= 2.00 mt, pañetado, con su respectiva alfagia.
El muro debe tener una longitud de 200 ml y el resto del predio debe encerrarse completamente en cerca viva Elementos de seguridad Garitas en el mismo sistema de la edificación principal en concreto reforzado, adicionalmente se instalarán mallas antigranadas Donde * significa resistencia mínima a la munición, ** resistencia parcial a la munición, pero no a armas convencionales y *** resistencia integral a la munición de arma convencional pero no a arma no convencional. 80.
En el referido documento no se indicó expresamente a qué nivel de seguridad pertenecía cada una de las estaciones de policía objeto de contratación, pero sí que ese aspecto se definiría de conformidad con el instructivo No. 068 DIPON – DIRAF del 1 de septiembre de 2008, por medio del cual el Director General de la Policía Nacional fijó los niveles de seguridad para la construcción de dichas edificaciones en áreas rurales y urbanas del territorio nacional, con base en las condiciones de orden público de la región circundante y el entorno mismo de la edificación por construir, por lo que lo previsto en el referido instructivo resultaba esencial para determinar los requerimientos con los que debían ejecutarse cada una de las estaciones en los distintos municipios del país y, por tanto, debía ser consultado por los proponentes. 81.
Para demostrar que las especificaciones técnicas que se exigieron en el contrato respecto de la cubierta no era concordantes con las establecido en el proceso de selección, resultaba imprescindible contar con el instructivo No. 068 DIPON – DIRAF de 2008, para conocer en concreto el rango de seguridad asignado al municipio de Girardota en esa etapa y, de conformidad con esto, las especificaciones técnicas aplicables y confrontarlas con las exigidas en el texto del contrato; sin embargo, como el mencionado documento no obra en el plenario no es posible establecer la supuesta contradicción a la que aludieron las sociedades entre el pliego y el texto del contrato. 82.
Al examinar el contenido del negocio jurídico lo que se advierte es un error de digitación frente al señalamiento del número del nivel de seguridad, el cual se supera fácilmente con la lectura de las características que lo desarrollan. En la cláusula segunda del contrato se determinó lo siguiente sobre la materia: NIVEL ESPECIFICACIONES GENERALES DE LA CONSTRUCCIÓN RESISTENCIA ANTE POSIBLES AMENAZAS Armas cortas Cal 9 MM Fusil cal 5, 56/ 7, 62 Armas de apoyo Cilindro 20 LBS Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 19 II Cubierta Placa de cubierta en concreto reforzado con lámina de Steel deck, impermeabilizado 1:3, E=.05mt con arena de río y malla, impermeabilizado integralmente con Sika 1 y Morterplast AL-80, E=3.5mm. * Muros de Fachada En ladrillo tolete o bloque macizo espesor 20 a 25 cms.
Cerramiento En ladrillo tolete o bloque macizo espesor 20 a 25 cms, H= 2.50 MTS, pañetado, con su respectiva alfagia. El muro debe tener una longitud de 200 ml y el resto del predio debe encerrarse completamente en cerca viva Elementos de seguridad Garitas en el mismo sistema de la edificación principal pero con cubierta en concreto 83.
Al analizar las características de la cubierta descritas en el contrato se repara que las mismas corresponden al nivel de seguridad IV, por lo que la errónea indicación del número II en la columna “Nivel” se limitó a un defecto meramente formal en la identificación de la categoría que, por sí mismo, no conduce a una indefinición o duda respecto de las especificaciones de construcción de la cubierta. 84.
La Sala también observa que en los cuadros del pliego de condiciones que explicaron los niveles de seguridad para las estaciones de policía se incluyeron asteriscos para detallar la resistencia que debían tener las construcciones frente al uso de distintas armas y que en el cuadro que se incluyó en el texto del contrato solo aparece un asterisco que no coincide con los del nivel de seguridad II ni con los del nivel de seguridad IV.
Esta imprecisión no conduce a desconocer que en el contrato sí se indicaron con claridad las especificaciones de la construcción del cuarto de los mencionados niveles y, en todo caso, no conlleva a establecer que en el pliego de condiciones se hubiere definido que el que correspondía a la estación de Girardota hubiere sido el II y no el IV como se alegó en la demanda. 85.
Se añade que al suscribir el contrato el consorcio expresó su pleno consentimiento a obligarse en los términos estipulados, puesto que no manifestó objeción alguna en punto a su contenido. 86. En esa medida, no hay lugar a acceder a los reconocimientos solicitados bajo este aspecto, pues con base en las pruebas que obran en el plenario la conclusión a que se arriba es que lo efectuado por el consorcio correspondió, justamente, a las prestaciones que debía observar para lograr el éxito del objeto que se pactó y, por tanto, quedó cubierto por el precio global convenido. 87.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia recurrida, pero bajo las consideraciones esgrimidas en esta providencia. Costas 88. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandante en la medida que su recurso de apelación no pudo Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 20 prosperar (numeral 1).
Se advierte que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 89.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 90. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que se regirán por el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda52.
De conformidad con su artículo tercero, en la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, debe tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y demás circunstancias relevantes. 91. En los términos del artículo 6 del aludido acuerdo, deben fijarse las agencias en derecho de la segunda instancia en un porcentaje de hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. En consideración a que el demandado tuvo apoderado, pero éste no hizo pronunciamiento en esta instancia, se fijan las agencias en derecho a cargo de las sociedades y a favor del FORPO en seis millones trescientos mil ochocientos cincuenta pesos m/cte ($6’300.850), teniendo en cuenta la relación porcentual del 1% del valor de la pretensión económica de la demanda que se niega, representada en el monto de $630’085.311, suma que será pagada por cada una de las demandantes en partes iguales, esto es, cada una asumirá el valor de tres millones ciento cuenta mil cuatrocientos veinticinco pesos ($3’150.425).
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 52 Que fija, en su numeral 3.3.1. que las agencias en derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016 que fue expedido con ocasión de la entrada en vigencia del CGP.
El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003 (…)”. Expediente 050012333000201301526 01 (68.539) Demandante: CONSTRUCTORA COLOMBIA S.A.S. E INVERSIONES GRABA S.A.S. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: Controversias contractuales 21 SEGUNDO: CONDENAR en costas a las sociedades Constructora Colombia S.A.S. e Inversiones Graba S.A.S, para lo cual se fija como agencias en derecho para la segunda instancia, la suma de seis millones trescientos mil ochocientos cincuenta pesos m/cte ($6’300.850), a favor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, suma que será pagada por cada una de las demandantes, en partes iguales, esto es, cada una asumirá el valor de tres millones ciento cuenta mil cuatrocientos veinticinco pesos ($3’150.425).
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ (salvamento de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF