Radicado: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. Se confirma la decisión de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. – Integrante de la Unión Temporal Trisiras 2024 Accionados: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y otro Temas: Acción de tutela contra acto administrativo de adjudicación / Se confirma la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2024 por la Sala Sexta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Microdenier S.A. – integrante de la Unión Temporal Trisiras 2024 contra el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. Radicado: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. Se confirma la decisión de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 3 de septiembre de 2024 Microdenier S.A., integrante de la Unión Temporal Trisiras 2024, presentó una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y buen nombre. La accionante considera que esas garantías constitucionales fueron vulneradas por el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios con ocasión del acto administrativo de adjudicación 00357 del 21 de agosto de 2024, proferido en el marco del proceso de licitación pública LP-003-2024. 2.- La accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación: <<Señor juez: con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas le solicito a usted respetuosamente TUTELAR en favor de la empresa UT TRISIRAS.

Dejar sin efecto el acto administrativo de adjudicación 00357 del 21 de agosto de 2024 y le ordene a la entidad FORPO realizar nuevamente el estudio de adjudicación>>. B. Hechos 3.- La accionante indicó que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional llevó a cabo la licitación pública LP003-2024, cuyo objeto era el <<suministro de materia prima para confección y producción de uniformes del proceso industrial del Fondo Rotatorio de la Policía>>. 3.1.- Afirmó que a la respectiva licitación concurrieron la Unión Temporal Trisiras (de la cual hace parte la actora), la Unión Temporal IGT y la Unión Temporal COMERJEM. 3.2.- Expuso que presentó una solicitud de rechazar la oferta de la Unión Temporal COMERJEM por estar incursa en la causal de rechazo 5ª establecida en el pliego de condiciones, que dispuso: <<cuando la duración de la sociedad (persona jurídica, consorcio o unión temporal) es inferior a la duración del contrato, su liquidación y un Radicado: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. Se confirma la decisión de primera instancia 3 (1) año más>>. 3.3.- Señaló que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional requirió a la Unión Temporal COMERJEM para que aportara las planillas de pago al sistema de seguridad social correspondiente a los meses de junio y julio de 2024, <<del ingeniero que conforma el equipo mínimo de trabajo, toda vez que desde la presentación de la oferta dicho proponente había indicado que el profesional tenía un contrato vigente>>. 3.4.- Afirmó que la Unión Temporal COMERJEM no aportó la copia de la documentación exigida, sino que <<informó que el profesional que conformaba el equipo mínimo de trabajo no tenía un contrato vigente, sino que se había suscrito un otrosí en el que supeditaba el inicio del contrato a la adjudicación del proceso licitatorio>>. 3.5.- Indicó que presentó una <<denuncia penal por presunta falsedad de documento privado>> y que, de acuerdo con un informe pericial elaborado por la empresa Unidad Investigación Criminal de Defensa, el otrosí se realizó el 13 de agosto de 2024, es decir, con posterioridad al informe de evaluación y antes de la fecha límite para subsanar, por lo que se <<daba cuenta de la posible alteración del documento con el que subsanaron el requisito de equipo mínimo de trabajo>>. 3.6.- Señaló que mediante acto administrativo de adjudicación 00357 del 21 de agosto de 2024 el Fondo Rotario de la Policía Nacional adjudicó el contrato a la Unión Temporal COMERJEM.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante señala que: 4.1.- Se generó un perjuicio irremediable <<frente a las actuaciones desplegadas por la entidad en el proceso de licitación LP-003-2024, toda vez que al no realizar actos que conlleven a (sic) la competencia en igualdad de condiciones, y en consonancia con la moral pública afecten a este accionante, porque al no sujetarse a lo estipulado en el pliego que son reprochables a la luz de la jurisprudencia, se configura la afectación al derecho fundamental a la igualdad>>.

Radicado: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. Se confirma la decisión de primera instancia 4 4.2.- <<Se configura lo establecido en el artículo 9º de la Ley 1150, inciso 3º que establece que el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado>>. 4.3.- i) A pesar de que en la resolución del 1º de agosto de 2024 se retrotrajo lo actuado hasta el cierre del proceso, no se hizo nuevamente la evaluación de las muestras entregadas ni la verificación de la tela, lo cual debía hacerse con posterioridad al cierre del proceso; ii) la unión temporal adjudicataria debió ser rechazada por no cumplir con el pliego y por aportar documentos falsos; iii) se adjudicó el contrato a la oferta más costosa; iv) el comité evaluador, al verificar los requisitos, <<incluyó una nota de verificación de documentos que no estaba en el pliego de condiciones, solicitó subsanar documentos que no eran subsanables y acudió a normas e interpretaciones erróneas>>.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y la Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios (accionados) pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio. E. Sentencia impugnada 6.- Mediante sentencia del 17 de septiembre de 2024, la Sala Sexta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Expuso que la acción de tutela es procedente de manera transitoria en los casos en los que los mecanismos judiciales ordinarios no resultan idóneos para el caso concreto o cuando se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y procede de manera definitiva cuando en la actuación administrativa se desconocieron derechos fundamentales, especialmente los que integran el derecho al debido proceso. 6.1.- Señaló que en el caso concreto existe otro medio de defensa judicial, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la acción de tutela resultaba improcedente, toda vez que este es eficaz frente a las Radicado: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. Se confirma la decisión de primera instancia 5 pretensiones de la accionante y no se demostró la existencia de alguna condición particular que le impidiera acudir al mecanismo ordinario. 6.2.- Añadió que la accionante está en condiciones de asumir las exigencias del CPACA que le permiten activar las medidas cautelares que considere pertinentes según el caso, bien sean las ordinarias o de urgencia. 6.3.- Indicó que no se probó la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable, pues la actora, con el fin de dejar sin efectos el acto de adjudicación del contrato, se limitó a afirmar que este se ocasionaría debido a que la entidad no realizó los actos que permitieran una competencia en igualdad de condiciones ni en consonancia con la moral pública.

F. Impugnación 7.- La accionante impugna la anterior decisión. Afirma que, contrario a lo expuesto en la providencia impugnada, la acción de tutela sí es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7.1.- Lo anterior, en tanto la entidad pública accionada adjudicó el contrato el 21 de agosto de 2024 y resolvió las solicitudes de revocatoria directa el 27 de agosto de 2024.

La acción de tutela se presentó el 3 de septiembre de 2024, con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, pues el contrato adjudicado tiene un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2024. En consecuencia, una decisión judicial posterior a esa fecha haría inviable cualquier amparo. 7.2.- Afirma que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idóneo para la protección de los derechos vulnerados, pues <<dicha acción según la ley puede promoverse dentro de los cuatro meses siguientes, es decir que para el momento de radicación de la demanda el contrato se habrá ejecutado en su totalidad>>. 7.3.- Añade que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tiene la capacidad para resolver una medida cautelar antes del 31 de diciembre del 2024, por lo que, reitera, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, <<que el contrato ilegalmente adjudicado sea ejecutado en su totalidad>>.

II. CONSIDERACIONES Radicado: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. Se confirma la decisión de primera instancia 6 8.- La sala confirmará la decisión de primera instancia mediante la cual la Sala Sexta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 8.1.- La sala coincide con lo expuesto en la decisión de primera instancia, pues el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela no podrá ser presentada de manera directa cuando existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial idóneos para tal efecto. 8.2.- En el caso concreto, se evidencia que la accionante pretende que se deje sin efectos el acto administrativo de adjudicación 00357 del 21 de agosto de 2024, mediante el cual se adjudicó el contrato objeto de licitación pública L-003-2024 a la Unión Temporal COMERJEM.

El objeto del contrato era el <<suministro de materia prima para la confección y producción de uniformes del proceso industrial del Fondo Rotatorio de la Policía>>. 8.3.- En efecto, tal como se expuso en la sentencia de primera instancia, la Ley 1437 de 2011 prevé los medios ordinarios pertinentes para ventilar los reproches que alega la actora en sede de tutela.

Dichos mecanismos resultan idóneos para garantizar eficazmente los derechos de la accionante, máxime si se tiene en cuenta que, como se expuso en la providencia impugnada, allí puede solicitar el decreto de medidas cautelares, inclusive de urgencia, que estime pertinentes. 8.4.- Pese a que la accionante afirma que la acción de tutela procede como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues el contrato adjudicado tiene un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2024, lo cierto es que, se reitera, en el proceso ordinario la actora puede solicitar el decreto de las medidas cautelares que considere pertinentes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 <<el auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella>>. 8.5.- De acuerdo con lo anterior, para la sala es claro que los medios ordinarios establecidos en la Ley 1437 de 2011 son idóneos para garantizar los derechos Radicado: 05001-23-33-000-2024-01106-01 Accionante: Microdeiner S.A. Se confirma la decisión de primera instancia 7 fundamentales invocados por la actora en la presente tutela, conforme se estableció en la providencia de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2024 por la Sala Sexta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Microdeiner S.A.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado