Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante ERMINIA ANTONIA DE AZ VÁSQUEZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTROS Temas Acción de tutela.

Requisito general de la subsidiariedad. Proceso ejecutivo contra Municipio de Ciénaga. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora Erminia Antonia de Az Vásquez de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 9 de junio de 20231, la señora Erminia Antonia de Az Vásquez instauró acción de tutela, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Municipio de Ciénaga (Magdalena), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1. Se dicte sentencia amparando mi derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia y al debido proceso. 2. Se ordene al Municipio de Ciénaga que, en un acto de lealtad procesal, informe las cuentas en las que posee los recursos requeridos para el cumplimiento de la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014, expedida por el Tribunal Administrativo del Magdalena al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por Rocío Gutiérrez Polo y otros en contra del Municipio de Ciénaga, radicado con el número 47-001- 2331-003-2010-0556, y el auto de seguir adelante con la ejecución de fecha 3 de febrero de 2020 proferido al interior del proceso ejecutivo radicado con el 1 Índice 2 en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co número 47-001-2333-000-2017-00345-00, tramitado ante el Tribunal Administrativo del Magdalena. 3. Se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena que, en un término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a garantizar la efectividad de las medidas cautelares decretadas al interior del proceso ejecutivo radicado con el número 47-001- 2333-000-2017-00345-00, exhortando y requiriendo a los establecimientos bancarios a los que se comunicó la medida cautelar de embargo para que coloquen a disposición de dicha corporación judicial los recursos administrados, que reposen a nombre del Municipio de Ciénaga. 4.

Se ordene a los Bancos sobre los cuales recayó la medida cautelar de embargo proferida al interior del proceso ejecutivo radicado con el número 47-001-2333-000-2017-00345- 00, tramitado ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, para que certifiquen los movimientos bancarios de las cuentas que el Municipio de Ciénaga posee en dichas entidades desde el día en que fueron recibidas las comunicaciones de la medida cautelar. 5.

Se exhorte a las autoridades demandadas para que en el futuro se abstengan de incurrir en los mismos hechos que atentan en contra de mis derechos fundamentales». 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2010, la señora Erminia Antonia de Az Vásquez y otros interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Ciénaga (Magdalena), en el que solicitaron declarar la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales la entidad demandada se negó a reconocer el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas; y el consecuente pago por dicho concepto. 2.2.

La tutelante manifestó que la demanda se tramitó bajo el radicado Nro. 47001- 2331-003-2010-0556 y que en sentencia del 23 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Magdalena reconoció el pago de la sanción moratoria causada tanto para ella, como para los demás accionantes del medio de control. Asimismo, sostuvo que el Municipio de Ciénaga (Magdalena) no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2.3.

En el año 2017, la señora Erminia Antonia de Az Vásquez y otros interpusieron demanda ejecutiva en contra del Municipio de Ciénaga (Magdalena), con solicitud de medidas cautelares, dado el incumplimiento de la orden de pago contenida en la providencia de 23 de septiembre de 2014.Tal proceso se está tramitando bajo el radicado Nro. 47001-2333-000-2017-00345-00 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.4.

Mediante auto de 15 de agosto de 2018 se dictó mandamiento de pago, en providencia de 3 de febrero de 2020 se ordenó seguir adelante con la ejecución Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y en auto de 6 de diciembre de 2021 se decretó la medida cautelar de embargo de los recursos que el Municipio de Ciénaga (Magdalena) tuviera en los distintos establecimientos bancarios del país. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que ha sido imposible la retención de los recursos sobre los cuales se ordenó judicialmente el embargo, en razón a que el Municipio de Ciénaga (Magdalena), en un acto de mala fe, ha ocultado los recursos públicos a través de transferencias a otros depósitos para que se confundan con partidas supuestamente inembargables, por ser de destinación específica.

Igualmente, adujo que el Municipio de Ciénaga indujo a error al Tribunal Administrativo del Magdalena argumentando y certificando falsamente que ninguno de los recursos que posee en las cuentas es susceptible de embargo. A su vez, censuró que el Tribunal Administrativo del Magdalena haya asumido una posición pasiva ante la necesidad de lograr el recaudo de los dineros que le adeuda el Municipio de Ciénaga y que haya desconocido la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que admite el embargo y retención de recursos públicos cuando el título de recaudo está contenido en una providencia judicial.

Subrayó que su derecho no se materializa con la expedición de una providencia que decreta un embargo, sino con la efectiva intervención judicial para materializarla. Finalmente, indicó que la reclamación judicial se remonta al año 2014, sumado al tiempo transcurrido del ejercicio de la acción ejecutiva, lo cual asciende a 9 años. Periodo en el cual no ha sido posible obtener justicia, pues el Tribunal Administrativo del Magdalena ha tolerado pasivamente las maniobras del Municipio de Ciénaga, pese a que su deber es tanto hacer efectiva la medida cautelar de embargo de los recursos embargables que el Municipio de Ciénaga posee en las cuentas bancarias del territorio nacional, como sancionar la conducta temeraria y desleal del ente ejecutado. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 16 de junio de 2023, se requirió a la tutelante, a fin de que i) precisara si respecto del Tribunal Administrativo del Magdalena discute alguna providencia judicial, o si cuestiona un trámite adelantado por el despacho del magistrado Adonay Ferrari Padilla o por la Secretaría del Tribunal respecto del proceso ejecutivo; y ii) individualizara a cada uno de demandantes, demandados y terceros que actúan en el proceso Nro. 47001-23-33-000-2017- 00345-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. Mediante auto de 4 de julio de 2023, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Erminia Antonia de Az Vásquez, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Municipio de Ciénaga (Magdalena); ordenó notificar en calidad de tercero a Esther González Anchila, Nemensis María Bustamante, Genni Isabel González Meléndez, Angélica María Fontalvo Hernández, Rocío Escobar Núñez, Esmeralda María Bolaño de la Hoz, Rocío del Pilar Gutiérrez Polo, demandantes en el proceso ejecutivo; y dispuso efectuar las notificaciones pertinentes. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Magdalena informó que varias de las accionantes que presentaron la demanda ejecutiva junto con la señora Erminia Antonia de Az Vásquez han interpuesto acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones. Indicó que tales acciones se están tramitando bajo los radicados Nro. 11001-03-15-000-2023-03104-00 (Esther González Anchilla) y 11001- 03-15-000-2023-03095-00 (Rocío del Pilar Gutiérrez Polo), que ambas fueron admitidas el 13 de junio de 2023, la primera por el consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés y la segunda por el magistrado Jorge Iván Duque.

Por otro lado, efectuó un recuento pormenorizado sobre el trámite del proceso ejecutivo. Asimismo, indicó que luego del decreto de la medida cautelar de embargo la Secretaría del Tribunal libró los respectivos oficios dirigidos a los siguientes establecimientos financieros: Bancolombia, BBVA, Banco Colpatria, Banco Santander, Banco Av Villas, Banco Popular, Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Agrario, Banco Caja Social, Banco Colmena, Banco Sudameris y Banco Davivienda.

Estos establecimientos financieros informaron que las cuentas de ahorro y/o corrientes de las cuales es titular el Municipio de Ciénega no tienen recursos y que existen otras órdenes de embargo anteriores. Razón por la cual no se ha aplicado la medida cautelar decretada. Con base en lo anterior, calificó de desproporcionados y carentes de sustento los cargos expuestos por la tutelante, puesto que las actuaciones surtidas y decisiones adoptadas en el marco del proceso ejecutivo se han fundado en el análisis riguroso de todos los elementos probatorios, en las normas aplicables al caso y con la finalidad, siempre, de lograr el cumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia que sirve como título ejecutivo.

También sostuvo que contrario a lo aseverado por la tutelante, no ha desconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que admite el embargo y retención de recursos públicos cuando el título de recaudo es una providencia judicial. En efecto, en la providencia de 6 de diciembre de 2021 se precisó que, por tratarse de la ejecución de una Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia judicial de carácter laboral, era dable aplicar las excepciones del principio de inembargabilidad que cobija el presupuesto de las entidades y órganos del Estado.

Por lo cual, se decretó el embargo de las cuentas corrientes y de ahorros, así reciban recursos del Presupuesto General de la Nación. Postura que, aseguró, se encuentra en armonía con el auto de 8 de mayo de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado Nro. 11001-03-27- 000-2012-00044-00(19717) y la providencia de 28 de abril de 2021, con ponencia del consejero de Estado Alberto Montaña Plata, radicado Nro. 47001-23-33-000-2019-00069-01.

En suma, manifestó que la accionante pretende emplear el mecanismo constitucional como un instrumento alterno o paralelo para resolver asuntos litigiosos que deben ventilarse dentro del proceso ejecutivo. Por este motivo, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. 4.4. El Municipio de Ciénaga (Magdalena) si bien allegó la documentación sobre la representación de su apoderado, no aportó informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 4.5.

Los terceros con interés guardaron silencio en el curso de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela presentada por la señora Erminia Antonia de Az Vásquez es procedente, a la luz del requisito de subsidiariedad, en atención a que el asunto objeto de debate aún se encuentra en curso, a través del proceso ejecutivo Nro. 47001-2333-000-2017-00345-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, la Sala precisa que en el caso no se configuran los fenómenos de cosa juzgada y actuación temeraria, pues si bien en el curso de la tutela se informó que otras de las ejecutantes del proceso Nro. 47001-2333-000-2017-00345-00 (Esther González Anchilla y Rocío del Pilar Gutiérrez Polo) también presentaron acciones de tutela por los mismos hechos que la presente, lo cierto es que en el asunto no se cumple con la identidad de partes, requisito para la configuración de tales instituciones procesales.

No podría, entonces, vedarse el derecho a la tutela judicial efectiva de la señora Erminia Antonia de Az Vásquez, tan solo porque otras de las ejecutantes también han acudido al juez de tutela exclusivamente en la defensa sus intereses propios. 3. Requisito de subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad.

Norma que señala que esta «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En ese sentido, el juez de tutela tiene la potestad de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente; o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional manifestó: «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)»2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que, si el asunto se está tramitando ante el juez de la causa, el juez de tutela no debería intervenir, por regla general.

En Sentencia T-113 de 2013 señaló: «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales». 4.

Análisis del caso La Sala precisa que la parte actora no cuestiona una providencia judicial específica. Por el contrario, aquella argumentó que el Tribunal Administrativo de Magdalena ha vulnerado sus derechos fundamentales, porque no ha hecho efectiva la medida cautelar de embargo decretada en el proceso ejecutivo con radicado Nro. 47001- 2333-000-2017-00345-00.

E, igualmente, sostuvo que el Municipio de Ciénaga (Magdalena) también ha transgredido sus derechos, dadas sus maniobras tendientes a ocultar sus recursos, para evitar el embargo. Hecha esta precisión, y como lo ha hecho en anteriores oportunidades3, la Sala considera que la tutela es improcedente, pues el proceso ejecutivo está en trámite, circunstancia que impide la intervención del juez de tutela.

El propio proceso judicial establece mecanismos que permiten la defensa de los derechos de la actora. Por ejemplo, la demandante puede solicitar al Tribunal Administrativo de Magdalena que ejerza los poderes correccionales para efecto de garantizar que se haga efectiva la medida cautelar de embargo de las cuentas bancarias del Municipio de Ciénaga (Magdalena).

En efecto, de conformidad con el artículo 44 del Código General del Proceso, los jueces están habilitados para «sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a sus 2 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2023. Proceso Nro. 13001-23-33-000- 2023-00008-01 Demandante: Edith del Socorro Ortega Quiroz.

M.P. Dr. Wilson Ramos Girón Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución», previo agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 59 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

Sin embargo, de acuerdo con la revisión del expediente del proceso ejecutivo en Samai, la señora Erminia Antonia de Az Vásquez no ha informado al Tribunal Administrativo de Magdalena sobre las inconformidades que expone en la demanda de tutela. Es decir, la actora no ha dado al juez la oportunidad de cumplir la obligación prevista en el artículo 42 del Código General del Proceso, esto es «dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal».

En este punto, la Sala insiste en que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario y, por ende, no puede utilizarse como medio paralelo o alternativo de defensa, en detrimento de los procesos ordinarios que están en trámite. La acción de tutela, por regla general, solo procede cuando han sido agotados los recursos o mecanismos ordinarios procedentes.

La Sala tampoco evidencia la existencia de perjuicio irremediable ni circunstancias especiales que habiliten la intervención del juez de tutela, pues en últimas, se reitera, el juez del proceso ejecutivo cuenta con facultades suficientes para efecto de velar por el debido cumplimiento de la orden de embargo decretada contra el Municipio de Ciénaga (Magdalena).

En todo caso, la Sala resalta que el proceso ejecutivo ha continuado su curso. De hecho, de la consulta de Samai, se advierte que el 1º de septiembre de 2023 el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió auto en el cual negó la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares interpuesta por el apoderado del extremo ejecutado, bajo el entendido de que «el levantamiento procederá cuando la medida genere una verdadera situación que imposibilite el funcionamiento de la respectiva entidad pública, es decir, cuando haya una verdadera y grave afectación económica que amenace o pueda paralizar a la administración».

De modo que el proceso ejecutivo ha seguido su curso normal y, por lo tanto, la intervención de juez de tutela resulta innecesaria. Lo expuesto es suficiente para desestimar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. En consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03100-00 Demandante: Erminia Antonia de Az Vásquez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Erminia Antonia de Az Vásquez, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN