Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01060-00 Demandante: JUAN FELIPE FRAGOSO TRIVIÑOS Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas: Tutela de fondo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Juan Felipe Fragoso Triviños en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí (Cundinamarca), con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la carrera judicial, de acceso a cargos públicos, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, así como los principios de legalidad y de confianza legítima, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Juan Felipe Fragoso Triviños, en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales, los que estimó vulnerados con la expedición de la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, a través de la cual se reconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad de 1 La acción de tutela se presentó el 9 de febrero de 2022 en el sistema de recepción de tutelas y habeas corpus en línea de la Rama Judicial.
Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la señora Olga Patricia Rojas Quintero, quien se desempeña en provisionalidad en el cargo de secretario municipal nominado de ese despacho, circunstancia que generó la suspensión del acto de posesión del demandante para ocupar dicho empleo en propiedad.
En consecuencia, el actor solicitó: “PRIMERO. - TUTELAR los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, LEGALIDAD, ACCESO A LA CARRERA JUDICIAL, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, CONFIANZA LEGITIMA (sic), A LA IGUALDAD, AL TRABAJO, MINIMO (sic) VITAL conculcados por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE CUNDINAMARCA, JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUATAQUI (sic) CUNDINAMARCA.
SEGUNDO. - ORDENAR al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUATAQUI (sic) CUNDINAMARCA, que, a la mayor brevedad posible, deje sin efectos, de forma definitiva, el acto administrativo: Resolución No. 02 del 4 de febrero de 2022 expedida por el Juez JULIAN (sic) GABRIEL MARTINEZ (sic) ARIAS, en su condición de titular del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUATAQUI (sic) CUNDINAMARCA ““por medio de la cual se reconoce el derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad de un empleado”, y se continúe con las etapas correspondientes para la provisión del cargo de Secretario Municipal grado Nominado del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUATAQUI (sic) CUNDINAMARCA para el cual optó el suscrito.
TERCERA. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE CUNDINAMARCA, JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUATAQUI (sic) CUNDINAMARCA estudie la posibilidad de reubicación de la embarazada OLGA PATRICIA ROJAS QUINTERO, En el evento de que resulte inviable la reubicación de la señora OLGA PATRICIA ROJAS QUINTERO, se ordena que a partir de su desvinculación del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GUATAQUI CUNDINAMARCA y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, de manera coordinada, agoten y materialicen las actuaciones correspondientes para garantizar los aportes al sistema de seguridad social de la embarazada ”.
Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos La parte actora narró, en síntesis, los siguientes supuestos fácticos: Señaló que superó el concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura a través del Acuerdo CSJCUA17-1225 del 6 de octubre de 2017, para los cargos de empleados de carrera en Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Cundinamarca y Amazonas.
Sostuvo que mediante la Resolución CSJCUR21-81 del 20 de mayo de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca conformó los registros de elegibles para el cargo de secretario municipal grado nominado, decisión que fue modificada a través de la Resolución CSJCUR21-221 del 4 de noviembre de 2021. Acotó que, dentro del término establecido para ello, presentó como opción de sede para ocupar el cargo de secretario municipal nominado, la vacante publicada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí. Añadió que el 13 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca remitió vía correo electrónico el Acuerdo CSJCUA21-317 del 16 de diciembre de 2021, por el cual se formuló la lista de elegibles ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, según lo establecido en el artículo 166 de la Ley 270 de 1996, destinada a la provisión del cargo de secretario municipal grado nominado, conformada únicamente con el demandante.
Afirmó que a través de la Resolución 01 del 26 de enero de 2022, el juez promiscuo municipal de Guataquí nombró en propiedad al señor Juan Felipe Fragoso Triviños, en el cargo de secretario municipal grado nominado, el cual se encuentra en vacancia definitiva. Resaltó que por Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, proferida por el juez Promiscuo Punicipal de Guataquí, se reconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad de la señora Olga Patricia Rojas Quintero, quien se desempeña en provisionalidad en el cargo de secretaria y, por consiguiente, se suspendió el acto de posesión del demandante, en caso de que aceptara el nombramiento efectuado por medio de la Resolución 001 de 2022, hasta tanto se cumpla el periodo de licencia de maternidad de la empleada que se encuentra en estado de embarazo.
Expresó que el 4 de febrero de 2022, la señora Olga Patricia Rojas Quintero comunicó su estado de embarazo al nominador, es decir, con posterioridad a la emisión de la Resolución 001 del 26 de enero de 2022, por la cual se nombró en Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propiedad al actor.
Mencionó que en la actualidad está desempleado y tiene deudas con el Banco Davivienda y que la única posibilidad de que se garantice su derecho al mínimo vital y de cubrir el valor de las cuotas pactadas, es con el acceso al cargo de secretario municipal grado nominado, de acuerdo con el derecho adquirido por el concurso de méritos que superó, el cual se quebrantó con la actuación de las autoridades demandadas. 3.
Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la tutela es procedente para pedir la protección de los derechos fundamentales vulnerados, con fundamento en lo previsto en los artículos 125 y 256-1 de la Constitución Política, referentes a que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y que la carrera judicial constituye un sistema especial de carrera administrativa.
Adujo que el juez Promiscuo Municipal de Guataquí con la expedición de la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, desatendió los lineamientos de la sentencia de tutela T-497 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, en la que se estableció que el concurso público de méritos impide la arbitrariedad del nominador, además de evitar que se favorezcan criterios subjetivos o irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de origen, motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica para descalificar al aspirante.
Esbozó que también se desconocieron las reglas fijadas en la sentencia SU-070 de 2013 de la Corte Constitucional, en la que se establecieron los alcances de la protección laboral reforzada por maternidad, en el sentido de que cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien ganó el concurso, se deberá pagar a aquella las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad, para de esta forma privilegiar la provisión del empleo a partir de la aplicación del principio del mérito.
Citó como referencia, adicionalmente, las sentencias STL12366-2014, STL7378- 2014 y STL10904-2015, STC14559-2021, radicación 11001-02-30-000-2021- 01764-00 del 29 de octubre de 2021, emitidas por la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con la providencia T-082 de 2012 de la Corte Constitucional, en las que se resolvieron casos similares al expuesto en esta ocasión, y se determinó que la provisión del empleo con la persona que tiene los derechos de Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carrera, corresponde a un hecho objetivo y razonable que no depende de la voluntad del nominador ni es fruto de una discriminación por el estado de gravidez de la persona que ocupa el puesto en provisionalidad.
Expuso que se debió favorecer el ingreso a la carrera judicial por quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, con la salvedad concerniente a la aplicación de las medidas de protección sustitutas, como el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad de la empleada en provisionalidad.
Aludió que el mecanismo de amparo es procedente, en consideración a que la vigencia de la Resolución CSJCUR21-81 del 20 de mayo de 2021, modificada por la Resolución CSJCUR21-221, por las cuales se conforman los registros seccionales de elegibles para el cargo de secretario municipal grado nominado, es de cuatro años, término dentro del cual, para acceder al empleo ofertado, se requiere que el nominador, en este caso, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, realice el respectivo nombramiento.
Alegó que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de la Resolución 02 del 4 de febrero de 2022, conllevaría el agotamiento del trámite de la conciliación prejudicial, además del desarrollo del trámite procesal y la presentación de los medios de impugnación, actuaciones que desbordarían el margen de la vigencia de la lista de elegibles, lo que de suyo tornaría inane la aspiración de ocupar el cargo en mención. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 17 de febrero de 2022, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esa decisión al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, a la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, al presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y al juez Promiscuo Municipal de Guataquí, como demandados.
Asimismo, se dispuso la comunicación del inicio del trámite de la acción de tutela a la señora Olga Patricia Rojas Quintero, en la condición de tercero con interés. 5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca A través del presidente de la Corporación, solicitó la desvinculación del trámite Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesal por carecer de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que, de los hechos planteados en la tutela, no se advirtió actuación o requerimiento alguno relacionado con el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.
Refirió que el concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de los Juzgados, Tribunales y Centros de Servicio de Cundinamarca y Amazonas, se adelantó por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a través del proceso de selección convocado por el Acuerdo CSJCUA17-1225 de 2017. Luego de superar todas las etapas se emitieron las Resoluciones CSJCUR21-81 de mayo de 2021 y CSJCUR21-221 de noviembre de 2021, por las cuales se conformó el Registro de Elegibles para el cargo de secretario de Juzgado Municipal.
Señaló, respecto del caso concreto, que una vez en firme el correspondiente registro, y con posterioridad a la publicación de la opción de sede para los cargos en concurso, el accionante optó en los cinco (5) primeros días de diciembre de 2021, para el cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí. En consecuencia, mediante oficio CSJCUO21-3034 de 27 de diciembre de 2021, comunicado al nominador el 12 de enero de 2022, se remitió la lista de elegibles para el cargo de secretario de Juzgado Municipal para el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, integrada únicamente por el señor Juan Felipe Fragoso Triviños. 5.2.
Unidad de Administración de la Carrera Judicial Por intermedio de la directora, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la función que cumple la Unidad de Administración de la Carrera Judicial en los concursos de méritos de empleados a cargo de los Consejos Seccionales de la judicatura, es de coordinación y apoyo, y, en la etapa final, le compete resolver los recursos de apelación que se interpongan en contra de los registros seccionales de elegibles.
Señaló que, una vez en firme los registros seccionales de elegibles, corresponde a cada Consejo Seccional de la Judicatura surtir el trámite para la elaboración de las listas y su posterior envío a la autoridad nominadora a que haya lugar. Afirmó que la Unidad ni los Consejos Seccionales de la Judicatura participan en Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la designación a cargo de cada autoridad nominadora, comoquiera que legalmente la facultad se agota con el envío de las listas de elegibles.
No obstante, arguyó que en razón a que el accionante forma parte del registro de elegibles, tiene la posibilidad de optar por otras sedes vacantes que se presenten durante la vigencia de cuatro años del registro de elegibles, las cuales son publicadas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, lo que implica que no se desconocerían los derechos de acceso a la carrera judicial, pues el participante solo es excluido del registro con la posesión en el respectivo cargo. 5.3.
Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí El titular del despacho informó que, en acatamiento de lo dispuesto en el Acuerdo CSJCUA21-317 del 16 de diciembre de 2021, del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, expidió la Resolución 001 del 26 de enero de 2022, por la cual se nombró en propiedad al señor Juan Felipe Fragoso Triviños para desempeñar en propiedad el cargo de secretario municipal grado nominado, que actualmente se encuentra en vacancia definitiva.
Indicó que en el numeral segundo del citado acto se dispuso comunicar la designación a través de la secretaría, con el fin de que el interesado manifestara su aceptación o declinación dentro del término perentorio de ocho días, contado a partir de la comunicación, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996. Expresó que, en atención a que la señora Olga Patricia Quintero Rojas, quien funge como secretaria en provisionalidad, le informó acerca de su estado de embarazo, el despacho profirió la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, en la que se reconoció el derecho a la estabilidad reforzada por maternidad y, en el numeral segundo se ordenó suspender el acto de posesión del señor Juan Felipe Fragoso Triviños, en caso de que aceptara el nombramiento realizado por Resolución 001 de 2022, para desempeñar en propiedad el cargo de secretario municipal grado nominado, hasta tanto se cumpla el periodo de licencia de maternidad de quien ocupa el puesto en provisionalidad.
Advirtió que la única interpretación posible de la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, es que el nombramiento quedó incólume, de manera que el interesado debía aceptar o declinar el mismo dentro del término perentorio de ocho días, contado a partir de su comunicación, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 133 de la ley 270 de 1996.
Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que, si el interesado se pronunciaba aceptando el nombramiento, se debía suspender el acto de posesión hasta tanto se cumpla el periodo de la licencia de maternidad de la empleada en provisionalidad.
Precisó que mediante oficio 0042 del 7 de febrero de 2022, se comunicó al accionante el contenido de las Resoluciones 001 y 002, en el que, además, se reiteró por parte de la secretaría el deber que tenía de pronunciarse sobre la aceptación o declinación del nombramiento y, en caso de lo primero, se debía suspender el acto de posesión Refirió que transcurrió el término perentorio de los ocho días para que se pronunciara el accionante sobre el nombramiento o su declinación, el cual venció el 17 de febrero del año en curso a las 5:00 P.M., sin que se haya hecho pronunciamiento sobre el particular, razón por la cual el despacho profirió la Resolución 003 del 21 de febrero de 2022, en la que se revocó la Resolución 001.
Aclaró que lo que se suspendió en la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, fue el acto de posesión, pero condicionado a que el interesado aceptara el nombramiento, lo que implicó que el nombramiento se mantuvo vigente y con efectos legales hasta que fue expedida la Resolución 003, que lo revocó por falta de pronunciamiento del interesado dentro del término legal previsto para ese fin.
Puntualizó que el señor Fragoso Triviños carece de legitimación en la causa por activa para la interposición de la acción de tutela, en razón de la revocatoria del acto administrativo de nombramiento. Esbozó que el accionante debió aceptar el nombramiento y, con posterioridad, presentar la demanda correspondiente frente a la decisión que suspendió el término para posesionarse, y no dejar transcurrir el tiempo para pronunciarse acerca del nombramiento efectuado.
Puso de presente que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la tutela, ya que el demandante contaba con los medios judiciales idóneos para hacer valer los derechos que presuntamente le fueron conculcados, como acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y solicitar las medidas provisionales pertinentes.
Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4. Olga Patricia Quintero Rojas Expuso que el actor presentó la acción de tutela de la referencia por su inconformidad con la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, debido a una “rápida y mala interpretación” del citado acto, por cuanto cambió su sentido literal al considerar que el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí suspendió la Resolución 001 del 26 de enero de 2022, por la cual fue nombrado en propiedad en el cargo de secretario, cuando es claro que dispuso la suspensión del acto de posesión, en caso de que aceptara el nombramiento, dado el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por maternidad.
Adujo que el actor debía aceptar el nombramiento dentro del término establecido legalmente, antes de presentar el mecanismo de amparo, si se tiene en cuenta que su interposición no suspende el plazo para la aceptación o declinación de la designación. Señaló que el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por maternidad se efectuó con base en múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se ha abordado el estudio de casos similares, así como en tratados internacionales relacionados con el punto, en los que se ha indicado que no se vulnera el derecho al acceso a cargos públicos en virtud del mérito.
Reiteró que el nombramiento del designado quedó incólume, pues lo que se suspendió fue el acto de posesión hasta tanto se cumpliera el periodo de licencia de maternidad, si se tiene en cuenta que, para la fecha de expedición del acto administrativo, el accionante no había manifestado si aceptaba o declinaba al nombramiento. Resaltó que estaban en conflicto los derechos del demandante y de ella como madre gestante y del ser humano que está por nacer, lo que conllevó a que, en una interpretación integral y armónica de la Constitución, el juez Promiscuo Municipal de Guataquí, a través de la Resolución 002 del 4 de febrero de esta anualidad, suspendiera el acto de posesión del señor Juan Felipe Fragoso Triviños, en el evento de que aceptara la designación en propiedad en el cargo de secretario municipal. 5.5.
El Consejo Superior de la Judicatura, a pesar de que fue notificado en debida forma acerca del trámite de la acción de tutela de la referencia, guardó silencio. Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19912 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153, modificado por el Decreto 333 de 2021, y con el Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Cuestión previa El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitaron la desvinculación del trámite de la referencia, por carecer de legitimación en la causa por pasiva. La Sala denegará la petición incoada, pues si bien la vinculación se efectuó en atención a que el accionante señaló a la corporación y a la unidad como demandados, lo cierto es que la comparecencia al proceso tiene como finalidad otorgarles la posibilidad de ejercer el derecho de defensa ante alguna eventual afectación de sus intereses con las resultas del trámite. 2.3.
Problema jurídico En el asunto bajo estudio corresponde establecer si el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, con la expedición de la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, vulneró los derechos fundamentales del actor, por cuanto, en su criterio, no se posesionó como secretario municipal nominado en propiedad en el despacho judicial en mención, debido al reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por maternidad de quien ocupa el puesto en provisionalidad, hasta tanto se cumpla el periodo de licencia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela y, la ii) improcedencia de la tutela contra actos administrativos. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.
Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19914, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.
Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y cuando las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 2.5. Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra como presupuesto de procedencia de la acción de tutela que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia5. 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 5 En sentencia T-313 del 01.04.2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para cuestionar la legalidad de actos administrativos, la Corte Constitucional6 ha señalado lo siguiente: “la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas.
En este sentido, la Corte manifestó en la Sentencia T – 030 de 2015: “[q]ue conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”.
A partir de tales lineamientos, es claro que para cuestionar la legalidad de actos administrativos se deben emplear los medios de control consagrados en la Ley 1437 de 2011, dada la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo de amparo, salvo en el evento en que se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 2.6.
El caso concreto En la demanda de tutela, el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la carrera judicial, de acceso a cargos públicos, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, así como de los principios de legalidad y de confianza legítima, en consideración a que con la Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 6 Corte Constitucional, ver entre otras, las sentencias T-198 de 2006, T-1038 de 2007, T-992 de 2008, T-866 de 2009.
Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición del acto administrativo contenido en la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, le fue impedido el acceso a ocupar en propiedad el cargo de secretario municipal nominado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, luego de ser el único integrante de la lista de elegibles elaborada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para dicho cargo.
Como fundamento de la vulneración adujo que se desconocieron algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, en los que se definieron los alcances de la protección laboral reforzada por maternidad, en el sentido de que cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien ganó el concurso, se deberá pagar a aquella las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad, para de esta forma privilegiar la provisión del empleo a partir de la aplicación del principio del mérito.
Se refirió a la procedencia del mecanismo de amparo sobre la base de advertir de la vigencia de cuatro años de la Resolución CSJCUR21-81 del 20 de mayo de 2021, modificada por la Resolución CSJCUR21-221, por las cuales se conforman los registros seccionales de elegibles para el cargo de secretario municipal grado nominado, término dentro del cual, para acceder al empleo ofertado, se requiere que el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, realice el respectivo nombramiento.
Finalmente, aseveró que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de la Resolución 02 del 4 de febrero de 2022, conllevaría el agotamiento del trámite de la conciliación prejudicial, además del desarrollo de todo el proceso y la presentación de los medios de impugnación, actuaciones que desbordarían el margen de la vigencia de la lista de elegibles, lo que de suyo tornaría inane la aspiración de ocupar el cargo en mención. Sobre el particular, la Sala encuentra que a través de la Resolución 001 del 26 de enero de 2022, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí nombró en propiedad al señor Juan Felipe Fragoso Triviños en el cargo de secretario municipal grado nominado en ese despacho, decisión que se ordenó comunicar al designado para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, manifestara su aceptación o declinación dentro del término legal previsto.
El 4 de febrero de 2022, la señora Olga Patricia Rojas Quintero, quien ocupa el cargo de secretaria en provisionalidad, le informó al juez acerca de su estado de Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embarazo7, razón por la cual le solicitó el reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad.
En consideración a lo anterior, el juzgado profirió la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022 “por medio de la cual se reconoce el derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad de una empleada”, en cuyo artículo segundo se indicó: “suspender el acto de posesión del doctor Juan Felipe Fragoso Triviños, en caso de que acepte el nombramiento realizado por Resolución No. 001 de 2022, para desempeñar en propiedad el cargo de secretario Municipal Grado Nominado en este Despacho, hasta tanto se cumpla el periodo de licencia de maternidad de la doctora Olga Patricia Rojas Quintero”.
Por su parte, mediante oficio 0042 del 7 de febrero de esta anualidad, emitido por la secretaria del juzgado, se notificó vía electrónica8 el nombramiento al señor Juan Felipe Fragoso Triviños; adicionalmente, le fue informado que “el 4 de febrero hogaño se profirió la Resolución No. 002 por medio de la cual se reconoce el derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad de un empleado, reconociendo dicho derecho a la suscrita quien funge como secretaria nombrada en provisionalidad y se suspende el acto de posesión, en caso de que acepte el nombramiento efectuado por la Resolución No. 001, lo cual deberá manifestar dentro del término legal previsto, hasta tanto se cumpla el periodo de licencia de maternidad de esta empleada judicial; lo anterior se le COMUNICA en cumplimiento de lo determinado en el numeral 3º de la Resolución No. 002”.
En ese contexto, la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, parte de la premisa de discutir la validez y la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 002 del 4 de febrero de 2022, por el cual se suspendió la posesión del señor Juan Felipe Fragoso Triviños en el cargo de secretario municipal nominado en el Juzgado Promiscuo de Guataquí, en caso de que aceptara el nombramiento, hasta que se cumpla el periodo de licencia de maternidad de la señora Olga Patricia Rojas Quintero.
En suma, la censura se centra en que la decisión administrativa restringe su derecho a acceder a la carrera judicial en virtud del mérito, lo que pone de manifiesto que, para ese propósito, se debe hacer uso de los mecanismos legales procedentes contemplados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Adjuntó el resultado positivo de la prueba de embarazo en sangre realizada el 4 de febrero de 2022. 8 La notificación del nombramiento se envió al correo felipe24zero@hotmail.com, al cual se adjuntó una copia de las Resoluciones 001 del 26 de enero y 002 del 4 de febrero de 2022.
Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, obra en el expediente un informe secretarial suscrito el 18 de febrero de 2022, en el que se manifestó lo siguiente: Con fundamento en el informe, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí profirió la Resolución 003 del 21 de febrero de 2022, “por la cual se revoca un nombramiento”, notificada a través de correo electrónico el 22 siguiente, en la cual se expuso como consideración que, una vez transcurrido el término de ocho días de que trata el artículo 133 de la Ley 270 de 19969, no hubo pronunciamiento alguno del señor Fragoso Triviños para la aceptación del nombramiento, de manera que, en atención a que era el único integrante de la lista de elegibles, se revocó la designación efectuada a través de la Resolución 001 del 26 de enero de 2022. 9 ARTÍCULO 133.
TERMINO PARA LA ACEPTACION, CONFIRMACIÓN Y POSESIÓN EN EL CARGO. El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y éste deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual. Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento.
Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior. La autoridad competente para hacer la confirmación sólo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo.
Confirmado en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo.
PARÁGRAFO. El término para la posesión en el cargo podrá ser prorrogado por el nominador por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento. Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El recuento efectuado de las actuaciones proferidas pone de presente que el nombramiento realizado al demandante en el cargo de secretario municipal nominado mediante la Resolución 001 del 26 de enero de 2022, desapareció del ordenamiento jurídico con la revocatoria de dicha designación, surtida a través de la Resolución 003 del 21 de febrero de la misma anualidad.
En ese contexto, la Sala advierte que si el actor persiste en su determinación de ser nombrado en propiedad en el cargo de secretario municipal grado nominado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, debe hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podrá solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la decisión que pretenda controvertir, tal como lo prevé el artículo 231 ibidem.
El sustento de la interposición de la acción de tutela como mecanismo transitorio parte de la supuesta tardanza del trámite de la conciliación prejudicial que se debe acreditar para acudir al medio de control procedente para discutir la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, así como de la demora en el desarrollo del proceso ordinario, aunado al agotamiento de los medios de impugnación respecto de la decisión definitiva que se adopte, circunstancias que, eventualmente, desbordarían el margen de vigencia de cuatro años de la lista de elegibles.
Sobre el particular, se tiene que la supuesta tardanza de la jurisdicción contenciosa administrativa para tramitar el respectivo proceso, está basada en conjeturas sin respaldo de algún medio de convicción que acredite o que permita inferir que la decisión que en derecho corresponda no se adoptará con sujeción a los términos previstos en la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, es importante resaltar que para el trámite de la medida cautelar que eventualmente se solicite se podrá prescindir del traslado de la solicitud al demandado para que se pronuncie sobre esta, de acuerdo con lo señalado en el artículo 234 ibidem. La acción de tutela tiene una naturaleza residual ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, lo que de suyo presupone que no es posible el ejercicio concomitante de distintas acciones para lograr un mismo propósito, pues ello implica un desgaste innecesario de la administración de justicia. Por otro lado, el actor no expuso en forma concreta la razón de la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que solo manifestó que en la actualidad tiene algunos créditos con el Banco Davivienda y que se encuentra Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempleado, sin que de ello se pueda establecer que está en riesgo su derecho al mínimo vital10.
Asimismo, se tiene que durante el término de vigencia de cuatro años del registro de elegibles tiene la posibilidad de optar por otras sedes judiciales en las que pueda ser nombrado en el cargo para el cual aspiró, tal como lo señaló la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial. Por consiguiente, es claro que la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad ante la consagración en el ordenamiento jurídico de otro instrumento idóneo para cuestionar la legalidad los administrativos ya referidos, aunado al hecho de que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Juan Felipe Fragoso Triviños, debido a que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para reclamar la protección de las garantías constitucionales que considera conculcadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la desvinculación del presente trámite del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, con fundamento en las razones señaladas en precedencia.
SEGUNDO: Declárase la improcedencia de la solicitud de tutela elevada por el señor Juan Felipe Fragoso Triviños, conforme con lo señalado en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 10 En sentencia del 17 de marzo de 2022, radicación 11001-03-15-000-2022-01086-00, en relación con la manifestación de que la tutela fue presentada para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, esta Sección resolvió un asunto con casi iguales argumentos a los expuestos en esta oportunidad.
Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2022-01060-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”