Radicado: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: Nixon Yovanny Pabón Osorio 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: NIXON YOVANNY PABÓN OSORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F, y JUZGADO 13 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Temas: Contra sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que negó las pretensiones.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decida la acción de tutela interpuesta por Nixon Yovanny Pabón Osorio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 2 de abril de 20241, en ejercicio de la acción de tutela, Nixon Yovanny Pabón Osorio, en nombre propio, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de las sentencias del 8 de abril de 2022 y 24 de octubre de 2023, dictadas por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, respectivamente, que denegaron las pretensiones de nulidad de la Resolución No. 6754 del 18 de septiembre de 2018, dentro del expediente con radicado 11001-33-35-013-2019-00163-00/01. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de Segunda instancia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023), proferidos dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento Actor: Nixon Yovanny Pabón Osorio contra Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional del Derecho. Radicado No. 11001-33-35-013-2019-00163-01.

SEGUNDO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN F, dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la jurisprudencia nacional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la necesidad de motivar las decisiones que afectan los Derechos Humanos y en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda. 1 Índice 1 de Samai Radicado: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: Nixon Yovanny Pabón Osorio 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Hechos Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 3.1. Actuación administrativa El actor prestó servicio al Ejército Nacional desde el 1° de diciembre de 1999, hasta el 19 de septiembre de 2018 y desempeñó diferentes cargos en los que se destaca, director de Dispensario, oficial logística S-4, comandante de campaña, oficial de operaciones del Batallón de Apoyos para la Educación Militar y el Batallón de Mantenimiento, entre otros.

También se formó profesionalmente con estudios de posgrado y a lo largo de su carrera militar obtuvo varias felicitaciones por su desempeño en el servicio. El 18 de octubre de 2016 el actor fue llamado a curso de Estado Mayor 2017, para ascender al grado de teniente coronel, curso que realizó y aprobó satisfactoriamente. Luego, el 19 de septiembre de 2018, se le notificó la Resolución No. 6754 del 18 de septiembre de 2018, por medio de la cual fue retirado del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicio. 3.2.

Actuación judicial El señor Pabón Osorio presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución No. 6754 del 18 de septiembre de 2018. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio y al pago de las sumas dejadas de percibir.

La demanda correspondió al Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 8 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que, contrario a lo señalado por la parte actora, la resolución demandada no se expidió con falsa motivación. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 24 de octubre de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que no hubo irregularidad o indebida aplicación de la ley, o falsa motivación en la expedición de la resolución demandada. 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que las sentencias acusadas incurrieron en los siguientes vicios de fondo: Defecto sustantivo.

Para la parte actora, las autoridades judiciales demandadas mal interpretaron lo dispuesto en los Decretos 1790 y 1799 de 2000, que desarrollan lo referente a las evaluaciones, clasificación y ascenso del personal militar. Señaló que la sentencia de segunda instancia realizó una indebida interpretación del control de convencionalidad.

Sostuvo que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso porque: i) el comité evaluador no tuvo en cuenta los logros que obtuvo en su carrera militar a la hora de tomar la decisión de no proponerlo para ascenso, ii) los argumentos dispuestos en el acta por medio de la cual se le llamó a calificar servicio fueron genéricos y transcritos de dos sentencias de la Corte Constitucional y iii) las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta su hoja de vida y los logros obtenidos en la carrera militar como pruebas que Radicado: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: Nixon Yovanny Pabón Osorio 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostraban una acción discriminatoria que no le permitió ascender.

Asimismo, adujo que se vulneró el derecho fundamental a la defensa porque no se le notificó el Acta No. 079381 del 30 de mayo de 2018. Que solo le fue notificada la Resolución No. 67754 del 18 de septiembre de 2018, que lo llamó a calificar servicio. Expuso que los motivos de la no recomendación para ascenso obedecieron a un componente objetivo, que, a su juicio, es incongruente de acuerdo con la hoja de vida y los conceptos de idoneidad emitidos por sus superiores, porque señaló “en su historia laboral no se observan acciones de relevancia, por lo que la misma es plana, sin aspectos que le otorguen la capacidad profesional que debe ostentar un teniente coronel”, y un componente subjetivo, que, según dijo, se advierte cuando el acta dispone “el oficial, no cuenta con la confianza del mando que permita asignarle cargos de mayor responsabilidad”.

Por lo anterior, alegó que es necesario que se vuelva a analizar lo referente a los requisitos, la prelación y el ascenso en el procedimiento administrativo que culminó con la resolución demandada, de acuerdo con los artículos 3, 37 y 65 del Decreto 1799 de 2000. Por último, afirmó que todo acto administrativo debe ser motivado si afecta derechos humanos, de lo contrario sería una decisión arbitraria y citó varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2. 5.

Trámite procesal Por auto del 5 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y al Juez 13 Administrativo de Bogotá y, vinculó, en calidad de tercero con interés, al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 9 de abril de 2024. 6. Intervenciones La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ponente de la decisión de segunda instancia, pidió que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, porque la decisión del 24 de octubre de 2023 fue sustentada en los supuestos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que en derecho corresponde.

Dijo que los fundamentos de la presente acción de tutela están dirigidos a discutir argumentos ya resueltos en la sentencia del 24 de octubre de 2023. Que, en todo caso no se desconoció el control de convencionalidad, porque la jurisprudencia ha precisado que la motivación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio es la propia ley.

Que, además, la hoja de vida y el desempeño personal no limitan la facultad de ejercer esa causal, ya que no otorga fuero de estabilidad laboral absoluta. Sostuvo que tampoco se desconoció la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señalada por el actor, porque esas sentencias no resolvieron casos similares al del demandante.

Mencionó que la junta que no recomendó al actor para ascenso no debía seguir el reglamento de evaluación y clasificación porque este solo 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez vs Ecuador. Sentencia del 5 de agosto de 2008, caso Apitz Barbera y otros vs Venezuella.

Setencia del 6 de julio de 2009, caso Escher y otros vs brasil. Sentencia del 23 de junio de 2005, caso Yatama vs Nicaragua. Sentencua del 27 de enero de 2009, caso Tristán Donoso vs Panamá. sentencia del 19 de septiembre de2006, caso Claude Reyes y otros vs chile. Sentencia del 31 de enero de 2001, caso Tribunal Constitucional vs Peru.

Sentencia del 2 de febrero de 2001, caso Baena Ricardo y otro vs Panamá. sentencia del 6 de febrero de 2001, caso Ivcher Bronstein vs Perú. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: Nixon Yovanny Pabón Osorio 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplica para la causal de retiro por incapacidad profesional.

Que no se probó que al utilizar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio se estuviera dando un fin diferente al legalmente establecido. El Juzgado 13 Administrativo de Bogotá y el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, fueron debidamente notificados. Sin embargo, no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por Nixon Yovanny Pabón Osorio para dejar sin efectos las sentencias proferidas el 8 de abril de 2022 y 24 de octubre de 2023, dictadas por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, respectivamente, que denegaron las pretensiones de nulidad de la Resolución No. 6754 del 18 de septiembre de 2018, dentro del expediente con radicado 11001-33-35-013- 2019-00163-00/01.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple los requisitos generales de relevancia constitucional, por un lado, porque el demandante insiste en los argumentos ya expuestos en el proceso ordinario y, por otro lado, propone argumentos nuevos que no fueron expuestos en el recurso de apelación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional, (iii) la subsidiariedad y, finalmente, (iv) analizará el caso concreto. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por un lado, los requisitos generales3 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos4 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-005, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional.

En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción 3 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 4 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 5 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: Nixon Yovanny Pabón Osorio 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. En lo que interesa para resolver el asunto, el primer criterio (vulneración o amenaza real de derechos fundamentales) está previsto para que la acción de tutela no se utilice para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 4.

Análisis del caso concreto De la revisión de la solicitud de amparo, la Sala advierte que el cargo formulado por la parte actora coincide con los argumentos expuestos durante todo el proceso ordinario. Básicamente, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la parte actora insiste en los siguientes argumentos: (i) Interpretación y aplicación del Decreto 1790 En efecto, sobre la interpretación y aplicación del Decreto 1790 en el recurso de apelación la parte actora manifestó que “La autoridad judicial que tuvo a cargo en primera instancia el control de legalidad del acto demandado desconoce y omite la aplicación de las normas consagradas en el Decreto 1790 de 2000, respecto de la obligatoriedad que tienen las juntas clasificadoras de estudiar las evaluaciones y clasificaciones obtenidas en el grado, para con base en ello definir la clasificación para el ascenso”.

En la acción de tutela insistió sobre ese mismo argumento y señaló que “En el presente caso, con el debido respeto, considero se ha interpretado de manera indebida, tanto lo previsto en las diferentes sentencias enunciadas, como lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en providencia del 24 de octubre de 2023, sobre ese argumento declaró: La Sala advierte que la desvinculación del demandante fue por la causal de llamamiento a calificar servicio, regulada por los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, normas que establecen: (…) De conformidad con lo anterior, se tiene que el retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios es una modalidad de desvinculación adoptada mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional, que implica que el uniformado cesa en su obligación de prestar sus servicios a esa institución. Así mismo, que esta modalidad de desvinculación sólo procede cuando de manera simultánea se satisfacen dos requisitos, a saber: (1) El uniformado ha cumplido más de 15 años de servicios, conforme el artículo 1 del Decreto 991 del 15 de mayo de 2015, lo hace beneficiario de una asignación de retiro; y (2) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares ha dado su concepto previo favorable para el efecto.

(ii) Control de convencionalidad La parte demandante mencionó en el recurso de apelación que la autoridad judicial “tampoco hizo un control de convencionalidad”. Por su parte, en el escrito de tutela indicó que “de igual forma, se hizo una interpretación errada respecto del control de convencionalidad”. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, resolvió: La parte actora pone de presente un posible conflicto entre la jurisprudencia colombiana en materia de motivación de los actos de retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios Radicado: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: Nixon Yovanny Pabón Osorio 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los miembros de la Fuerza Pública -citada en el capítulo anterior- y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) Así las cosas, esta Sala de Decisión concluye que los casos que pone de presente la parte demandante, resueltos en las mencionadas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resultan aplicables al asunto materia de controversia relacionado con el retiro por llamamiento a calificar servicio de militares por la necesidad de renovar los mandos de las Fuerzas Armadas, por lo que no puede tenerse por acreditado el cargo alegado por la parte actora de desconocimiento de la citada jurisprudencia. (iii) Indebida valoración de la hoja de vida y los logros obtenidos en la carrera militar en la decisión de no proponer al actor para ascenso En el escrito de la demanda ordinaria el apoderado de la parte demandante afirmó que no se valoró correctamente la hoja de vida y los logros obtenidos en la carrera militar del demandante, porque, según dijo, “Como se puede observar de todo lo antes expuesto el retiro de mi representado fue injusto y el acto de retiro no es coherente con el desempeño profesional de mi representado lo que se demuestra en su hoja de vida”.

Sobre este mismo argumento en el escrito de tutela manifestó que “para el caso concreto, la prueba que tengo es mi hoja de vida y los logros obtenidos en mi carrera militar, los cuales contrario a lo afirmado por las diferentes autoridades judiciales, son el fundamento y la base que conforme a los criterios establecidos en el Decreto 1790 de 2000, me permitían o me daban la prelación para ascender”.

Ese argumento fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de la siguiente manera: Destaca la Sala que no está en discusión que el demandante se encontraba en las Listas uno, dos y tres que lo ubica en los niveles excelente, muy bueno y bueno, respectivamente (f. 55 archivo 3 expediente digital), demostrativo del buen desempeño del actor, al punto que fue objeto de varias felicitaciones durante el tiempo que estuvo vinculado en el servicio y fue condecorado (f. 39s archivo 3 exp. digital).

(…) Conforme lo anterior; y contrario a la sostenido por la parte actora, la Entidad demandada no incurrió en irregularidad sustancial que afecte sus derechos, el buen desempeño laboral conforme a la lista de clasificación, no otorga fuero de estabilidad (…) (iv) Falta de motivación del acto demandado Por último, con relación al argumento de la no motivación del acto, en el proceso ordinario, la parte actora enunció que la resolución demandada “no es acorde a los estándares internacionales, que exigen que los actos discrecionales que afecten derechos humanos deben ser motivados para garantizar el derecho de defensa”.

En el escrito de tutela señaló lo siguiente: “De los hechos expuestos, así como de las pruebas allegadas con la presente petición se puede comprobar que EL MINISTERIO DE DEFENSA - El EJERCITO NACIONAL me negó una serie de garantías judiciales, al no haber motivado los actos administrativos mediante los cuales recomendó y ejecutó mí no ascenso y posterior retiro del servicio activo, así como las autoridades judiciales que tuvieron a su cargo en control de legalidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó mi retiro, y los demás actos administrativos que sirvieron como antecedentes para tomar dicha decisión”.

Sin embargo, en la providencia del 24 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se pronunció sobre ese punto, así: (…) las razones del retiro están dadas en la Ley, que no es otra que la “renovación generacional de la estructura de mando de la Institución”; y por tanto, no se requiere hacer análisis diferentes al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma, para que sea efectivo el retiro, como ocurrió en el presente caso.

Así las cosas, ha de concluirse hasta aquí que, contrario a lo afirmado por el actor, el buen desempeño no es óbice para ejercer la facultad del nominador de retirar del servicio al personal por la causal de llamamiento a calificar servicio. En tal virtud, ha de señalarse que ninguno de los Radicado: 11001-03-15-000-2024-01551-00 Demandante: Nixon Yovanny Pabón Osorio 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos de prueba obrantes en el plenario permite advertir, que el retiro del servicio del demandante se encuentra afectado por expedición irregular-indebida aplicación de la Ley- falsa motivación de los fundamentos de derecho del acto acusado.

Como se ve, se trata de argumentos con los que el señor Nixon Yovanny Pabón Osorio pretende continuar el debate jurídico que planteó en el proceso ordinario sobre las supuestas irregularidades ocurridas en el procedimiento administrativo que culminó con su retiro del servicio. En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional.

La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios. Por otro lado, con relación a la presunta vulneración del derecho de defensa, porque no se surtió la notificación del Acta No. 079381 del 30 de mayo de 2018, se debe señalar que este es un argumento nuevo que el actor no expuso en el proceso ordinario y, por lo tanto, la Sala no está habilitada para pronunciarse al respecto.

La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Nixon Yovanny Pabón Osorio, conforme a lo expuesto en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN