Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad electoral. Acto de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander por la coalición Pacto Histórico. Requisitos para la presentación de listas con fundamento en la figura de coalición. Artículo 262, inciso quinto, de la Constitución Política. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 8 de agosto de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó el amparo deprecado. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor José Manuel Abuchaibe Escolar promueve acción de tutela contra la providencia del 11 de mayo de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta dentro de los procesos acumulados 11001 03 28 000 2022 00086 00 y 11001 03 28 000 2022 00141 00. 1.2. Pretensiones 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar El accionante formula las siguientes súplicas: 1.
Se nos conceda la [t]utela al suscrito (sic) sobre nuestros derechos al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP), igualdad o cualquier otro derecho que a raíz del análisis de los hechos planteados que ustedes consideren resulten vulnerados o infringidos por la entidad accionada, dentro de las actuaciones judiciales que estamos exponiendo en atención a las consideraciones fácticas y jurídicas que me he permitido expresar.
2. DEJAR SIN EFECTO la providencia judicial proferida el once (11) de mayo del dos mil veintitrés (2023) por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00086-00 (principal), 11001-03-28-000-2022-00141-00 (acumulado) por la cual se negó la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander, período constitucional 2022-2026. 3.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la [l]ey y respetuosa de los derechos fundamentales de los accionantes. 4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias. 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señaló los siguientes: i) Los señores Héctor Guillermo Mantilla Rueda y José Manuel Abuchaibe Escolar formularon sendas demandas contra el acto de elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander para el período 2022-2026, contenido en el Formulario E-26 CAM del 22 de marzo de 2022, para ello deprecaron la exclusión de los votos obtenidos por la Coalición Pacto Histórico, por las presuntas irregularidades ocurridas durante la fase preelectoral. ii) Al movimiento político Colombia Humana se le otorgó personería jurídica en cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia SU-316 del 2021, en la que la Corte consideró que al obtener más del 3 % de la votación válida en la elección presidencial llevada a cabo en 2018, era merecedor de dicho atributo; no obstante, esa prerrogativa se reconoció sin que participara en los comicios celebrados en esa anualidad al Congreso de la República, según la regla establecida en el artículo 108 de la Constitución Política. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar iii) En lo que se refiere a las coaliciones para presentar listas de candidatos para corporaciones públicas, el constituyente impuso al legislador el deber de regular aspectos propios de su funcionamiento; sin embargo, en el artículo 262 estableció los requisitos esenciales para su existencia a saber: 1) prevé como titulares de derecho a los partidos y movimientos políticos; 2) exige la verificación de la personería jurídica; 3) impone la comprobación del atributo relativo a que los entes coaligados, sumados hayan obtenido una votación de hasta el 15 % de los votos válidos y 4) lo anterior, en la respectiva circunscripción. iv) Toda vez que la personería jurídica de Colombia Humana fue concedida con fundamento en los sufragios depositados en la elección presidencial, ello no la habilitaba para ser parte de la coalición denominada Pacto Histórico, en atención a que el artículo 262 ibidem exige que los entes coaligados hayan obtenido una votación de hasta el 15 % de los votos válidos en las elecciones anteriores en la respectiva circunscripción. v) Los votos alcanzados por Colombia Humana en el departamento de Santander fueron 343.052 de un total de 937.386 en las presidenciales del 2018, cifra que supera ampliamente el quince por ciento de los sufragios válidos depositados, de modo que, por todos los aspectos analizados, dicha colectividad no podía conformar una coalición de minorías. vi) El Consejo de Estado, Sección Quinta, en providencia de única instancia negó la nulidad de la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander, sin analizar las condiciones de las elecciones indirectas al Congreso de la República; por consiguiente, efectuó una interpretación que no es coherente con la realidad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-316 de 2021. 1.4.
Fundamentos jurídicos El accionante alega que con la sentencia acusada se vulneraron sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a participar en la conformación, ejercicio y 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar control del poder político y a la igualdad y se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, por las siguientes razones: i) En la decisión adoptada por la autoridad judicial se hizo una interpretación errónea de los hechos, pues no obstante constató que al partido Colombia Humana —en coalición con el Pacto Histórico— se le reconoció personería jurídica por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-316 de 2021, por su participación en las elecciones presidenciales de 2018, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Constitución y sobrepasar el umbral del 3 %, terminó concluyendo que no había lugar a contabilizarle voto alguno para los efectos contemplados en el numeral 5 del artículo 262 ibidem. ii) Igualmente se configuró un defecto fáctico, porque la sentencia objeto de censura no contó con el respaldo probatorio requerido, ello porque la Sección Quinta no valoró debidamente los documentos aportados, especialmente, las irregularidades en el Formulario E-6CT, en el que se consignó que el movimiento Colombia Humana obtuvo cero votos en las elecciones de 2018; es decir, se examinó arbitrariamente lo señalado en el fallo de unificación, en el que se destacó que el otorgamiento de la personería no dependía de las elecciones directas para Cámara y Senado, ya que las curules obtenidas en virtud del artículo 112 superior y el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, son indirectas, esto es, las presidenciales. iii) Así mismo, en la providencia cuestionada se viola directamente la Constitución, al no adelantar una exégesis conforme al artículo 108, porque la Corte concedió personería al movimiento Colombia Humana en cumplimiento de lo previsto en ese precepto, verificando el porcentaje del 3 % para efectos del umbral; por tanto, no es posible que se pueda considerar que no se contara ningún sufragio a su favor para los fines establecidos en el inciso quinto del artículo 262 de la Constitución. 1.5.
Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 31 de mayo de 2023, que se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Quinta, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; a 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, a los señores Héctor Guillermo Mantilla Rueda, Álvaro Leonel Rueda Caballero, Cristian Danilo Avendaño Fino, Erika Tatiana Sánchez Pinto, Juan Manuel Cortés Dueñas, Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez, Óscar Leonardo Villamizar Meneses, María de los Ángeles Torres Ortega y Luis Eduardo Díaz Mateus, como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Del Consejo de Estado, Sección Quinta. La consejera de Estado, doctora Rocío Araújo Oñate solicita se declare improcedente la acción de tutela y de manera subsidiaria, se nieguen las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se deje incólume la providencia judicial cuestionada, la cual se encuentra debidamente soportada en las normas y las pruebas aportadas al plenario. 1.6.2.
Del Consejo Nacional Electoral. La señora Diana María Ramírez Rojas, profesional universitaria de la Asesoría Jurídica y Defensa Judicial alega que la decisión impugnada está revestida de la presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada por el accionante. Así mismo, como no es posible que se le atribuya la presunta vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, la tutela resulta improcedente; en consecuencia, debe ser desvinculada del trámite constitucional. 1.6.3.
De la Registraduría Nacional del Estado Civil. El señor Luis Francisco Gaitán Puentes, jefe de la Oficina Jurídica aduce que esa entidad no tiene competencia para pronunciarse sobre lo pretendido por el accionante, ya que la providencia que dio lugar a la solicitud de amparo fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, juez natural de la causa, dentro de su autonomía e independencia judicial y en ejercicio de sus competencias. 1.6.4.
De la Procuraduría General de la Nación. La señora Idayris Yolima Carrillo Pérez, procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, se remite a lo expuesto en el Concepto 2023-04-NE-064 rendido en el marco del proceso de nulidad 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar electoral con radicación 11001 03 28 000 2022 00086 00, que contiene las consideraciones que en su oportunidad presentó en la intervención correspondiente. 1.6.5.
La señora Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez solicita se declare improcedente la solicitud de amparo, porque no tiene una clara y marcada importancia constitucional que permita la intervención del juez de tutela en un asunto de la jurisdicción contenciosa. Además, el accionante utiliza este mecanismo para reabrir un debate meramente legal que ya fue discutido y resuelto por el Consejo de Estado, Sección Quinta, según su competencia. Igualmente, se demostró que la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales que invoca no tiene sustento jurídico ni probatorio. 1.7.
La sentencia que se impugna El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante fallo del 8 de agosto de 2023, negó el amparo deprecado, por los siguientes motivos: i) En la sentencia del 11 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, no se incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de no acceder a la declaración de nulidad del acto demandado estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas allegadas al expediente, lo que le permitió concluir que la inclusión del movimiento Colombia Humana en la lista presentada por la coalición del Pacto Histórico no acarrea vicio alguno en relación con el cumplimiento del ordinal quinto del artículo 262 de la Constitución Política. ii) En efecto, no se puede inferir la existencia de un defecto fáctico en la providencia acusada, pues se encuentra acreditado que la autoridad judicial demandada analizó el contenido de los documentos electorales a la luz de la Sentencia SU-316 de 2021 de la Corte Constitucional y las disposiciones del artículo 108 constitucional en aras de establecer si los actos acusados se ajustaron a los parámetros del inciso quinto del artículo 262. iii) Así mismo, la Sección Quinta al aplicar el criterio vigente y al examinar la situación fáctica consideró que era imposible determinar cuántos votos obtuvo Colombia 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Humana en las elecciones presidenciales de 2018, porque no fueron depositados para dicha colectividad, sino para un candidato presentado en coalición para un cargo uninominal, la cual se rige por las reglas propias del artículo 29 de la Ley 1475 del 2011, de manera que se presentaba una dificultad práctica a efectos de establecer cuál sería el monto a tener en cuenta para el cumplimiento del requisito del artículo 262 constitucional. iv) Tampoco se configura un defecto sustantivo en la sentencia acusada, porque el alcance que se le dio a la norma, en el ejercicio de la labor judicial, resulta razonable y ajustado a la jurisprudencia vigente.
Ciertamente, el empleo de una disposición especial está dada en términos de proporcionalidad; entonces, cuando la interpretación de un precepto aparece debidamente sustentada no se considera incorrecta, salvo que sea contraria a la Constitución o aparezca caprichosa o arbitraria, lo que no ocurre en el sub examine. v) La autoridad accionada no incurrió en violación directa de la Constitución; pues, como lo evidencia el contenido de la providencia censurada, se realizó un análisis de la norma superior aplicable, que le permitió determinar que era improcedente contabilizar los votos obtenidos en la elección presidencial de 2018 por el señor Gustavo Francisco Petro Urrego, toda vez que a) se trata de elecciones que se llevaron a cabo en diferentes circunscripciones; b) existe una dificultad práctica para establecer el número de votos obtenidos por el entonces grupo significativo de ciudadanos Colombia Humana en la contienda electoral del primer mandatario en la referida anualidad y c) la tesis sostenida en la Sentencia SU-316 del 2021, no implica un cambio en la regla constitucional del inciso 5º del artículo 262 constitucional. 1.8.
Impugnación El accionante impugna la providencia anterior, para que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo deprecado. Como motivos de inconformidad alega lo siguiente: i) El fallo del a quo es contrario a las garantías que conforman el debido proceso y de manera escueta estudia los aspectos jurídicos de la sentencia dictada por la Sección Quinta. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar ii) La pretensión está dirigida a que el fallador dirima una controversia que se mantiene en el plano constitucional y no legal, esto es, que señale que el juez contencioso-administrativo debe privilegiar el artículo 108 de la Constitución Política sobre los requisitos para otorgar personerías jurídicas y que en consecuencia se puedan contabilizar los votos de quien la obtiene para la aplicación del artículo 262 ibidem sobre el 15 % que se establece a las coaliciones para corporaciones públicas. iii) Igualmente se configuró un defecto fáctico, porque la sentencia objeto de censura no contó con el respaldo probatorio requerido, ello porque la Sección Quinta no valoró debidamente los documentos aportados, especialmente, las irregularidades en el Formulario E-6CT, en el que se consignó que el movimiento Colombia Humana obtuvo cero votos en las elecciones de 2018; es decir, se analizó arbitrariamente lo señalado en el fallo de unificación, en el que se destacó que el otorgamiento de la personería no dependía de las elecciones directas para Cámara y Senado, ya que las curules obtenidas en virtud del artículo 112 superior y el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, son indirectas, esto es, las presidenciales. iv) La Corte Constitucional concedió personería al movimiento Colombia Humana en cumplimiento del artículo 108 constitucional, verificando el porcentaje del 3 % para establecer el umbral, por tanto, no es entendible la interpretación en el sentido de que no se debe contar voto alguno para lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 262 de la Constitución. v) A pesar de la realidad jurídica constitucional, la Sección Quinta varió lo previsto por la Corte Constitucional, ya que, si un partido tenía personería jurídica para participar en las elecciones del 2022, obedecía a que logró su reconocimiento o la mantuvo en las elecciones al Congreso de la República que se celebraron en 2018. vi) Se insiste en que la Corte Constitucional otorgó personería jurídica a Colombia Humana con base en lo que prevé el artículo 108, pero en una hermenéutica amplia estimó que la elección presidencial donde se escoge un senador y un representante, es indirecta al Congreso y exigió el requisito de superación del umbral con el fin de conceder el reconocimiento de la personería jurídica, además, expresó, que se 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar otorgaría siempre y cuando, al menos uno de los candidatos de la fórmula aceptara su curul en el Congreso y se declarara en oposición. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor José Manuel Abuchaibe Escolar contra la providencia del 11 de mayo de 2023, que profirió el Consejo de Estado, Sección Quinta, dentro de los procesos acumulados de nulidad electoral con radicaciones 11001 03 28 000 2022 00086 00 y 11001 03 28 000 2022 00141 00. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,3 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que, para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 6 de mayo de 2022, el señor José Manuel Abuchaibe Escolar interpuso demanda para que se declarara nulo el acto de elección de la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial de Santander contenido en el 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar documento E-26 del 22 de marzo 2022, se excluyera la lista del Pacto Histórico y se ordenara un nuevo escrutinio.6 2.4.2.
El 21 de octubre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Quinta, resolvió sobre la acumulación de los procesos de nulidad electoral impetrados por los señores José Manuel Abuchaibe Escolar7 y Héctor Guillermo Mantilla Rueda8 contra la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander para el período 2022-2026, así:9 PRIMERO. DECRETAR la acumulación del proceso de nulidad electoral nro. 11001- 03-28-000-2022-00141-00 al expediente con radicación nro. 11001-03-28-000- 2022-00086-00, ambos iniciados contra el acto que declaró la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander, para el período constitucional 2022-2026.
SEGUNDO. TENER como expediente principal el radicado con el número 11001-03- 28-000-2022-00086-00 en el cual se seguirán las demás actuaciones del proceso electoral. […] 2.4.3. El 11 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió fallo de única instancia dentro del medio de control de nulidad electoral con radicaciones 11001 03 28 000 2022 00086 00 (principal) y 11001 03 28 000 2022 00141 00 (acumulado), en el que decidió lo siguiente:10 PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral del formulario E-26 CAM del 22 de marzo del 2022, por medio del cual se declaró la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander, en atención a las razones y consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: En firme la presente providencia ARCHIVAR el expediente. 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 6 Índice 10, del expediente electrónico. 7 Radicación 11001 03 28 000 2022 00086 00. 8 Radicación 11001 03 28 000 2022 00141 00. 9 Índice 10, del expediente electrónico. 10 Índice 12, del expediente electrónico. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar 2.5.1.
Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia del 11 de mayo de 2023, que emitió el Consejo de Estado, Sección Quinta, porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 5) no se trata de una irregularidad procesal; y 6) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar proceso.11 2.5.2.2.
Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».12 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.
La primera, comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.
En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.13 [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica de manera tan evidente que su decisión se muestra forzada y contradictoria con la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.5.2.3.
De la violación directa a la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales 11 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 12 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 13 Corte Constitucional.
Sentencia T-1021 de 2005. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».
La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa a la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-1722 de 2000,14 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurría el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.15 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable.
En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la Sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónoma.
En esa oportunidad se pronunció así: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;
(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005, en 14 Sentencia del 12 de diciembre de 2000, magistrado ponente Jairo Charry Rivas 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicación 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: «[…] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional16 ha estimado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;
(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política.17 2.5.2.4.
Fundamento de la providencia objeto de impugnación El señor José Manuel Abuchaibe Escolar acude a la acción de tutela para que se protejan sus derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y a la igualdad, cuya vulneración le atribuye a la sentencia del 11 de mayo de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro de los procesos acumulados de nulidad electoral 16 Sentencias T-809 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-747 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar con radicados 11001 03 28 000 2022 00086 00 y 11001 03 28 000 2022 00141 00, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda contra la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander, para el período 2022- 2026.
Igualmente, alega que se configuran los defectos sustantivo y fáctico y violación directa de la Constitución, ya que la Sección Quinta de esta corporación en la providencia objeto de litis desconoció: i) que al momento de la inscripción de la lista de la coalición denominada Pacto Histórico no se cumplieron los requisitos establecidos en el inciso quinto del artículo 262 de la Constitución; ii) que respecto del movimiento político Colombia Humana era necesario contabilizar los votos obtenidos en las elecciones presidenciales de 2018, toda vez que fue con fundamento en esos comicios que en la Sentencia SU-316 de 2021, se le otorgó personería jurídica y iii) a la referida colectividad se le registraron cero votos para la determinación del 15 % exigido por el precepto en comento, pero lo procedente era incluir los sufragios conseguidos en la referida candidatura presidencial en el departamento de Santander, extensión que en su criterio fue avalada por la Corte con las votaciones de senado y cámara.
La Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación mediante sentencia del 8 de agosto de 2023, negó el amparo solicitado por el accionante, porque consideró que la providencia objeto de censura no vulneró los derechos que invocó, toda vez que no se evidencia de su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por los defectos fáctico, sustantivo ni por violación directa de la Constitución, que ameritara la intervención del juez de tutela.
Pues bien, la Sala considera pertinente destacar que el Consejo de Estado, Sección Quinta, previo a resolver los problemas jurídicos planteados, en particular dilucidar si al momento de inscribir la lista de la coalición denominada Pacto Histórico, debían sumarse los votos obtenidos por Colombia Humana, en las elecciones presidenciales de 2018 y con ello determinar si se acreditó la cifra mínima del 15 % de los votos requeridos por el artículo 262 constitucional, analizó el contenido del inciso quinto ibidem y su interpretación constitucional, concluyendo que su finalidad era lograr «el fortalecimiento de la participación democrática de los partidos y movimientos políticos, 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar garantizándole a ellos, bajo ciertas condiciones de tipo objetivo –votos de la respectiva circunscripción– la posibilidad de aunar esfuerzos para la consecución de espacios de representación en corporaciones públicas y permitir de esta manera, defender los mismos (sic) los ideales y programas que representan y por los cuales los ciudadanos votan».
(Negrilla de la Sala) Así mismo, estudió el contenido de la Sentencia SU-316 de 2021 y el reconocimiento de la personería jurídica como una garantía del derecho a la oposición política y precisó que la regla de decisión creada no variaba la forma de interpretación del inciso quinto del artículo 262 de la Constitución Política. Al respecto hizo el siguiente pronunciamiento: 174.
En primer lugar, es de señalar que las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la referida decisión giraron en torno a la garantía del derecho a la oposición de la opción política derrotada en las elecciones presidenciales, que accede a las curules que por derecho personal consagran el artículo 112 constitucional y el Estatuto de la Oposición (artículo 24 de la Ley 1909 del 2018) y que obtiene un apoyo ciudadano de hasta el 3% de los votos válidamente depositados. […] 176.
Lo anterior tiene ciertas implicaciones en cuanto hace al estudio adelantado por la Corte Constitucional y el posible impacto que ello tiene respecto de la aplicación del inciso 5º del artículo 262 Superior. 177. Si bien es claro que la corporación judicial hizo referencia a la necesidad de contar con un factor objetivo que permitiera establecer el apoyo ciudadano, para lo cual, acudió al valor del 3% de los votos válidos de la elección presidencial, lo cierto es que dicha circunstancia no implica, en sí misma, que aquella y el ejercicio del derecho personal adquieran la connotación de elecciones parlamentarias o a otro tipo de corporaciones públicas. 178.
El razonamiento efectuado en la sentencia SU-316 del 2021, en todo momento parte de la naturaleza del ejercicio del derecho personal, entendiéndolo como una “elección indirecta” al Congreso de la República que se deriva de la consecuencia de ocupar el segundo lugar en las presidenciales correspondientes y que son “ontológicamente de mandato representativo” de quienes votaron por la fórmula que ocupó el segundo lugar en la contienda, pero en ninguna medida se asimila la misma a la elección de los parlamentarios por la vía ordinaria.
Ahora bien, respecto de los reparos planteados por el accionante y señalados en párrafos precedentes, la Sala constata que dicha corporación de conformidad con lo probado en el proceso definió que si bien el movimiento político Colombia Humana 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar contaba con personería jurídica,18 producto de una sentencia judicial, esto es, la Sentencia SU-316 de 2021, no era procedente considerar que la autoridad electoral debía contabilizar los votos de la elección inmediatamente anterior, es decir, las presidenciales.
Al efecto, señaló lo siguiente: 183. Adicional a lo anterior, si en gracia de discusión se admitiera la tesis del demandante, de todas maneras, se presentan situaciones específicas que permiten señalar que era improcedente contabilizar los votos obtenidos en la elección presidencial del año 2018 por el señor Gustavo Francisco Petro Urrego, como son que (i) se trata de elecciones que se llevaron a cabo en diferentes circunscripciones;
(ii) existe una dificultad práctica para establecer el número de votos obtenidos por el entonces grupo significativo de ciudadanos Colombia Humana en la contienda electoral de primer mandatario en la referida anualidad y (iii) la tesis sostenida en la sentencia SU-316 del 2021, no implica un cambio en la regla constitucional del inciso 5º del artículo 262 constitucional.
Sin embargo, para la Sala resulta importante resaltar que la Sección Quinta examinó la posibilidad de atender la postura propuesta por el demandante en el medio de control de nulidad electoral, esto es, sumar los votos respecto del movimiento político Colombia Humana y adicionarlos con aquellos obtenidos por los demás partidos coaligados, pero sobre el particular observó una dificultad práctica a efectos de determinar cuál sería el porcentaje de votos a contabilizar para establecer el cumplimiento del requisito del inciso quinto del artículo 262 de la Constitución, en tanto «es imposible determinar cuántos votos obtuvo Colombia Humana en las elecciones presidenciales del año 2018, por cuanto [aquellos] no fueron para dicha colectividad sino para un candidato presentado en coalición para un cargo uninominal, la cual se rige por las reglas propias del artículo 29 de la Ley 1475 del 2011».
Así las cosas, se establece que la Sección Quinta obtuvo la certeza de que el accionante no demostró la existencia de la nulidad alegada en tanto la Corte Constitucional en la Sentencia SU-316 de 2021 «interpretó el artículo 108 superior […] frente a las nuevas regulaciones constitucionales y legales que consagraron mecanismos para permitir la consolidación de nuevas fuerzas políticas a través del acceso al Congreso de la República a quienes ocuparon el segundo lugar en las elecciones presidenciales y la representatividad de sus votantes», razón por la cual 18 Por Resolución 7417 del 15 de octubre del 2021, el Consejo Nacional Electoral en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia SU-316 de 2021 de la Corte Constitucional, le reconoció personería jurídica al movimiento político Colombia Humana. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar abordó cuestiones materia de una elección diferente a la prevista en el inciso quinto del artículo 262 de la Constitución. En tal sentido estima la Sala que el accionante no acreditó los elementos tendientes a demostrar que la interpretación realizada por la Sección Quinta de esta corporación haya sido arbitraria, irracional o caprichosa; por el contrario, dicha autoridad judicial, atendió las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación referenciada, y de forma argumentada llegó a la conclusión de que no prosperaban las pretensiones del medio de control de nulidad electoral.
Finalmente, se considera que la sentencia acusada cuenta con una sólida fundamentación que descarta la estructuración de las objeciones alegadas, actuación que, por lo demás, corresponde al ejercicio funcional de los atributos de autonomía e independencia judicial de los que está investido el juez de la causa. 3. Conclusión La Sala concluye que la providencia del 11 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el Formulario E-26 CAM del 22 de marzo de 2022, por medio del cual se declaró la elección de los representantes a la Cámara por el departamento de Santander, no incurrió en los defectos alegados por el accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo que solicitó el señor José Manuel Abuchaibe Escolar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02796 01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 8 de agosto de 2023, que dictó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual negó el amparo que solicitó el señor José Manuel Abuchaibe Escolar, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAM