CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 230012333000201700522 01 No. interno: 4025 – 2021 Demandante: NELINTON MANUEL LÓPEZ POLO Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Córdoba, Municipio de Los Córdobas Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria por retardo en la consignación de las cesantías anualizadas Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Nelinton Manuel López Polo, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la administración por parte del municipio de Los Córdobas ante la petición radicada el 25 de abril de 2017, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

De la misma forma, peticionó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. AF – 0482 del 27 de mayo de 2017, suscrito por el Líder Administrativo y Financiero SED de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba, a través del cual da respuesta negativa a la solicitud presentada por el demandante con relación al reconocimiento de la sanción moratoria.

Por otra parte, pretende la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Los Córdobas y el Departamento de Córdoba, por medio de los cuales le negó y desconoció la solicitud de pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Departamento de Córdoba y al municipio de Los Córdobas a que paguen en favor del demandante la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en el fondo administrador de cesantías al que se encuentra afiliado.

Señaló que la sanción moratoria debe liquidarse en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios reclamados, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; que la suma que resulte como condena, sea reajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA; que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y que se reconozcan intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 2 – 13): El demandante labora como docente perteneciente a la planta del municipio de Los Córdobas asimilada al departamento de Córdoba en el año 2003, en el grado 14° inscrito en el escalafón docente, desde el 24 de septiembre de 1998. Afirmó que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Córdoba y el municipio de Los Córdobas, no consignaron oportunamente las cesantías del demandante durante los años 1998 a 2010, es decir, dentro de los plazos fijados por la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, motivo por el cual considera que se le debe reconocer y pagar la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a cada uno de los auxilios de cesantías que no consigno en tiempo.

El 25 de abril de 2017, el demandante formuló reclamación administrativa ante el municipio de Los Córdobas, el 21 de abril de 2017, ante el Departamento de Córdoba y ante el Ministerio de Educación Nacional, pretendiendo la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, junto con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizados.

Mediante los oficios AF – 0477 del 23 de mayo de 2017 proferido por el Departamento de Córdoba y 2017 – EE – 076276 y con número de radicación de solicitud 2017 – ER – 082664 del 4 de mayo de 2007, recibido el 15 de mayo de 2017, el Ministerio de Educación Nacional dan respuesta negativa a la solicitud presentada, en la cual consideró el demandante, que se desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, a través de las cuales se ordena realizar la liquidación anualizada en la oportunidad y plazo determinado por la Ley 344 de 1996, esto es, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que se causan cada auxilio de cesantías, en donde es deber de las entidades, cuando la relación y vínculo laboral se encuentra activo y vigente.

Por su parte, el municipio de Los Córdobas guardó silencio con relación a la solicitud presentada por el demandante, luego de transcurridos los 3 meses siguientes a la presentación de la petición, motivo por el cual se entiende que la respuesta es negativa, conforme a lo reglado por el artículo 83 del CPACA. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138, 187, 188, 192 y 195 del CPACA; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20 del Código de Procedimiento Civil. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte del Departamento de Córdoba A través de apoderada judicial, el Departamento de Córdoba, en escrito visible a folios 50 a 61 del expediente, dio contestación a la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma. Sostuvo que es responsabilidad del Ministerio de Educación y del municipio de los Córdobas, por cuanto estos recursos son girados al FOMAG.

Señaló que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto fue nombrado docente en el municipio de Los Córdobas, y posteriormente incorporado a la planta del departamento de Córdoba el 1 de enero de 2002, en virtud de la Ley 715 de 2001, y teniendo en cuenta que el municipio no lo había afiliado al FOMAG, el departamento de Córdoba realizó la afiliación, con pasivo prestacional reconocidos desde la fecha de posesión. Refirió que la indexación pretendida en la demanda únicamente procede sobre el valor de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995, dado que esta última constituye la actualización del valor de la cesantía no cancelada oportunamente.

Mencionó que la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 se aplica mientras se encuentre vigente la relación laboral y será pagadera en el momento en que el trabajador se retire del servicio, pues a partir de ese instante, la obligación se origina no es la de consignar las cesantías en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 2.2. Por parte del Municipio de los Córdobas A través de apoderado judicial, el municipio de los Córdobas presentó escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso excepciones mediante escrito visible a folios 73 a 82 del expediente.

Sin embargo, mediante auto del 12 de agosto de 2019, el a quo tuvo por contestada en forma extemporánea la demanda por parte del municipio de los Córdobas (f. 102). 2.3. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vencido el término concedido mediante providencia del 12 de junio de 2018 (f. 37), la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no realizó pronunciamiento alguno en contra de las pretensiones de la demanda. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 11 de febrero de 2021, declaró probada la excepción de prescripción, y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda (ff. 217 – 221). Analizó el marco jurídico y jurisprudencial aplicable con relación al régimen de las cesantías para los docente, en el cual estableció que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen prestacional que venía gozando en cada entidad territorial conforme a las normas vigentes, mientras que, los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplica las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los expedidos en el futuro, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se estableció que el demandante hasta el año 2010 se encontraba cobijado por el régimen anualizado de cesantías. Refirió que sería del caso analizar si tiene derecho o no a la sanción moratoria; sin embargo, encontró evidente que, de conformidad con la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, en el caso del demandante operó el fenómeno de la prescripción, en cuanto este se empieza a contabilizar desde la causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente.

Teniendo en cuenta que el demandante presentó reclamación administrativa ante las entidades, el 21 y 25 de abril de 2017, momento para el cual ya había operado el fenómeno de la prescripción trienal, sin que en el expediente exista prueba que dé cuenta, que interrumpió el término prescriptivo del derecho perseguido, aunado que la demanda fue radicada el 3 de noviembre de 2017.

En aplicación al precedente jurisprudencial unificado del Consejo de Estado, declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria reclamada, por lo que concluyó, que es procedente negar las pretensiones de la demanda. 4. Recurso de apelación La parte demandante mediante apoderada judicial presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a través de memorial visible a folios 231 a 233 reverso del expediente, en el cual solicitó se revoque los numerales primero y segundo, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo estar en desacuerdo con la sentencia respecto de haber declarado probada la excepción de prescripción extintiva, en cuanto se aplicó en forma errónea o indebidamente el precedente jurisprudencial, aun cuando no se han consignado las cesantías al demandante y quebranta sus intereses y derechos. Refirió que los precedentes jurisprudenciales aplican al futuro, motivo por el cual, en este caso, no es procedente aplicar la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, por cuanto el mismo no existía al momento de presentación de la demanda. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 19 de enero de 2023 (f. 244), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si dada la condición de docente del señor Nelinton Manuel López Polo, al servicio del municipio de los Córdobas (Córdoba), es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación de las cesantías anuales, respecto de los años 1998 a 2010, inclusive, en aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996.

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se deberá establecer si el derecho se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción y si la sanción debe pagarse de manera independiente por cada uno de los períodos de cesantías. 3. Análisis de la Sala 3.1. Marco normativo 3.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”. 3.1.2 Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). Por su parte, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, en el artículo 13, estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva), a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, así: “Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” La mencionada norma, fue reglamentada por el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Resaltado fuera de texto). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. Conforme con lo anterior, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación del auxilio anual definitiva de cesantías por anualidad (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior, la correspondiente consignación del valor antes del 15 de febrero de cada año en el fondo seleccionado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador, cuando incumpla con la obligación. Establece la norma: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…) Artículo 102.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.

En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

(…) Artículo 104.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (…)”. De la anterior norma, se establece que son destinatarios los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, quienes deben afiliarse a los fondos privados administradores de cesantías; la liquidación se realizará cada 31 de diciembre, por la anualidad o fracción correspondiente; los intereses corresponde al 12% anual o proporcionales por fracción, y la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor antes del 15 de febrero de cada anualidad. 3.1.3 Régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación. A través de la Ley 43 de 1975 se implementó el proceso de nacionalización de la educación, el cual tuvo como propósito el traslado en forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, entre los que se encontraban los salarios y las prestaciones sociales de los docentes.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se estableció las categorías de los docentes afiliados al fondo, a efectos de establecer el trámite y las disposiciones aplicables teniendo en cuenta la fecha de vinculación, así: i) personal nacional, aquellos docentes nombrados por el Gobierno Nacional; ii) docentes nacionalizados, cuyo nombramiento se efectúa en la entidad territorial, antes del 1 de enero de 1976, así como los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975; y iii) el personal territorial conformado por los docentes con nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 ibídem, a saber: “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.” En el parágrafo del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 se estableció la forma como se reconocen y pagan las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada ley: “(…) Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» En el artículo 3 ibidem, creó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como “(…) una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (…)”, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a la fecha de expedición de la ley, y de los que ingresen con posterioridad a ella: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:  1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”.

Y en lo concerniente a las cesantías de los docentes, es el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el que dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías:   Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. (Ver: Artículo 22 Decreto 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…).” De lo anterior, se infiere que para los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones, a saber: i) para los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en la entidad territorial, conforme a las normas vigentes; y, ii) para los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que sean expedidos, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989.

En virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, es decir, al 31 de diciembre de cada año, se le liquidará el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente o por fracción de año laborado, teniendo en cuenta el último salario devengado, siempre que no haya sido modificado en los últimos tres meses, o en su lugar, sobre el salario promedio del último año. De la misma forma, los intereses se liquidarán sobre el valor acumulado de las cesantías a 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés comercial promedio efectivo de captación del sistema financiero durante el mismo período, conforme a la certificación de la Superintendencia Financiera.

Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, “por la cual se dicta normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, a través del cual se creó el situado fiscal destinado a la educación y se establecieron los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado por los departamentos y distritos, bajo su responsabilidad.

En el artículo 6 ibidem, se estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.» (Se resalta) Mediante la Ley 115 de 1994, se reguló la Ley General de Educación, y en ella se definió que el régimen especial de los educadores estatales sería el señalado, y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2001, se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales, desarrollado a través de la Ley 715 de 2001, a través de la cual se estableció un porcentaje de los recursos de la Nación para cada uno de los sectores, los cuales se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos quienes, a su vez, tenían la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

A través de la Ley 812 de 2003, se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, y en el artículo 81 se estableció el régimen prestacional de “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

(…).” En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 3752 de 2003, por medio del cual se logró la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.

Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 2°. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.

Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. (…) Artículo 5°.

Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el Fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.” 3.1.4. Prescripción de la sanción moratoria Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”.

En la misma sentencia de unificación, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de dicho concepto, se indicó: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación – sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […] en el evento en que el empleador se retarde en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos.

El aspecto relativo a la no concurrencia de sanciones ya ha sido planteado reiteradamente en la Sala, así: “Finalmente, la Sala debe precisar que dicha sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que, en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad, pues reconocerlo en esos términos daría lugar a que se pagara no solo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden; de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación” (Se resalta).

En las anteriores condiciones, cuando se produzca mora en la consignación de anualidades sucesivas de cesantías, ante la imposibilidad de aplicarse una mora individual para cada una de ellas, surge la necesidad de hacer precisión en el salario que se ha de tener en cuenta a partir de que concurran dos años en mora. Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último. […]” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Se concluyó que la sanción moratoria se debe reclamar desde el 15 de febrero del año en que el empleador debió realizar la consignación del auxilio de cesantía, y que este concepto sí está sometido al fenómeno de la prescripción que se contabiliza hacia atrás desde el momento en que el interesado presentó la respectiva reclamación. Ahora bien, esta Corporación en reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del 6 de agosto de 2020, CE-SUJ-SII-022-2020, aclaró la sentencia CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, para establecer el momento a partir del cual se contabilizar el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, ante la no consignación de las cesantías anualizadas.

En ella se estableció la obligación a cargo del empleador del pago o consignación de las cesantías, sometido al cumplimiento de un plazo que, en caso de incumplimiento, incurre en mora y “permite el nacimiento de una penalidad que si ser un derecho beneficia al empleado”, que por su naturaleza misma, prescribe si dentro de los 3 años siguientes no se realiza reclamación. A respecto, dijo la Sala: “82.

Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. 83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 85.

En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. 86.

No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria.” Con fundamento en lo anterior, fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.” 3.2.

Caso concreto El señor Nelinton Manuel López Polo fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente en la escuela Nueva La Salada en el municipio de Los Córdobas (Córdoba), a través del Decreto 074 del 24 de septiembre de 1998 (ff. 17 - 18), cargo del cual tomó posesión el 24 de septiembre de 1998 (f. 16). Mediante peticiones radicadas el 21 de abril de 2017 ante el Departamento de Córdoba y al Ministerio de Educación Nacional, y el 25 de abril de 2017 ante la alcaldía municipal de Los Córdobas (Córdoba), el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no efectuarse la consignación de las cesantías correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

El Departamento de Córdoba, a través del Líder Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación de Córdoba, mediante oficio No. AF – 0477 del 23 de mayo de 2017 (f. 26), da respuesta a la solicitud elevada por el demandante, en los siguientes términos: “(…) Revisada la base de datos de los afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, FOMAG, se encuentra que usted aparece vinculado a la planta de personal docente del municipio de Los Córdoba (sic) el 24/09/98 e incorporada a la planta docente del departamento de Córdoba el 01/01/2002.

Asimismo, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, se efectúo el día 02/03/2011 con pasivo prestacional y con efectos fiscales a partir de la fecha de vinculación, es decir, 24/09/98. De acuerdo con lo anterior, sus prestaciones sociales correspondientes a cesantías e intereses de esta, pensión y seguridad social en salud, son de competencia del FOMAG, directamente las primeras y a través de sus diferentes entidades prestadoras de servicios de salud, lo segundo, en tanto los aportes por estos conceptos son recibidos por Fiduprevisora S.A., administradora de los recursos del FOMAG y el departamento de Córdoba está pagando los aportes por estos conceptos mediante el Acuerdo de Ley 550 de 1999.

Bajo estas circunstancias, no procede sanción moratoria e indemnización alguna porque a pesar de la no afiliación, sus aportes prestacionales eran girados a Fiduprevisora mes tras mes, desde su vinculación a la planta de personal docente del departamento de Córdoba. (…).” Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional y la alcaldía municipal de Los Córdobas (Córdoba), omitieron en dar respuesta a las solicitudes elevadas por el demandante, configurándose de esta forma, el acto ficto o presunto ante el silencio de la administración, pues si bien, obran en el expediente los oficios 2017 – ER – 082664 del 4 de mayo de 2017 y 2017 – ER – 082664 sin fecha, se tratan de oficios de trámite que dar traslado a la Secretaría de Educación de Córdoba de la petición elevada por el demandante.

Que conforme a la fecha de ingreso del señor Nelinton Manuel López Polo, como docente en el sector oficial, se encuentra cobijado por las disposiciones del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, pertenece al régimen anualizado de cesantías, por haber ingresado (1998) con posterioridad al 1 de enero de 1990. Así las cosas, lo que se pretende con la demanda, es el reconocimiento de la sanción moratoria respecto de los períodos comprendidos entre los años 1998 a 2010, inclusive, ante la no consignación oportuna de las cesantías para dichos períodos.

Conforme a la respuesta emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba mediante oficio No. AF – 0477 del 23 de mayo de 2017 (f. 26), se observa que se han realizado los reportes de las cesantías del demandante desde el año 1998, de manera oportuna; sin embargo, no existe prueba que establezca que hayan sido reconocidas y consignadas las cesantías causadas en su favor por los años 1998 a 2010, cuando se encontraba vinculado como docente al servicio del municipio de Los Córdobas, de manera tal, que respecto de estas, es procedente afirmar, que la administración territorial incurrió en mora respecto del reconocimiento de las cesantías para los mencionados periodos a efectos de acreditarlas en favor del señor Nelinton Manuel López Polo, en cuanto en aplicación a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estas se debieron consignar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, sin que obre en el expediente constancia de su acreditación. No obstante lo anterior, como lo pretendido con la demanda es el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías causadas por el demandante durante los períodos 1998 a 2010 en su condición de docente, la Sala estudiará si dicha pretensión, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la misma se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento por parte del municipio de Los Córdobas, esto es, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago (15 de febrero del año siguiente a la causación), y si el demandante dejó transcurrir más de los 3 años, sin realizar reclamación administrativa en el mismo sentido.

Conforme a las sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, en las cuales se estableció que la sanción moratoria es un derecho prescriptible y se causa en forma autónoma, por lo cual la reclamación se debe realizar dentro de los 3 años siguientes, a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Así lo ha considerado esta Subsección, al manifestar: “(…) De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida.

(…).” Conforme con lo anterior, el señor Nelinton Manuel López Polo, tenía como término para reclamar la sanción moratoria ante la inoportuna consignación de las cesantías, respecto de los años 1998 a 2010, los siguientes: Conforme al cuadro anterior, la Sala observa que la reclamación realizada por el demandante respecto de la indemnización moratoria fue realizada el 21 de abril de 2017 ante el Departamento de Córdoba y al Ministerio de Educación Nacional, y el 25 de abril de 2017 ante la alcaldía municipal de Los Córdobas (Córdoba); derecho que se encuentra prescrito, motivo por el cual se deberá declarar probada la excepción extintiva propuesta por el Departamento de Córdoba en la contestación de la demanda, en relación con la sanción moratoria de las cesantías correspondiente a los años 1998 a 2010, tal y como lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de recurso.

De otro lado, la parte demandante alegó en el recurso de apelación la aplicación indebida del precedente jurisprudencial definido en la sentencia del 6 de agosto de 2020, por no existir al momento en que se presentó la demanda. Para dar respuesta al problema jurídico planteado en el recurso de apelación, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma providencia precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”, motivo por el cual no es procedente acceder a lo solicitado por la parte demandante.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el derecho a la indemnización moratoria ante la inoportuna consignación de las cesantías a favor del señor Nelinton Manuel López Polo, respecto de los años 1998 a 2010, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, tal y como así lo encontró probado la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, promovida por el señor NELINTON MANUEL LÓPEZ POLO contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, MUNICIPIO DE LOS CORDOBAS, a través de la cual se declaró probada la excepción de prescripción y como consecuencia de ello, se negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclaración de voto