20001233300020200051801 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 20001-23-33-000-2020-00518-01 (0072-2023). Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP - Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Régimen de transición de Ley 33 de 1985. Ley 1437 de 2011. Decisión. Revoca decisión que niega pretensiones de la demanda.

Accede parcialmente. Sin condena en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación» y se abstuvo de imponer condena en costas.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda.1 2. El señor Leonel Enrique Meza Guillén, por intermedio de apoderado judicial, pidió declarar la nulidad de la Resolución RDP 0342106 del 14 de noviembre de 2019, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 27080 de 10 de septiembre de 2019 y donde solicitó la reliquidación 1 Expediente digitalizado sistema SAMAI.

Archivo «C01Principal», «02Demanda.pdf». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de su pensión de conformidad con lo establecido en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75%, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la UGPP reconocerle y pagarle la pensión de jubilación tomando el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios anterior al cumplimiento de los requisitos de estatus pensional. 4.

Así mismo que se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas al tenor de lo señalado en el artículo 195 del CPACA; que la condena sea actualizada conforme el artículo 187 ibidem y que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 5. Finalmente, que se condene en costas a la entidad accionada. 2.2.

Hechos que fundamentan la demanda. 6. El señor Leonel Enrique Meza Guillén nació el 11 de febrero de 1938 y prestó sus servicios en el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, en la Caja de Crédito Agrario y en el INURBE, por más de 20 años, desde el 14 de julio de 1958 hasta el 8 de marzo de 1992, teniendo como último cargo el de mecánico. 7.

Al cumplimiento de los 55 años de edad, solicitó a la UGPP el reconocimiento de su pensión de vejez, prestación que fue otorgada a través de la Resolución 042362 del 2 de diciembre de 1993. 8. Mediante la Resolución 0041145 del 30 de octubre de 2017, fue reliquidada la prestación, pero sin dar aplicación a los parámetros establecidos en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, razón por la cual interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución 000724 del 11 de enero de 2018, confirmando la decisión. 9.

El 5 de septiembre de 2019, presentó reclamación administrativa con el fin de que se reliquidara la pensión teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año, solicitud que fue denegada a través de la Resolución RDP 027080 del 10 de septiembre de 2019. 10. Contra la decisión anterior, interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Resolución RDP 034210 del 14 de noviembre de 2019 donde se reliquidó el valor de la prestación por la inclusión de factores salariales como la prima técnica, bonificación por servicios prestados y asignación básica, pero dejó de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 incluir otros tales como el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones. 2.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. 11. Como concepto de violación, argumentó que la entidad demandada desconoció los artículos 2.° y 53 de la Constitución Política, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985. 12. Al efecto indicó que el demandante tiene derecho a que su pensión sea liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y no como efectuó la entidad que tuvo en cuenta el promedio de los últimos 10 años, contrariando lo contemplado en la Ley 33 de 1985. 13.

Según lo explicó, el empleado oficial que cumpla los requisitos del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 debe ser objeto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, pero teniendo en cuenta los factores señalados en la Ley 62 de 1985.

Asimismo, si ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de estos. 2.4. Contestación de la demanda. 2.4.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP2, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 14.

Para ello precisó que no hay lugar a reliquidar la pensión pues el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado el 11 de febrero de 1993, por lo que en la Resolución 42362 del 2 de diciembre de 1993, se le incluyó en la liquidación, el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme a las certificaciones aportadas al expediente administrativo. 15.

Según lo sostuvo, la financiación de dichas pensiones se realiza en parte con los aportes que realiza el trabajador quien durante su vida laboral no realizó los mismos sobre los factores que ahora reclama para que sean tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión, por ello el sentido de la Ley 33 de 1985 al señalar que en todo caso se tendrá en cuenta los factores que sirvieron como base para realizar los respectivos aportes; en tal sentido de incluirse otros factores 2 Ibidem Archivos «C01Principal», «12ContestacionDemanda.pdf».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 salariales se estaría atentando contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, razón por la cual debe desestimarse las pretensiones del actor por ser en contra de la legislación aplicable. 16.

Finalmente propuso las excepciones: «inexistencia de la obligación y prescripción». 2.5. Sentencia de primera instancia3 17. En sentencia de 16 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 18. Para ello, se refirió a las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2017, SU - 230 de 2018, SU- 395 de 2017, así como a la posición asumida por el Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente 52001-23- 33-000-2012-0143-01, de la que indicó que, constituye el precedente en la forma de liquidar el IBL de las pensiones del régimen de transición, donde se determinó que éstas deben responder a las cotizaciones efectuadas al sistema, acorde con el principio de solidaridad y a los lineamientos del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes para pensión, por ello, con base en tal posición se pronunciaría ese Tribunal. 19.

Luego se refirió a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, así como a las pruebas recaudadas, de las que coligió que aunque cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el demandante tenía más de 40 años de edad, pues nació el 11 de febrero de 1938, lo que lo haría merecedor de la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la mencionada ley, también lo que es que le eran totalmente aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que su estatus jurídico lo adquirió el 11 de febrero de 1992, es decir, en vigencia de las mismas, antes de que entrara a regir el régimen general de pensiones. 20.

Así mismo, la Ley 62 de 1985 consagró los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. 21. Así las cosas, al analizar los actos administrativos que reconoció la prestación y negaron su reliquidación, se tiene que la entidad demandada tuvo en cuenta las Leyes 33 y 62 de 1985, liquidando la prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año, esto es, del 9 de marzo de 1991 al 8 de marzo de 1992, y, como factores salariales sólo se tuvo 3 Ibidem Archivos «C01Principal», «23Sentencia.pdf».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 en cuenta el salario básico y la bonificación por servicios prestados, comoquiera que no se podían incluir factores adicionales a los enlistados, ni sobre los cuales no se realizaron cotizaciones pensionales. 22.

Por ello, como lo pretendido por el demandante, es la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, ello al tenor del antiguo precedente del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, tal postura fue revaluada por lo que el IBL sólo debe incluir factores salariales taxativamente señalados en la ley, y, sobre los cuales se demuestre se realizó aportes a pensión. 23.

Por ello, como el demandante acreditó que en el último año antes de adquirir el estatus pensional (1991-1992), devengó como factores salariales: sueldo básico, salario en especie, subsidio de transporte, horas extras, sobre remuneración, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación semestral, prima de antigüedad, bonificación, prima de navidad y bonificación por retiro voluntario, sin embargo, de ellos sólo podían ser incluidos los factores que estuvieran en listados y sobre los cuales se efectuó aportes a pensión, tal como indica el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 y, el precedente de unificación del Consejo de Estado. 24.

Así las cosas, de los factores salariales devengados por el actor, y que no fueron incluidos en la liquidación pensional, están las horas extras y la prima de antigüedad, factores que están señalados en la Ley 62 de 1985, no obstante, aunque se acreditó que los devengó, en el proceso no se demostró que sobre ellos se hubiese efectuado cotizaciones a pensión, por lo tanto, no es posible acceder a su inclusión al momento de liquidar la prestación. En suma, no le asiste razón cuando afirma que se debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues al tenor del nuevo precedente de unificación, y lo que indica el régimen pensional que le es aplicable, sólo se deben incluir factores salariales enlistados y sobre los cuales se acredite las cotizaciones a pensión. 25.

Por ello estimó que la excepción denominada “Inexistencia de la obligación”, propuesta por la UGPP, estaba llamada a prosperar. 2.6. Recurso de apelación.4 26. El apoderado de Leonel Enrique Meza Guillén5 en un extenso escrito insistió en que, tiene derecho a la reliquidación pensional solicitada en la demanda, pues lo contrario será aplicar en forma indebida el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4 Folios 201 y s.s. del expediente. 5 Archivo «25RecursoApelación.pdf».

Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 27. Así mismo que en su caso no le son aplicables las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015 sin que pueda pasarse por alto que el Consejo de Estado ha adoptado diversas posturas sobre la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 28.

Posteriormente se refirió a las diferentes interpretaciones que ha tenido el régimen de transición de la Ley 100 de1 993 en el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, de lo que concluyó que la persona que se encuentre cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No 1 de 2005, para acceder a su pensión de jubilación se le debe aplicar de manera integral el régimen pensional al que venía afiliada antes del 1º de abril de 1994. 29.

Lo anterior implica que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se deberá observar la norma del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad de la norma. 30.

Por su parte, en lo que respecta al régimen contenido en la Ley 33 de 1985, el mismo determina como requisitos para acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación, haber prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tener 55 años de edad. El monto de la pensión a la que tenían derecho era el equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 31.

Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el Consejo de Estado, en su Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3º de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión, debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizados los aportes; y finalmente se expuso que únicamente podrían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. 32.

Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, empero ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia 2.7.1. El apoderado de la UGPP6 presentó escrito de alegaciones en el cual insistió en los argumentos de defensa de la entidad, según los cuales negó la reliquidación de demandante, dando aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de los factores establecidos en el Decreto reglamentario 1158 de 1994, sobre los cuales se hicieron los correspondientes aportes.

Además, debe tenerse en cuenta la línea jurisprudencial establecida desde las sentencias C - 258 de 2013, SU- 230 de 2015 y la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena en el proceso radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01. 2.7.2. Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 3.1.Competencia. 33. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 34. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante; en el caso de la referencia, se observa que únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, razón por la cual la competencia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el mencionado recurso. 3.2.

Problema Jurídico. 35. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si ¿el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos 6 Índice 20 aplicativo SAMAI. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985? 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Reconocimiento y liquidación de pensiones con el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985. 36. Para poder establecer con claridad la forma en que deben liquidarse las pensiones de quienes se encuentran en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 debemos referirnos al contexto sobre las normas anteriores aplicables en materia pensional: 37.

La Ley 6 de 19459, en el artículo 17, previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales al alcanzar los 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos, equivalente a las 2/3 partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio, en los siguientes términos: «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […]». 38. Dicha norma fue modificada por el artículo 3.° de la Ley 65 del 20 de diciembre de 194610, en los siguientes términos: «ARTICULO 3o.

La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.». 39. Asimismo, el artículo 4.° de la Ley 4ª de 196611, modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, de la siguiente manera: 9 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo. 10 Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras disposiciones. 11 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 «Artículo 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.» 40.

Posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 196812 definió que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación cuando acumularan 20 años de servicio y cumplieran 50 años de edad para las mujeres, o 55 para los varones; prestación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 41.

La aludida disposición reconoció un régimen de transición para aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del decreto tuvieran 18 años de servicio, para aplicarles las normas anteriores sobre edad de jubilación. Esto en los siguientes términos: «ARTÍCULO

27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PARÁGRAFO 1 o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. […]13». (subrayas fuera de texto original) 42. El Decreto 1848 de 1969, en los artículos 68 y 73 reiteró los requisitos señalados en la norma anterior y en relación con la liquidación de la mesada precisó lo siguiente: «ARTICULO

73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.» 12 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 13 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 43. En cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 45 del Decreto 1045 del 15 de julio de 197814 señaló: «ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» 44.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» en su artículo 1.° dispuso que el régimen pensional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que sirvan o haya servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años, tendrán derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio: «Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 14 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […]». 45.

Esta norma (artículo 1.°) estableció un régimen de transición, en sus parágrafos 2.° y 3.°: «Artículo 1º. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley». (Se resalta) 46. De la interpretación literal de la norma se extraen tres escenarios: i) El primer escenario es para los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley15 hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio.

A ellos se les continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. ii) El segundo escenario. Para quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaban con 20 años de servicios, pero se hallen retirados del servicio. En ese caso la misma norma (Ley 33) establece la edad pensional (50 años de edad para las mujeres y 55 años de edad para los hombres) y tanto tasa de reemplazo, como factores salariales corresponderían a los establecidos en las normas que regían al momento del retiro.

Por tanto, se debe acudir a las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, pues exige que el empleado se haya retirado antes de la entrada en vigencia de la Ley. 15 13 de febrero de 1985. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 iii) Tercer escenario.

Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la norma hayan cumplido los requisitos para pensionarse, se aplicarán las normas anteriores. 47. En este punto debe recordarse que un régimen de transición pensional permite que se regule una determinada situación de acuerdo con las normas anteriores en cuanto a todos o algunos de los aspectos correspondientes a edad, tiempo de servicio, monto o ingreso base de liquidación. 48.

De acuerdo con lo anterior es evidente que los escenarios segundo y tercero remitieron a la aplicación de las normas anteriores a la entrada Ley 33 de 1985. 49. Empero, el primero de los escenarios descritos, que es el que nos ocupa16, correspondiente a los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, el legislador de 1985 salvaguardó el requisito de la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el estatus, esto es, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres y, en los demás aspectos del derecho pensional impuso obligatoriamente la aplicación de las condiciones que se introducían con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Esto es: • El reconocimiento y pago «de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio»17. • Los factores que enlistó la Ley 62 de 1985 que conformarían la base de liquidación de los aportes a efectuar, esto, en los siguientes términos: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». [Resalta la Sala]. 50. Ahora, es importante precisar que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido diferentes posiciones al respecto, frente a quienes se encuentran 16 La demandante acreditó más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, pues ingresó a la Dian desde el 22 de enero de 1968 según certificación expedida por la DIAn visible a folios 90 y 91 del expediente. 17 Articulo 1.° de la Ley 3 de 1985 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 en el primer escenario de la transición de la Ley 33 de 1985, descrito en precedencia: (i) Tesis amplia.

Aplicación de normas anteriores a la Ley 33 de 1985. 51. Por una parte, sostuvo que se aplicaba el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 a los beneficiarios del primer inciso18 del parágrafo 2 del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y la liquidación pensional. De esta manera quedó expuesto en sentencia del 3 de junio de 201019: «En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Jaime Severo Torres Morales contaba con más de 15 años de servicios (fl. 2), es decir que en cuanto a la edad lo gobierna el régimen anterior establecido en el Decreto Ley 3135 de 1968.

A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho». 52.

Igualmente en sentencia de 31 de enero de 2019 la Subsección A20 de la Sección Segunda, esta Corporación, frente al caso de un pensionado que acreditó 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, pero consolidó el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, consideró que era dable remitirse al Decreto 1045 de 1978.

Esto señaló: «[…] para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, el señor Pablo Emilio Flórez González ya había cumplido 50 años de edad21, pues no se discute que nació el 3 de octubre de 194322 y más de 20 de servicios, dado que tampoco se controvierte que laboró para el INCORA desde el 26 de julio de 196623.

Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 18 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales 20 Con ponencia del consejero William Hernández Gómez. 21 Los cumplió el 3 de octubre de 1993. 22 Así se indica en la parte considerativa de la Resolución 01344 del 29 de junio de 1999 (ff. 35 a 38). 23 Ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado24. Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente.

Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada. […]». 53.

En esa línea, en sentencia de 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda, Subsección A, dictada dentro del proceso 73001-23-33-000-2014-00637-0125 se indicó lo siguiente: «[…] En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. […] Del estudio de la anterior documental lo primero que se evidencia es que si el accionado laboró al servicio del Estado desde el 15 de marzo de 1965 hasta el 31 de diciembre de 1971, es decir por espacio de 6 años, 15 días, y luego desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 15 de agosto de 1986, que corresponde a 14 años, 6 meses, 13 días; es indudable que el 2 de febrero de 1981 cumplió 15 años de servicios; lo que se traduce en que de conformidad con el inciso 1 del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 es beneficiario del régimen de transición que esta ley consagra que a su turno remite a la aplicación de la Ley 6 de 1945, con lo que es destinatario de los factores de salario contemplados por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en consecuencia, no es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así se tiene que, le asiste la razón al tribunal cuando ordenó: la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios «esto es, el sueldo básico, los gastos de representación, los viáticos, la doceava parte de las primas, junto con la respectiva actualización» a partir del 4 de abril de 2009 por prescripción, porque elevó la petición reliquidatoria el 4 de abril de 2012; con las diferencias debidamente actualizadas que por concepto de dichos factores resulten a favor 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, actor;

Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 25 Con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 del accionante; y negó la inclusión de la bonificación por dirección, porque en efecto no se encuentra consagrada como factor de liquidación por el Decreto 1045 de 1978». [Resalta la Sala].

(ii) Tesis restrictiva. Aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201826. 54. Según esta tesis, quienes se encuentran en el primer escenario del régimen de transición se les deben aplicar las pautas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, como se aprecia en la sentencia de 18 de febrero de 2021 de esta Subsección27 donde se citaron anteriores pronunciamientos28 de la Corporación: «Ahora bien, el conflicto se suscita por la forma cómo se debe aplicar el régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior, o, por el contrario, si se debe emplear el régimen anterior en su integridad.

Según esta última posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en el inciso primero del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

El anterior criterio en un primer momento fue acogido por la sentencia del 16 de diciembre de 200929 al considerar lo siguiente: «El artículo 1°, parágrafo 2 ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945[…] Posteriormente, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición,30 en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada. 26 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001- 23-33-000-2012-00143-01. 27 Con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado 70001-23-33-000-2015-00018- 01 (4064-16). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de diciembre de 2020, radicados i) 25000 23 42 000 2014 01163 02 (2354-2019) y ii) 05001 23 33 000 2015 00255 01 (1659-2016), M.P. William Hernández Gómez. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 30 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente radicado núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Sin embargo, en la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018,31 se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional,32 en cuya jurisprudencia destacó la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia, y se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener lo siguiente: […] Conforme a lo expuesto, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3.° ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional. […]».[Resalta la Sala]. 55.

Bajo ese criterio, se han proferido otras decisiones al interior de esta Sección, en las que se ha aplicado las pautas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201833, como son, entre otras, las sentencias de 10 de diciembre de 2020, dictada dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2014-01163-0234. 56. Al respecto, como ya se explicó en precedencia, al analizar los diferentes escenarios que se suscitan en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se tiene que, frente al caso de los empleados púbicos que a la entrada en vigencia de la misma hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, la ley en cita remite a la aplicación de normas anteriores frente al requisito de la edad y en los demás aspectos del reconocimiento pensional mantuvo las pautas vertidas en la Ley 33, sometiendo a los beneficiarios de ese primer escenario a la tasa de reemplazo, monto, periodo base de liquidación y factores allí establecidos pues no realizó ninguna remisión a normas anteriores. 57.

Estima la Sala que no es acertado aplicar la tesis amplia y con ello, las normas anteriores a los beneficiarios del primer escenario de transición de la Ley 33 de 1985, salvo en lo concerniente a la edad, toda vez que se ha superado con creces el criterio según el cual en virtud de un régimen de transición en materia pensional debe aplicarse la norma anterior en su integridad.

Por tanto, como la Ley 33 de 1985 únicamente salvaguarda el requisito de la edad a la luz de las normas anteriores, en los demás aspectos del reconocimiento pensional debe acudirse a 31 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01 32 C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras. 33 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001- 23-33-000-2012-00143-01. 34 Con ponencia del consejero William Hernández Gómez.

En ese mismo sentido, tampoco es acertado aplicar la tesis restrictiva a los beneficiarios del primer inciso35 del parágrafo 2 del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, pues el hecho de consolidar el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, no la excluye de los efectos jurídicos del primer régimen de transición que la cobijó y que le confirió la posibilidad de pensionarse conforme a las pautas allí indicadas. 59.

Además, es evidente que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201836 se refirió exclusivamente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, donde fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 60.

A esta regla de unificación se arribó, como propósito planteado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cuando a través de auto de 29 de agosto de 2017 decidió avocar conocimiento del proceso con fines de unificación cuando señaló: « […] Será entonces esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la que, a través de un juicio ponderativo de los principios que han sido prevalecidos en cada una de las Corporaciones, decida, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, juez natural del tema laboral público, cuál será la interpretación que de manera unánime daba darse al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […]». 61.

De acuerdo con lo expuesto, no es posible dar aplicación a las subreglas de unificación allí establecidas para los beneficiarios del primer inciso37 del parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, comoquiera que su situación no hace parte del objeto de unificación allí expresado. 62. En virtud de lo anterior, como quedó visto, lo procedente es aplicar una tesis intermedia de interpretación normativa, que delimita el asunto en los precisos términos establecidos por el legislador de 1985 y que cuando 35 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 36 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001- 23-33-000-2012-00143-01 37 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 analizó el primer escenario (primer inciso38 del parágrafo 2 del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985) dispuso para sus beneficiarios la aplicación de la edad de las normas anteriores, pero en los demás aspectos del reconocimiento pensional se remitió a la taxatividad de sus disposiciones. 3.4 Caso concreto. 3.4.1.

Edad y tiempo de servicios: 63. El señor Leonel Enrique Meza Guillén nació el 11 de febrero de 1938, de conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 26 ibidem. En cuanto a los tiempos de servicios, solo se allegó la certificación visible a folio 24 del Archivo «04Anexos.pdf.», suscrita por la coordinadora del grupo de talento humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio, donde se señala: «Que el señor LEONEL ENRIQUE MEZA GUILLEN, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.129.318 expedida en Valledupar (Cesar), laboró en el liquidado Instituto de Crédito Territorial - ICT, desde el 18 de agosto de 1974 hasta el 9 de marzo de 1992, inclusive.

Que a la fecha de retiro del liquidado Instituto de Crédito Territorial - ICT, desempeñaba el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO Código 5120 Grado 11, adscrito a la planta de personal de la Regional Cesar, con sede en la ciudad de Valledupar, inscrito en el escalafón de carrera administrativa, situación que le otorga la calidad de EMPLEADO PÚBLICO.» 64.

Tal como lo señala la certificación, en el último año de servicios devengó: sueldo mensual, salario en especie, subsidio de transporte, horas extras, sobre remuneración, prima de vacaciones, prima semestral, bonificación semestral, prima de antigüedad, bonificación, prima de navidad y bonificación por retiro voluntario. 38 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 65. Frente a los demás tiempos de servicios en la Resolución 034210 de 14 de noviembre de 2019, relacionan los siguientes desde 1958: 66.

De acuerdo con ello se tiene que, a 13 de febrero de 1985, el demandante acreditaba 17 años, 11 meses y 14 días de servicios. 3.4.2. Iter administrativo: Se allegaron los siguientes actos administrativos en el «Archivo «04Anexos.pdf.»: • Resolución 042362 del 2 de diciembre de 1993, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, por medio de la cual se le reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Leonel Enrique Meza Guillén, a partir del 11 de febrero de 1993, pero con efectos fiscales a partir del retiro del servicio.

Para ello se tuvo en cuenta el salario promedio devengado en los últimos doce meses de servicios, en atención a las Leyes 33 y 62 de 1985 y con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. • El 5 de septiembre de 2019 el demandante formuló solicitud de revocatoria directa a efectos de que se le reliquidara la pensión con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio del último año junto con todos los factores salariales devengados.

(Folios 4 y s.s.) • Por Resolución RDP 027080 del 10 de septiembre de 2019 la UGPP le denegó su solicitud de reliquidación pensional (f. 7 y s.s.). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 • A folios 11 y s.s. ibidem se allegó copia del recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, donde se insistió en la reliquidación de la pensión con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con el promedio del último año junto con todos los factores salariales devengados. • Mediante la Resolución RDP 034210 del 14 de noviembre de 201939 proferida por la UGPP, se resolvió el recurso de apelación, revocando la decisión anterior, por motivo de la indexación de la primera mesada pensional.

No obstante, se negó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por lo que la pensión se liquidó nuevamente sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados 3.5. Análisis de la Sala. 67. En primer lugar, es preciso indicar que en efecto el accionante es beneficiario del régimen de transición del inciso 1.° del parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985,40 toda vez que al 13 de febrero de 1985, había trabajado alrededor de 17 años de servicio del Estado. 68.

Para esa fecha no se había retirado del servicio y consolidó el derecho pensional el 11 de febrero de 1993, cuando cumplió el requisito de la edad ( 55 años de servicios) 69. En consecuencia, si bien frente a la edad se aplican normas anteriores, en cuanto a los demás aspectos del derecho pensional deben atenderse a las previsiones de la misma Ley 33 de 1985.

Es decir, que se debe reconocer la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» y atender a los factores que enlistó la Ley 62 de 1985 que conformarían la base de liquidación de los aportes a efectuar, esto, en los siguientes términos: «Artículo 1°.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 39 Folios 14 y s.s. Ibidem. 40 Es decir, que la transición aplicable a su caso, salvaguardó únicamente el requisito de la edad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 70.

Lo anterior quiere decir, que no le son aplicables la regla y subreglas indicadas por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 201841, que se refieren al IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 71. En este sentido, es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período, que se encuentren establecidos en la Ley 62 de 1985. 72.

En este caso, a partir de las pruebas recaudadas se colige a través de las Resoluciones 042362 del 2 de diciembre de 1993 y RDP 034210 del 14 de noviembre de 2019, le fue reconocida y reliquidada la pensión al cumplimiento de los 55 años de edad, en atención a la Ley 33 de 1985, con base en el promedio de lo devengado mensualmente en el último año de servicio, en el periodo comprendido entre el 9 de marzo de 1991 y el 8 de marzo de 1992, donde se tuvieron en cuenta los factores salario básico y bonificación por servicios. 73.

Sin embargo, debían incluirse también la prima de antigüedad y las horas extras, sin que sea un argumento válido la falta de demostración de aportes por parte del empleado, toda vez que es el legislador quien señala cuáles factores tienen connotación salarial y pueden incluirse en la liquidación pensional como ocurren el caso de la Ley 62 de 1985, que los señala expresamente, por lo que, en caso de que la entidad haya omitido realizar los descuentos correspondientes, mes a mes, ello no le exime del cumplimiento de su obligación, como tampoco dicha omisión puede impactar de manera negativa el reconocimiento pensional.

En esos casos es procedente ordenar los descuentos actualizados, tanto a cargo del empleador, como del empleado. 74. De acuerdo con esto, se impone revocar la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación». 75. En su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación atendiendo a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

En este sentido, para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior (comprendido entre el 9 de marzo de 1991 y el 8 de marzo de 1992), incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y las horas extras, esto es debidamente indexados. 41 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 76. Esto a partir del día 11 de febrero de 1993 pero con efectos fiscales a partir del 5 de septiembre de 2016, por prescripción trienal, dado que el 5 de septiembre de 2019 elevó la solicitud de revocatoria directa y reliquidación pensional, como se indica en precedencia. 77.

Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 78.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 79. Es de señalar que sobre los factores sobre los cuales no se hayan realizado aportes la UGPP realizará los correspondientes descuentos en la suma que le corresponda al demandante, sobre el retroactivo resultante.

En todo caso la UGPP reliquidará la pensión y podrá repetir contra la entidad empleadora, en el porcentaje que le corresponda. Los valores sobre los aportes deberán ser actualizados. 3.7. Condena en costas 80. En el caso concreto, pese a que prospera el recurso de apelación no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la accionada.

Esto comoquiera que, en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en estos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, no puede observarse dicha situación, sino que al contrario, se advierte que la entidad acudió en su defensa a argumentos jurídicos debidamente sustentados y por ende no se condenará en costas en esta instancia. 81.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 IV.

FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación», dentro del proceso promovido por Leonel Enrique Meza Guillén, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución RDP 0342106 del 14 de noviembre de 2019, dictada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por la cual se le le negó al señor Leonel Enrique Meza Guillén, su solicitud de reliquidación pensional.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Leonel Enrique Meza Guillén, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios (comprendido entre el 9 de marzo de 1991 y el 8 de marzo de 1992), incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y las horas extras, esto es debidamente indexados.

Tales dineros deberán serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 11 de febrero de 1993 pero con efectos fiscales a partir del 5 de septiembre de 2016, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO.- Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

QUINTO. - La UGPP, deberá repetir en contra del empleador, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones sobre los factores sobre los cuales no se hayan realizados aportes en pensión, de forma actualizada. En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados al demandante en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020200051801 (0072-2023) Demandante: Leonel Enrique Meza Guillén w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 correspondía efectuar sobre los factores que se ordena incluir en la liquidación pensional, igualmente, de forma actualizada.

SEXTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. SÉPTIMO.- Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo. OCTAVO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.