Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Demandante: Amparo Montealegre Tierradentro Demandado: Departamento del Huila y Municipio de Gigante Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios- Aplicación sentencia de unificación 2021. Presunción docente. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada municipio de Gigante, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Amparo Montealegre Tierradentro instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Departamento del Huila y el Municipio de Gigante, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 3086 del 23 de abril de 2019 y 291 del 18 de julio de 2019 expedidas por el Departamento del Huila; y el oficio No. 2019PQR00001878 del 22 de abril de 2019 y la Resolución No. 400 del 20 de mayo de 2019 expedidos por el Municipio de Gigante, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que existió entre él y las entidades demandadas.

Que, se declare que existió una relación laboral subordinada desde 1987 hasta 1996 y se ordene el reconocimiento de las prestaciones y el reajuste de su pensión de jubilación. Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante prestó sus servicios como docente desde 1987 hasta 1996, suscribiendo varios contratos con el Departamento del Huila y el municipio de Gigante, recibiendo remuneración económica de estos y de la junta de acción comunal de la vereda El Cascajal.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 6 de septiembre de 2019 y, notificada a las entidades demandadas quienes contestaron. El Departamento del Huila, indicó que las constancias, certificaciones o contratos de prestación de servicios tanto del municipio como del presidente de la JAC y el director de Núcleo allegados, solo acreditan la prestación del servicio, pero en ningún momento la vinculación contractual de la docente con el Departamento.

Que dichos tiempos, estuvieron por cuenta de fondos educativos regionales “FER” y dicha entidad dependía del Ministerio de Educación. Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de los requisitos formales para el reconocimiento de una relación laboral, inexigibilidad del pago de la sanción moratoria y prescripción. El Municipio de Gigante, manifestó que entre dicha entidad y la demandante no se suscribió ningún contrato de trabajo sino, que fueron contratos de prestación de servicios.

Que, a la demandante no se le ha reconocido emolumento alguno por concepto de liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones por cuanto no tiene derecho al pago de dichas acreencias laborales por no existir vinculación laboral. Formuló las excepciones de falta de requisitos para el reconocimiento de una relación laboral para con el municipio de Gigante Huila, inexigibilidad del pago de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por parte del municipio de Gigante Huila y, prescripción. Se celebró audiencia inicial el 17 de febrero de 2021 en la cual se decidió declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda, se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y luego de la práctica de las mismas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023), encontró probados los periodos del 1 de marzo de 1993 al 15 de noviembre de 1994 con el municipio de Gigante y del 1 de octubre al 30 de noviembre de 1987 y del 8 de febrero al 12 de mayo de 1996 con el Departamento del Huila.

Que, a pesar de existir intervalos al finalizar y comenzar cada anualidad, el Consejo de Estado considera que ello obedece a la culminación del año académico que generalmente termina en los meses de noviembre y diciembre y se inicia entre enero y febrero del año subsiguiente, por lo que no puede entenderse como una interrupción del servicio.

Ordenó el reconocimiento del aporte patronal a la seguridad social de la demandante tomando como ingreso el IBL el valor de los honorarios pactados en cada uno de los periodos reconocidos. Declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho por haber transcurrido más de 20 años entre la terminación del último vinculo demandado y la reclamación. Aclaró que dicha prescripción no afecta los aportes a pensión. No condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada municipio de Gigante interpuso recurso de apelación indicando que, si bien no se discute la prestación personal del servicio de la actora ni el pago de honorarios en contraprestación a esta, lo cierto es que frente al elemento subordinación como determinante para la existencia de una relación laboral, no se logró esclarecer que haya sido bajo subordinación o dependencia. Que las declaraciones recibidas en las audiencias de pruebas, permitían descartar la posibilidad de reconocer en su favor el elemento subordinación en cabeza del municipio, y la posibilidad de aplicar en este caso la presunción jurisprudencial determinada por el Consejo de Estado, pues no existía personal de la Alcaldía que ejerciera algún tipo de vigilancia sobre las actividades de la demandante, por cuanto no existía personal adscrito al ente territorial que se encontrara permanentemente en la instalación educativa rural que le impartiera órdenes o le exigiera el cumplimiento de un horario.

Que, para la resolución del presente asunto era necesario entender la dinámica con la que ocurría la contratación de los docentes -entre ellos la demandante-, la que fue explicada por la testigo en su declaración, quien precisó que los recursos para llevarla a cabo provenían del Departamento o de la Nación, y el municipio de Gigante únicamente fungía como ente gestor, pues para que se efectuara el pago indicó que se remitía al Departamento del Huila un listado generado por el Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 director de núcleo, quien con su visto bueno validaba el pago que este mismo ente territorial finalmente les hacía a la demandante y los demás docentes.

Que, de haberle dado el valor probatorio que le correspondía a la declaración de parte, se llegaría a la conclusión de que el municipio de Gigante no puede ser objeto de condena alguna, no solamente por cuanto los recursos utilizados para dicha contratación provenían de un ente diferente, sino también, porque tampoco participaba en la verificación de su ejecución, según lo refirieron la demandante y los testigos y que, en su escueto resumen, el Juez da muestra de que no valoró. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si entre la demandante y el municipio de Gigante-Huila existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Una vez superado este asunto se entrará a determinar, si el municipio de Gigante – Huila es el único obligado o si, por el contrario, el Departamento del Huila es el único responsable del pago de la totalidad de las condenas ordenadas.

Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución del caso concreto Probada como se tiene la prestación del servicio a órdenes del municipio, deberá concentrarse la Sala en si esta se realizó de manera subordinada. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para esto, se visualiza el alcance y las obligaciones definidas en los contratos de soluciones educativas suscritos con el municipio de Gigante entre el 1 de marzo al 30 de noviembre de 19933 y del 15 de febrero al 15 de noviembre de 19944, en los cuales se observa que: (i) El contratista se compromete con la alcaldía municipal de Gigante a prestar sus servicios docentes en el centro docente rural Cascajal de acuerdo con el calendario escolar, las normas, reglamentos y programas emanados del Ministerio de Educación y la secretaría de educación. (ii) El contratista se someterá a la inspección, supervisión, capacitación, asesoría y vigilancia por parte de la Secretaría de educación y la alcaldía municipal.

De otra parte, se tienen las declaraciones de la demandante y de los señores Miguel Alfonso Castillo Guada, Rosa Montealegre Tierradentro, José Demetrio Montealegre Rojas, compañeros de labores de la actora en la Institución y familiares de la demandante, quienes, señalaron que esta última prestó sus servicios como docente en el municipio de Gigante y que cumplía un horario de trabajo que era de 8:00 a.m a 4:00 pm durante todos los días de la semana.

Que el director de núcleo hacía visitas para verificar que se acatara el horario establecido y el desarrollo de las actividades y, que recibía órdenes de él. Esta Corporación en múltiples oportunidades5 ha abordado el estudio de la relación laboral encubierta frente al ejercicio de la docencia, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, se ha considerado que en el ejercicio de tales funciones no es posible identificar las características de autonomía e independencia propias de una relación contractual: “Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada6 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de 3 Ver folio 39 4 Ver folio 43 5 Ver entre otras, las sentencias del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201 y la SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 6 Cita de la cita: Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 24602003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001233100019990121502 (466904), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de Ja subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001231500020020090301 (015708), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 04882009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Remando Alvarado Ardila, expediente 07612010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 196111, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 6800123310002003 0256801(120112), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios7, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno8, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” (Negrillas para resaltar) 9 De conformidad con lo anterior, se logra demostrar además de la prestación personal del servicio y la remuneración, la subordinación, pues de acuerdo con la naturaleza de la labor y las obligaciones impuestas es evidente que, en sus actividades, la actora debía circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a los horarios y a las necesidades de la institución educativa donde estaba asignada para prestar el servicio de docencia. 7 Cita de la cita: La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de. noviembre de 2003, expedienteJJ0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: "Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público,· situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales": 8 Cita de la cita: Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 1500123310001999025610l (36612003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos. 9 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Además, es claro que no podía ausentarse de sus actividades o escoger o modificar el lugar de ejecución de aquellas de forma autónoma. De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de docencia, así contratado también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual; por lo que frente a las personas naturales que son contratadas para prestar dicho servicio, se encuentra implícito el elemento de la subordinación en tanto que el mismo resulta indispensable para llevar a cabo la labor, estando sometida al cumplimiento de órdenes y horario.

Además, la Sala considera que en este caso no se puede hablar de coordinación, como indica la entidad recurrente, ya que la actora estaba sujeta a las condiciones específicas sobra la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio de docencia en la institución educativa asignada, lo que denota, sin duda, que el municipio de Gigante, empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, por encontrarse acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre el municipio de Gigante, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en este punto.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los conceptos ordenados en primera instancia, la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral predicada del contrato suscrito entre el municipio y la actora, indican que el sujeto responsable de tal carga debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios y quien se vio beneficiado con el mismo, el cual para el caso fue el municipio de Gigante-Huila por los periodos a él servidos.

Contrario a lo manifestado por el apelante, para la Sala, los testimonios fueron debidamente valorados por la primera instancia donde se hizo un extracto que corresponde a lo efectivamente dicho por aquellos; advirtiéndose además que, es propio del estilo de los Jueces transcribir o no las declaraciones, lo importante es mantener el contexto y lo dicho por los declarantes10.

Además, independientemente de lo afirmado por los declarantes, el hecho de que los pagos de los honorarios se haya hecho por una u otra entidad, esto no da lugar a que sea dicho ente el obligado a cancelar las sumas que hoy se 10 ARTÍCULO 107. AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS. <Ver Notas del Editor> Las audiencias y diligencias se sujetarán a las siguientes reglas: 6.

Prohibiciones: (…) En ningún caso el juzgado hará la reproducción escrita de las grabaciones. Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 condenan, puesto que como ya se dijo, el obligado es quien fue beneficiario de la prestación del servicio y con quien se suscribió el contrato, que en este caso, de la documental es claro que fue con el propio municipio para los periodos discutidos en la segunda instancia. En consecuencia, este punto también será confirmado.

De los aportes a seguridad social La Subsección advierte que, si bien el tema de los periodos sobre los que se deben efectuar los aportes a pensión no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación, en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. El Tribunal en los ordinales primero y tercero de la sentencia de primera instancia indicó que la relación laboral con el municipio de Gigante se tenía probada por los periodos del 1º de marzo de 1993 y el 15 de noviembre de 1994, y frente a estos debía reconocer y cancelar el aporte patronal a la seguridad social en pensiones de la demandante, indicando que, a pesar de que existen intervalos al finalizar y comenzar cada anualidad ello obedece a la culminación del año académico.

Frente a este asunto, la Sala considera que no le asiste razón al Tribunal pues no es posible ordenar el pago de unos períodos en los que la demandante no prestó el servicio de manera efectiva, esto pues los contratos fueron suscritos del 1º de marzo al 30 de noviembre de 1993 y del 16 de febrero al 15 de noviembre de 1994, presentándose una interrupción por los meses de diciembre, enero y mediados de febrero de esas anualidades respectivamente.

Así pues, el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formas que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral encubierta de un contrato de prestación de servicios, no le otorga a la accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de la misma manera en que las devengaron otros funcionarios de la planta de personal, máxime cuando la actora no acreditó que hubiera prestado el servicio en dichos periodos.

En consecuencia, este lapso no deberá ser sufragado por la entidad por cuanto se presentaría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la demandante que se vería reflejado en sus aportes para pensión, por lo que se deberá aclarar que, la relación laboral con el municipio solo se reconocerá por los períodos comprendidos entre el 1º de marzo al 30 de noviembre de 1993 y del 16 de febrero al 15 de noviembre de 1994.

Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. modificar los numerales PRIMERO y TERCERO de la sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, en el sentido de aclarar que los extremos temporales respecto de los cuales se encontró debidamente probada la relación laboral encubierta o subyacente con el municipio se delimitan entre el 1º de marzo al 30 de noviembre de 1993 y del 16 de febrero al 15 de noviembre de 1994, de conformidad con los motivos señalados en la parte considerativa de este proveído.

Y en lo demás se confirman dichos numerales. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Radicación: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión