Radicado: 25000-23-37-000-2016-01214-01 (26168) Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01214-01 (26168) Demandante: Autopistas de Santander S. A. En la sentencia dictada en el proceso de la referencia, la Sala juzgó que correspondía anular los actos demandados, por medio de los cuales la autoridad le rechazó a la demandante la aplicación de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, consagrada en el artículo 158-3 del ET (Estatuto Tributario), en la redacción que le dio a la norma el artículo 8.º de la Ley 1111 de 2006.
La decisión administrativa se había debido a que la demandada estimó que la inversión por la cual su contraparte solicitó la deducción especial no recaía sobre un activo tangible que formara parte del patrimonio de la actora, sino que tan solo daba derecho a un activo intangible en un patrimonio autónomo en el marco de un contrato público de concesión de infraestructura vial, y en esa medida se incumplían las exigencias de la norma citada.
Al dictar sentencia, la Sala reiteró el criterio con el que ya había fallado casos idénticos, conforme al cual «la deducción por inversión en activos fijos reales productivos procede respecto de las inversiones realizadas en el contrato de concesión durante el término de su ejecución … en tanto constituyen una inversión amortizable …independientemente de que al terminar el contrato los activos se revierten por parte del concesionario al Estado».
Por vía de la presente aclaración de voto manifiesto que acompaño el sentido de la sentencia dictada porque es acorde con las decisiones previas de la Sección que se citan como precedentes, sin que necesariamente comparta los análisis que sobre el particular ha acogido jurisprudencia de la Sección, antes de que yo me integrara a la Sala.
Al respecto, destaco que la deducción especial en cuestión tenía aplicación restringida a las inversiones realizadas en activos fijos reales productivos que los contribuyentes del impuesto sobre la renta adquirieran para el desarrollo de su actividad económica. En esas condiciones, las inversiones realizadas por los concesionarios en contratos públicos de infraestructura vial no permitían acceder al beneficio, toda vez que nunca daban derecho a la adquisición de un bien distinto a un activo intangible representado por los derechos fiduciarios que tuviesen en el patrimonio autónomo desde el cual se gestionaban los recursos de la concesión. En el caso sub lite, de esa circunstancia daba cuenta la cláusula nro. 50 del contrato de concesión, en la que se especificaba que el contratista solo tenía derecho a usar y a explotar económicamente durante un tiempo cierto los bienes y servicios integrados en el proyecto de infraestructura, pero que la propiedad sobre las obras realizadas (i.e. los activos reales) en todo momento le correspondía a la entidad estatal contratante, desde la misma ejecución de la obra pública.
Tanto, que la cláusula también especificaba que el concesionario poseía los bienes «en calidad de usufructo». Radicado: 25000-23-37-000-2016-01214-01 (26168) Demandante: Autopistas de Santander S. A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 De modo que sobre los activos tangibles conformados mediante el contrato de obra el concesionario jamás adquirió la propiedad; ni siquiera una que se revirtiera en el tiempo.
Lo único que obtuvo fue un derecho económico, circunstancia de hecho que la norma que rige el caso no contempló como presupuesto habilitante para acceder a la deducción especial. A mi entender, la deducción especial no estaba dada simplemente por realizar una inversión que conformara un activo amortizable, sino que además era indispensable que este fuera tangible (i.e. real) y que sobre él se adquiriera la propiedad, aun si se transfiriera en un periodo futuro (caso en el cual se debía revertir proporcionalmente el monto de la deducción especial).
Puedo entender que desde una perspectiva de equidad y de neutralidad económica de las instituciones tributarias se busque cobijar con el mismo trato a quienes efectúen inversiones que arrojen rendimientos económicos, dentro de los periodos gravables en los que estuvo vigente la norma, ya sea que los activos sobre los que recaía la inversión fueran tangibles o intangibles.
Empero, no estimo que esa conclusión surja de la simple interpretación de la norma que de manera expresa señaló que la deducción especial solo estaba conferida para las inversiones en activos reales, desechando la posibilidad de que se le brindara el mismo tratamiento a las inversiones en activos intangibles. Con todo, atendiendo al precedente vigente, la decisión a adoptar en el presente caso no podía ser distinta a la que estableció la Sala.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN