CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: ZOILA ROSA GUTIÉRREZ1 Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO – Muerte de ciudadano por parte de grupos al margen de la ley / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE PROTECCIÓN – Se acredita cuando se formula una petición en tal sentido o sea evidente el riesgo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de diciembre de 2014, en Santa Marta, el señor Mauricio Barrios Gutiérrez fue retenido y desaparecido por miembros pertenecientes a la estructura criminal “Los Pachenca, disidencia del clan Úsuga”.

El 26 de junio de 2015, el CTI de la Fiscalía General de la Nación realizó la exhumación de unos cadáveres que se hallaron en una fosa y, el 9 de julio de 2015, con el informe pericial de identificación, se concluyó que uno de los cuerpos analizados correspondía al del señor Barrios Gutiérrez. Según la demanda, la muerte del referido señor le resulta atribuible a la Policía Nacional, al Ejército Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad para 1 Aunque, en principio, esta demandante aparece identificada como Zoila Rosa “Bornachera” Gutiérrez, lo cierto es que mediante escritura pública No. 0464 del 18 de marzo de 2018 se cambió el nombre a Zoila Rosa Gutiérrez, por lo que así se relacionará en la sentencia (f. 395 c-1). 2 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, por su omisión en el deber de seguridad y protección.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2016 (f. 1-13 c-1), los señores Zoila Rosa Gutiérrez, María Iris Barrios Gutiérrez, Marilyn Barrios Gutiérrez, José Aner Barrios Gutiérrez y Dilsa Barrios Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial (f. 36-37 c-1), presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Ejército Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas -en adelante UARIV-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el “secuestro, tortura, desaparición y homicidio” del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, “ocurrida el 23 de diciembre de 2014 (…) en el corregimiento de Bonda”, Santa Marta. 1.2.

Como consecuencia de la anterior declaración, en la demanda se pidió, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 200 SMLMV en favor de la señora Zoila Rosa Gutiérrez y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes; por el “daño a la vida de relación” se pidieron las mismas sumas de dinero y, por perjuicios materiales, un total de $110’000.000 para la referida señora. 1.3.

Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: El 23 de diciembre de 2014, el señor Mauricio Barrios Gutiérrez, quien se desempeñaba como guía turístico en el parque natural Tayrona, fue capturado por la banda delincuencial “Los Pachenca, disidencia del clan Úsuga”, momento a partir del cual se desconoció su paradero.

El 27 de abril de 2015, “fueron capturados 23 integrantes de la organización criminal” a la que se le atribuía, entre otros delitos, la desaparición y homicidio del señor Mauricio Barrios Gutiérrez. El 26 de junio de 2015, por declaración de los aprehendidos, agentes del CTI realizaron la excavación de una fosa en la que se encontraron dos cadáveres, uno de los cuales era el cuerpo del señor Barrios Gutiérrez, según lo confirmó el Instituto Colombiano de Medicina Legal. 3 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa De manera general, se expuso que el daño alegado en la demanda, esto es, la muerte del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, debía ser reparado e indemnizado de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, pues el mismo se produjo como consecuencia del incumplimiento de la obligación de seguridad y protección a cargo de las demandadas.

Finalmente, se adujo que, con ese hecho se generó a los demandantes múltiples perjuicios de orden material, además de las afecciones de índole inmaterial. 2. La respuesta de las entidades accionadas2 2.1. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora (f. 53-64 c-1).

Explicó que entre sus obligaciones no se encontraba la de brindar protección y seguridad al señor Mauricio Barrios Gutiérrez, porque no hacía parte del programa de protección a testigos de esa entidad. Por otra parte, indicó que el daño alegado le resultaba atribuible a los delincuentes que perpetraron el delito, situación que desde la demanda se advirtió. En ese sentido, propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva y (ii) el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 2.2.

La UARIV manifestó, en síntesis, que en la demanda no se razonó sobre su responsabilidad, pues la misma se fundó en el deber de seguridad y protección a cargo del Estado, función que no era de su resorte, de conformidad con lo establecido en la Ley 1448 de 2011. Por lo anterior, pidió que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 78-98 c-1). 2.3.

El Ejército Nacional también se opuso a las pretensiones (f. 134-149 c-1). Explicó que al proceso no se allegó prueba que demostrara la configuración de una omisión y su incidencia en la configuración del daño, así como tampoco se probó la “participación o colaboración de militares” en el hecho; por tanto, la muerte del señor Mauricio Barrios Gutiérrez solo le podía ser atribuida a los integrantes del clan Úsuga que perpetraron el homicidio, “tal como se manifestó en los hechos de la demanda”.

Propuso como excepción el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 2 El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda el 28 de junio de 2017 (f. 43-44 c-1), decisión que se notificó de manera electrónica a las demandadas, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 29-30 c-1). 4 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa 2.4.

En su contestación, la Policía Nacional adujo que ante sus dependencias no se radicaron solicitudes de protección especial por parte del señor Barrios Gutiérrez o de su familia, ni se probó que la víctima “perteneciera a un grupo vulnerable o existiera un riesgo constante y evidente” para que se adoptaran medidas se seguridad de oficio, pues se desempeñaba como operador turístico, labor que no podía considerarse como peligrosa; por tanto, concluyó que la muerte del referido señor le resultaba imprevisible, irresistible y externa, y, por ello, propuso como excepción el hecho exclusivo y determinante de un tercero (f. 205-225 c-1). 3.

Audiencia inicial 3.1. El 28 de noviembre de 2017 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (f. 83 c-1), la cual se llevó a cabo el 2 de febrero de 2018, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la norma en comento3 (f. 102-105 c-1 y CD No.2). 3.2. En la audiencia, los sujetos procesales no advirtieron vicios que requirieran la adopción de medidas de saneamiento.

Luego, el Tribunal Administrativo del Magdalena se pronunció sobre las excepciones previas. Sostuvo que, de las planteadas, sólo la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General de la Nación y la UARIV tenía el carácter de previa y, por tanto, era el único medio de defensa que se podía considerar en este momento procesal.

Sobre el particular, el a quo sostuvo que la legitimación de carácter material de estas demandadas la resolvería con la sentencia, mientras que la formal se encontraba acreditada, en virtud de las imputaciones que efectuó la parte actora en contra de estas entidades 3.3. En la etapa de fijación del litigio se precisó que la controversia giraba en torno a la supuesta omisión en el deber de protección que le asistía a las demandadas en relación con el señor Mauricio Barrios Gutiérrez.

En ese sentido, indicó “que el objeto del litigio es determinar si (…) [las entidades accionadas] son administrativa y patrimonialmente responsables por el homicidio del señor Barrios Gutiérrez, guía turístico del Parque Natural Tayrona, quien fue presuntamente asesinado por integrantes de la estructura criminal los Pachenca, disidencia del clan Úsuga (…)”. 3 De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y decretará pruebas. 5 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa El problema jurídico fue puesto a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. 3.4.

Posteriormente, el magistrado conductor de la audiencia decretó las pruebas solicitadas y aportadas con la demanda y la contestación. La diligencia concluyó con la fijación de fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA. 4. Audiencia de pruebas y alegatos de conclusión 4.1. El 18 de octubre de 2018, se incorporaron las pruebas documentales4 pedidas por ambas partes.

Agotado el objeto de la audiencia, el tribunal a quo dio aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 del CPACA, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público (f. 107-108 c-1). 4.2.

La parte demandante manifestó que la muerte del señor Mauricio Barrios Gutiérrez le era imputable a las demandadas a título de omisión, al margen de que la misma hubiera sido perpetrada por un tercero, porque “conocieron los riesgos que previamente afrontaban las víctimas, pero no adoptaron las acciones necesarias para su efectiva protección en los términos de la Ley” (f. 499-503 c-1). 4.3.

La Policía Nacional (f. 526-540 c-1), el Ejército Nacional (f. 511-519 c-1), la Fiscalía General de la Nación (f- 542-544 c-1) y la UARIV (f. 520-525 c-1) reiteraron los argumentos de defensa que, respectivamente, esgrimieron en sus contestaciones y pidieron que se negaran las pretensiones de la demanda. 4.4. El Ministerio Público guardó silencio. 5.

Sentencia de primera instancia 5.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 20 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda (f. 582-595 c-ppal). 4 En sus escritos, las partes no solicitaron el decreto de pruebas testimoniales y periciales. 6 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa 5.2.

Después de hacer una valoración detenida de las pruebas obrantes en el proceso, y una vez verificado el daño reclamado en la demanda5, consideró que la muerte del señor Mauricio Barrios Gutiérrez no le resultaba atribuible a la Policía Nacional o al Ejército Nacional por la supuesta omisión en el deber de protección, dado que no se acreditaron ninguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia para atribuir responsabilidad por hechos perpetrados por terceros, comoquiera que “no se logró demostrar que con antelación a las situaciones fácticas aquí conocidas las entidades (…) hubiesen recepcionado denuncia o hubieren tenido conocimiento sobre posibles amenazas en contra de la integridad del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, o, en su defecto, en contra de sus familiares (…), para que con base en ellas se impusieran las respectivas medidas”; es decir, se trató de un hecho que les “resultaba inesperado, sorpresivo e irresistible”.

En relación con la Fiscalía General de la Nación, manifestó que si bien la señora Dilsa Barrios Gutiérrez, hermana de la víctima, solicitó protección para ella y su familia, lo cierto era que ello ocurrió de manera posterior, cuando presentó la denuncia por la desaparición y muerte del señor Mauricio Barrios Gutiérrez. Luego, la Dirección Nacional de Protección de la entidad negó la petición de seguridad por “la ausencia de los requisitos establecidos en la Resolución 0-5101 de 20086 (…), de manera que no era posible asignarles una medida de protección (…)”.

En ese sentido, concluyó que frente a estas entidades no se probó que agentes del Estado hubieran propiciado o permitido con su acción, omisión o aquiescencia la configuración del daño y, por tanto, el mismo solo le resultaba atribuible a quienes perpetraron el delito, esto es, los miembros de la organización criminal “Los Pachenca”. Por otra parte, analizó la responsabilidad de la UARIV, a pesar de que en la demanda no se realizó ninguna imputación en su contra.

Adujo que, si bien los demandantes solicitaron a la entidad su inclusión en el RUV por la muerte de su familiar, lo cierto era que su denuncia se enmarcaba dentro de las excluidas por la 5 Elemento de la responsabilidad que se acreditó con el registro civil de defunción del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, la diligencia de necropsia y el informe de identificación de cuerpo del 9 de julio de 2015, estos últimos elaborados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 6 Por medio de la cual se reglamenta el Programa de Protección y Asistencia a Testigos, Víctimas e intervinientes en el proceso penal de la Fiscalía General de la Nación”. 7 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Ley 1448 de 20117 por tratarse de “actos de delincuencia común”8, situación que no puede constituirse como una falla del servicio, dado que “normativamente” no era posible su reconocimiento. 5.3.

No se impuso condena en costas, por no encontrarse causadas. 6. El recurso de apelación 6.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 603-609 c-2). Indicó que el a quo no consideró que el Estado tenía frente a la víctima y demás habitantes de Santa Marta una posición de garante, pues fue su inactividad la que propició la creación de los grupos delincuenciales que operaban en esa zona, “lo que permite [imputar] el daño causado a los demandantes (…) mediante un régimen objetivo de responsabilidad”.

Destacó que el Estado “no tenía por qué ser indiferente a la suerte que corrieran los habitantes de la zona (…); por el contrario, debió haber desplegado sus mejores esfuerzos para proteger a esta humilde población, máxime cuando se habían hecho públicas las amenazas de los grupos paramilitares, pero dejaron a esta familia y a otras a su suerte”.

Manifestó que se probó la relación que diferentes instituciones del Estado tenían con estructuras criminales como “Los Pachenca”, a quienes se les advertían de las operaciones que se iban a realizar en su contra, lo cual constituye una falla del servicio. Agregó que dicha organización, que era liderada por alias “Chucho Mercancía”, aprovechó “la anuencia de la Fuerza Pública” para perpetrar “diversos y macabros” ataques en contra de la población civil, como el secuestro, la desaparición y el homicidio del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, situación que comprometía la responsabilidad del Estado. 7 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. 8 “Artículo 3.

Víctimas. (…) no serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común”. 8 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Indicó que tales hechos “marcan la creación de un indicio contextual de grave violencia originada por estos grupos al margen de la Ley, lo que significaba, sin lugar a dudas, un imperativo para el Estado en orden a reforzar la vigilancia y protección de las personas que habitaban esa región, pues conocía, no solo de la existencia de estos grupos armados, sino también la modalidad de sus operaciones, que fueron repetitivas, y en las que gran número de civiles fueron y continúan siendo víctimas, por tal razón es repudiable el accionar de las entidades por su actuar expresado en la omisión”.

Como consecuencia de todo lo anterior, concluyó que el daño alegado en la demanda sí le resultaba atribuible a las demandadas, dado que eran “las garantes (…) de la vida, integridad y bienes del señor Barrios Gutiérrez”, pues tenían “conocimiento del riesgo inminente al que estaban expuestos los pobladores de la zona, por los reiterados ataques (secuestros, homicidios, hurtos, amenazas, intimidación, etc.), en contra de la población civil por parte de los grupos ilegales”. 7.

El trámite de segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue concedido por el tribunal de primera instancia el 17 de mayo de 2019 (f. 611 c-2), y admitido por esta Corporación el 11 de julio siguiente (f. 625 c-2). Posteriormente, por auto del 2 de agosto de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 168 c-ppal).

La Fiscalía General de la Nación (f. 630-638 c-2), la Policía Nacional (f. 656-658 c- 2) y la UARIV pidieron que se confirmara la sentencia de primera instancia. El Ejército Nacional, la parte actora y el Ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia 1.1. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 20119. 9“Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)”. 9 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa 2.

Cuestión Previa: El objeto de la impugnación y el alcance del estudio de segunda instancia 2.1. En el presente asunto se demandó a la Policía Nacional, Ejército Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la UARIV, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el “secuestro, tortura, desaparición y homicidio” del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, “ocurrida el 23 de diciembre de 2014 (…) en el corregimiento de Bonda”, Santa Marta.

En criterio del a quo, la muerte del señor Barrios Gutiérrez no le resultaba atribuible a la Policía Nacional, al Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, porque la misma acaeció por el actuar delictivo de terceros, y no por la acción u omisión de una de estas entidades. También absolvió a la UARIV por considerar que su actuación se ajustó a lo establecido en la Ley 1448 de 2011.

En su recurso de apelación, la parte actora insistió en la falla del servicio en cabeza de la Policía Nacional y el Ejército Nacional por su omisión en el deber de protección. También hizo referencia a la supuesta vinculación y colaboración de agentes del Estado con grupos al margen de la Ley. A pesar de que en algunos apartes de la impugnación la parte actora se refiere, de forma general, a la responsabilidad de las “demandadas”, lo cierto es que en el escrito no se esgrimió ningún argumento tendiente a debatir lo que de manera puntual se analizó frente a la Fiscalía General de la Nación y la UARIV. 2.2.

Así, pues, teniendo en cuenta la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación presentado, la Sala encuentra lo siguiente: i) En el recurso de apelación la parte actora no cuestionó de manera efectiva las determinaciones que se adoptaron frente a la Fiscalía General de la Nación y la UARIV, por lo que la Sala se estará a lo resuelto en relación con estas entidades.

En efecto, como ya lo ha dicho en otras oportunidades la Sala10, en el recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados cuáles asuntos deben 10 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 54.452, sentencia del 20 de mayo de 2022, expedientes 53.800, y sentencias del 6 de julio de 2022, expedientes 44.707, 54.666 y 56.581, sentencia del 16 de diciembre de 2020, expediente 46.542, sentencia del 14 de mayo de 2014, expediente 31.469 y sentencia del 4 de marzo de 2022, expediente 53.376. 10 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa ser resueltos ante el superior jerárquico, para lo cual no basta con la simple interposición de la impugnación ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la alzada definen los temas objeto de análisis respecto de decisión judicial que es rebatida11 y así lo ha ratificado la Subsección12. ii) En la impugnación se calificó como una falla del servicio la supuesta relación y vínculo de miembros de la fuerza pública con estructuras criminales como “Los Pachenca”, situación que se constituye como una variación en la causa petendi, pues, como se sostuvo en la demanda, la muerte del señor Barrios Gutiérrez “se vio favorecida por las omisiones en el cumplimento de los deberes constitucionales y legales [de protección] en los que incurrieron tanto efectivos el Ejército como de la Policía Nacional (…)”.

Como se advierte, en la apelación se planteó un nuevo cargo, por lo que la Sala deberá abstenerse de considerar esos nuevos hechos aducidos en el recurso, dado que el marco del proceso está dado por las pretensiones, hechos y disposiciones que se invocan como violadas en la demanda, no siendo dable a la parte actora en forma posterior y, menos aún, en su impugnación, acudir a nuevas situaciones fácticas en sustento de sus pretensiones, ya que ello contravendría el debido proceso, vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada y, por ende, desconocería el principio de lealtad procesal y la garantía a la igualdad de las partes en el proceso, cuya efectividad corresponde garantizar al juez. iii) Por lo anterior, para la Sala es claro que el problema jurídico gravita en determinar si la Policía Nacional y el Ejército Nacional incurrieron en una serie de omisiones que propiciaron la muerte del señor Mauricio Barrios Gutiérrez o si, por el contrario, se trató de un hecho que les resultó imprevisible, irresistible y externo. Lo anterior, sin perjuicio de la verificación de los presupuestos esenciales para proferir decisión de mérito en el juicio de la referencia. 11 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: del 17 de marzo de 2010, expediente 36.838, del 9 de junio de 2010, expediente 19.283, y del 14 de mayo de 2014, expediente 31.469. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, expediente 58.301, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, decisión reiterada el 24 de abril de 2023, expediente 54.823, M.P. 11 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa 3.

Legitimación en la causa 3.1. En el presente asunto la parte actora no allegó la copia del registro civil de nacimiento del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, documento que permitiría establecer el vínculo de parentesco invocado por los demandantes con la víctima. Sin embargo, en el proceso obra el informe pericial de identificación No. 2015010108001000618, proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 9 de julio de 2015, en el que se concluyó que el cuerpo objeto de estudio correspondía al del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, ante el “resultado positivo para filiación (…) de un hijo biológico de Zoila Rosa Gutiérrez” (f. 455-456 c-1).

En ese orden de ideas, con la prueba antes relacionada se probó que la señora Zoila Rosa Gutiérrez era la madre del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, y con los demás registros civiles de nacimiento allegados al plenario se demostró que María Iris Barrios Gutiérrez, Marilyn Barrios Gutiérrez, José Aner Barrios Gutiérrez y Dilsa Barrios Gutiérrez eran sus hermanos (f. 29-32 c-1); por tanto, les asiste interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados. 3.2.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala advierte que en esta instancia se analiza la responsabilidad de la Policía Nacional y el Ejército Nacional, pues, según la demanda, su responsabilidad se encuentra comprometida por las omisiones en las que incurrieron al no prevenir y evitar el “secuestro, tortura, desaparición y homicidio” del señor Mauricio Barrios Gutiérrez.

Así pues, como la parte actora efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta en contra de las referidas entidades, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. 4. La caducidad de la acción 4.1. El numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece cómo se debe realizar la contabilización de la caducidad para el medio de control de reparación directa.

En específico, en los casos en los que el daño reclamado se deriva del delito de desaparición forzada se dispuso que el término “se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda 12 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición” (se resalta).

De acuerdo con lo anterior, se debe tener en cuenta que el legislador señaló reglas precisas para el cómputo del término de caducidad en los casos de desaparición forzada, el cual debe hacerse a partir de la fecha en la que aparezca la víctima o, en su defecto, desde el momento en el que quede ejecutoriado el fallo adoptado en el respectivo proceso penal. 4.2.

Con las pruebas allegadas al plenario se demostró que el 29 de diciembre de 2014 la señora Dilsa Barrios Gutiérrez puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la desaparición de su hermano, el señor Mauricio Barrios Gutiérrez; que el 26 de junio de 2015 se realizó una diligencia de exhumación de unos cuerpos enterrados en una fosa, y que el 9 de julio siguiente expertos del Instituto Colombiano de Medicina Legal confirmaron que uno de los cadáveres era el del referido señor.

Así las cosas, como el cuerpo de la víctima fue plenamente identificado el 9 de julio de 2015, para la Sala es claro que la demanda se podía presentar hasta el 10 de julio de 2017, y, como ello ocurrió el 19 de diciembre de 2016 (f, 13 c-1), resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción13. 5.

La responsabilidad de la Policía Nacional y el Ejército Nacional 5.1. Tratándose de asuntos en los que se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, el primer presupuesto que se debe observar en el respectivo análisis es la existencia del daño. Como se vio párrafos atrás, este elemento se encontró plenamente acreditado en primera instancia y, como no fue cuestionado, la Sala prescindirá de su análisis y pasará a abordar el juicio de atribución. 5.2.

Así las cosas, para la Sala resulta necesario destacar los siguientes hechos, con el fin de determinar si el daño causado a los demandantes le resulta atribuible o no a la Policía Nacional y el Ejército Nacional. 13 Para efectos de presentar la demanda, la parte actora radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de noviembre de 2016 ante la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos de Santa Marta, diligencia que finalizó de manera fallida el 16 de diciembre siguiente (f. 38 c-1). 13 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa El 29 de diciembre de 2014, la señora Dilsa Barrios Gutiérrez puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barranquilla, la siguiente noticia criminal: “el 23 de diciembre fue desaparecido su hermano Mauricio Barrios Gutiérrez y su primo Luis Eduardo Pineda por personas pertenecientes a la organización criminal de alias “Chucho Mercancía”, quienes lo citaron para una reunión de la cual no regresaron” 14 (f. 2 c-pruebas).

Como consecuencia de lo anterior, la entidad escuchó en entrevista a la referida señora, quien amplió su denuncia, así (f. 4-27 c-pruebas): Mi hermano quien se identifica como Mauricio Barrios Gutiérrez, quien en la actualidad se encuentra desaparecido con un primo de nombre Luis Eduardo Pineda, se dedican o se dedicaban a ejercer su trabajo como guías turísticos (…) [en la Sierra Nevada de Santa Marta] para la empresa Guías y Baquianos Tour S.A.S. Todo comenzó el 23 de diciembre de este año, siendo las diez de la mañana, ya que ellos fueron citados telefónicamente por CRISTIAN PAMPLONA, quien es el jefe de las finanzas de la Organización de CHUCHO MERCANCÍA, para una reunión en las afueras de la ciudad.

La reunión se dio porque mi hermano MAURICIO y LUIS junto a otros guías turísticos (…) fueron suspendidos por un año por la organización criminal de CHUCHO MERCANCÍA, en la que ordenaban que no podían trabajar como guías turísticos durante ese año. Dicha suspensión se dio porque MAURICIO, como tenía contactos con personas que solicitaban el servicio de turismo, él, para ganarse una plata extra, cogía la excursión de esas personas y les armaba un paquete de turismo, pero lo hacía como independiente para ganarse ese dinero extra (…).

Entonces a raíz de esto la Organización de CHUCHO MERCANCÍA, como se enteró que mi hermano realizaba estas excursiones como independiente (…) le notificó a mi hermano la suspensión de no trabajar durante un año como guía (…). Luego de esto mi hermano no trabajó más, pero para el día 22 de Diciembre este sujeto CRISTIAN PAMPLONA, notificó (…) acerca de la reunión, (…) para el día 23 de diciembre de la presente anualidad con la Organización Criminal de CHUCHO MERCANCÍA, con el fin de tratar el tema de la suspensión, reunión que iba ser realizada en el corregimiento de BONDA. 14 La denuncia fue tramitada por la Fiscalía 45 Especializada de la Unidad Contra el Crimen Organizado de Barranquilla, bajo el radicado No. 2014-00115.

El proceso en cuestión fue allegado como prueba trasladada y será valorado sin limitación alguna, dado que se trata de un medio de convicción que fue pedido por la parte actora y coadyuvado en su contestación por el Ejército Nacional y la Policía Nacional, por lo que se cumple con las exigencias del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. 14 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Entonces siguiendo esas órdenes que les dieron, todos los antes mencionados se reunieron el 23 de diciembre al frente de la oficina GUIAS Y BAQUIANOS y de allí cogieron un taxi hasta BONDA, y de allí los recibió CRISTIAN PAMPLONA y se los llevo para otro lugar que no sabemos (…).

Ese día, como no sabía nada de esa reunión, yo me encontraba en la casa de mi madre, cuando a eso de las 5:30 de la tarde del día 23 de diciembre, llegó a la casa de mi madre la señora YANET VARELA, quien es la esposa de LUIS EDUARDO PINEDA y nos manifestó que MAURICIO y LUIS EDUARDO PINEDA no habían regresado [de la reunión], que ella había tenido conocimiento que habían regresado todos, menos mi hermano MAURICIO y LUIS EDUARDO PINEDA.

Luego a mi hermano ENDER lo llamaron a eso de las 11 de la mañana del 24 de diciembre y lo citaron en un centro comercial, a él lo llamó una persona quien se llama JHONATAN AGUIRRE, que también es guía turístico, (…) y este le comentó que a mi hermano MAURICIO y a LUIS EDUARDO PINEDA los habían matado y que no contáramos con los cuerpos, porque no los iban a regresar y que tampoco los íbamos a encontrar.

Mí hermano ENDER al saber eso le pregunto a JHONATAN AGUIRRE que cómo él sabía esa información y este le mencionó fue que como él vivía en MINGUEO, el señor CRISTIAN PAMPLONA lo había citado a Santa Marta y le había manifestado esa información y así mismo le había dicho que de paso le dijera a mi hermano ENDER que él y MISAEL, que es mi otro hermano, eran los siguientes, que la organización iba a matar y que mejor por seguridad se fueran de Santa Marta (…).

También se escucharon las entrevistas de los señores Ender Nel Pineda Gutiérrez15, Luz Yaneth Varela Oquendo16 y Luis Elivar Vergel17, a partir de lo cual se concluyó que “en la ciudad de Santa Marta existe una estructura delincuencial al mando de alias Chucho Mercancía, quien tiene al mando un cupo de personas (…), que son los encargados de manejar los cobros por extorsión y las finanzas de la organización” (f. 61-79 c-pruebas).

En el marco de la investigación se escuchó una “fuente humana” que informó del “posible sitio donde estarían enterrados en una fosa los señores Luis Eduardo Pineda y Mauricio Barrios Gutiérrez, desaparecidos el 23 de diciembre de 2014”. El 15 Hermano de la víctima. De manera particular resaltó la reunión que el 24 de diciembre tuvo con el guía turístico Jhonatan Aguirre, quien le informó que a Mauricio Barrios Gutiérrez y Luis Eduardo Peinada los habían asesinado miembros de la organización criminal liderada por “Chucho Mercancía” y que sus cuerpos no iban a ser entregados. 16 Compañera permanente del también desaparecido y asesinado Luis Eduardo Peinada. 17 Guía turístico y a “allegado” a las víctimas. 15 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa 26 de junio de 2015 se realizó la diligencia de ubicación y exhumación de los cuerpos (f. 173-175 c-pruebas)18: Una vez se ubicó el sitio, se hallaron dos fosas identificándose como No 1 y No 2.

La fosa número uno ubicada en coordenadas 11° 14° 10.6; N = 74° 01 51.5° W, se encontró un cuerpo en estado de descomposición orientado a LUIS EDUARDO PINEDA, ya que este tiene una camiseta de algodón color blanca, jean azul degradado marca JOY777, lo cual concuerda con lo expresado por sus familiares en entrevistas realizadas dentro de la investigación. (…) En la fosa número dos ubicada en coordenadas 11° 14° 10.6" - 74° 01 51.5" un cuerpo en estado de descomposición orientado a MAURICIO BARRIOS GUTIÉRREZ, ya que tiene una camiseta color gris sin establecer, jean azul degradado, un anillo plateado en dedo anular izquierdo, una pulsera de hilo en mano derecha con cuentas de plástico de varios colores y un canguro, lo cual concuerda con lo expresado por sus familiares en entrevista realizada dentro de la investigación. También obra el informe pericial de necropsia No. 201501010800100618 que se le realizó al cuerpo encontrado en la fosa No. 2, en el que como “causa de muerte” se anotó: “herida por proyectil de arma de fuego en cabeza y tórax”, y, como “manera de muerte: homicidio” (313-317 c-pruebas).

Luego, con las muestras anatómicas tomadas, los expertos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizaron el informe pericial de identificación del 9 de julio de 2015 en el que se concluyó lo siguiente (f. 309-310 c-pruebas)19: Realizada la comparación de los datos de Mauricio Barrios Gutiérrez con los resultados de los exámenes postmortem se encuentra que existen elementos coincidentes que constituyen líneas de evidencia con alto nivel de unicidad o individualizantes.

El nivel de probabilidad obtenido en el estudio genético a la luz de la información disponible, corresponde a un resultado positivo para la filiación del cadáver como perteneciente a un hijo biológico de Zoila Rosa Gutiérrez (…). En el marco de la investigación se volvieron a escuchar en entrevista a los hermanos de la víctima Dilsa Barrios Gutiérrez y Ender Nel Pineda (f. 416-419 c-pruebas).

También se recibió el testimonio de los señores Yovanny Buitrago Vergel (402-411 18 Junto con esta prueba obra las actas de la inspección técnica a cadáver en los que se detalla, entre otras cosas, la posición de los cuerpos encontrados, el estado de descomposición y las heridas que se observaron (f. 176-187 c-pruebas). También reposan las imágenes que se tomaron con el fin de realizar la inspección a lugar y la fijación topográfica (f. 193-280 c-pruebas). 19 También obra en el expediente informe pericial de necropsia cuerpo ubicado en la fosa No. 1 y el informe pericial de identificación del cuerpo del señor Luis Eduardo Pineda (f. 281-289 c-pruebas). 16 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa c-pruebas), Manuel Alfonso Bueno Gaviria, Jhon Alexander Bueno Gaviria, Kelly Jhoana Zapata Valencia, Pedro Fernández Vasco, José María Samboní y Miguel Bohórquez Lambraño (f. 436-508 c-pruebas), quienes, en similares términos, se refirieron a la forma como operaba la organización criminal “Los Pachenca”, la cual era liderada por alias “Chucho Mercancía”, a quien le atribuyeron la muerte de los señores Luis Eduardo Pineda y Mauricio Barrios Gutiérrez.

Las demás piezas procesales del expediente penal no fueron allegadas y, por ello, se desconocen las resultas del mismo. Lo que se sabe, según lo certificado por la Fiscalía General de la Nación, es que para el 22 de febrero de 2016, “las conductas punibles de desaparición forzada y posteriores homicidios de los señores Mauricio Barrios Gutiérrez y Luis Eduardo Pineda han sido imputadas a presuntos integrantes de la estructura criminal “Los Pachenca”, disidencias del Clan del Golfo, y las diligencias están en etapa de acusación” (f. 18 c-1).

Ahora bien, en el marco de este proceso el Ejército Nacional certificó que en el mes de diciembre del año 2014 realizó en el área rural del departamento del Magdalena las operaciones No. “056 DAMASCO”20, “057 DOROTEO”21 y la “058 DARDO”22, cuya misión era la de realizar actividades de control territorial e inteligencia, con el “propósito de proteger en forma permanente a la población civil y sus bienes, así como los recursos del estado (…), brindar seguridad en la zona y prevenir acciones terroristas del enemigo sobre la infraestructura, incluyendo secuestros masivos y retenes ilegales” (152-167 c-1).

También se desarrollaron las operaciones militares “059 DALTON”23 y “060 DIÁCONO”24 con el fin de asegurar diferentes bases militares, para “garantizar un área que sirva como punto estratégico geográfico y militar para el desarrollo de las operaciones militares de control territorial, para lograr la captura de los integrantes de bandas criminales al servicio del narcotráfico” (f. 168-175 c-1). 20 Área de influencia de la operación los municipios de San Ángel, Chivolo, Tenerife, Zapayán, Pedraza Concordia, Cerro San Antonio, El Piñón Salamina, Pivijay, Remolinos y Sitio Nuevo. 21 Área de influencia de la operación los municipios de Algarrobo, Fundación, Aracataca, El Retén, Zona Bananera y Ciénaga. 22 Área de influencia de la operación los municipios de El Difícil, Santa Bárbara de Pinto, Santa Ana, San Xenón, Pijiño del Carmen, San Sebastián y el Guamal. 23 Aseguramiento de las bases militares El Blanco, Tucurinca y el Plato 24 Aseguramiento de las instalaciones del Cantón Militar San Fernando y brindar seguridad al municipio de Santa Marta. 17 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Por su parte, mediante oficio No. 001436 del 20 de diciembre de 2017, el comandante de la Policía Metropolitana de Santa Marta informó que en la base de datos de la entidad no se encontraban registradas solicitudes de seguridad y protección en favor del señor Mauricio Barrios Gutiérrez y su familia para el año 2014 (f. 204 c-1) 25.

En igual sentido, la Fiscalía General de la Nación informó que, previo a los hechos, el señor Mauricio Barrios Gutiérrez y su familia no denunciaron amenaza alguna en su contra (f. 331 c-1); la Unidad Nacional de Protección certificó que, en sus registros, no se encontró “solicitud de seguridad en favor de (…) [los demandantes]” y, por tanto, no hacen parte del programa de protección que lidera la entidad” (f. 378 c-1), y, el municipio de Santa Marta informó que ante sus dependencias no se radicaron solicitudes de protección en favor de la víctima y su familia, ni se informaron amenazas (f. 314 c-1).

Lo que sí se probó es que el 5 de febrero de 2015, esto es, de manera posterior a los hechos, la señora Dilsa Barrios Gutiérrez le solicitó medidas de protección a la Fiscalía General de la Nación, y si bien esta demandante y su familia no fueron incluidos en el programa de protección y asistencia a testigos, víctimas e intervinientes de la entidad (F. 51 c-pruebas), lo cierto era que, para garantizar su seguridad, la Policía Nacional realizó “el despliegue de medidas preventivas y recomendaciones de autoprotección y revista policial” (f. 456-466 c-1). 5.3.

El artículo 2° de la Constitución Política de 1991 establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza cuando alguna persona invoque la protección de las autoridades competentes, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervención del Estado26. 25 Información reiterada por la entidad mediante oficios del 25 de junio de 2018 (f. 377 c-1), 14 de septiembre de 2018 (f. 467 c-1) 26 Ver al respecto entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de julio 19 de 1997, Exp. 11875, C.P. Daniel Suárez; octubre 30 de 1997, Exp. 10958, C.P. Ricardo Hoyos; 14 de febrero de 2002, Exp. 13253 y marzo 10 de 2005, Exp. 14395, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 18 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa En efecto, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha sostenido que la Administración responderá patrimonialmente, a título de falla en el servicio, por la omisión en el cumplimiento del deber de brindar seguridad y protección a las personas, al menos en dos eventos: “(i) cuando se solicita protección especial con indicación de las condiciones de riesgo en las cuales se encuentra la persona y (ii) cuando sin que medie solicitud de protección alguna, de todas maneras resulta evidente que la persona la necesitaba en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones”27.

En uno y otro caso, la omisión de las autoridades competentes, consistente en no brindar la protección necesaria para salvaguardar la vida e integridad de las personas, permite atribuirles el resultado dañoso. Sobre el particular, esta Subsección ha sostenido: [L]a posición actual jurisprudencial sostiene que no es necesario el requerimiento formal de la víctima para exigir de las autoridades la tutela a su derecho de protección, ha sido un elemento constante en dichos precedentes, el necesario conocimiento que tengan las autoridades de las amenazas o de la situación de riesgo en que se encuentra la víctima, pues es lógico, que tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades.

(…) Si bien la regla general es que quien ve amenazado o vulnerado su derecho debe demandar la protección de las autoridades respectivas, quienes entonces estarán en la obligación de adoptar las medidas que correspondan con el nivel de riesgo en que se encuentra la víctima; no obstante, las autoridades que por algún medio obtienen conocimiento o infieren una situación de riesgo inminente, están en la obligación de ejecutar el deber positivo de protección y seguridad a que tienen derecho los habitantes del territorio.

(…) De manera, que siempre que las autoridades tengan conocimiento de una situación de riesgo o peligro, o de amenazas en contra de un administrado, ya sea porque este ostente una condición especial o no, las autoridades están en el deber de evaluar el nivel de riesgo y desplegar la actuación que proporcionalmente corresponda, so pena de incurrir en una falla del servicio, afirmando la posibilidad de que la misma se consolide no sólo por el incumplimiento u omisión de las autoridades, sino que también, habrá lugar a ella cuando no se observen los deberes positivos a los que debió sujetarse en su actuar, sin importar que el daño haya provenido de un tercero o que la víctima no haya requerido formalmente la protección de la administración, a 27Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 13 de mayo de 2014, exp. 76001-23-31-000-1996-05208-01(23128), CP: Mauricio Fajardo Gómez. 19 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa menos que se demuestre que el hecho del tercero fue de tal entidad que desbordó el proceder adecuado, diligente y oportuno de la administración, carga que en todo caso se radica en cabeza de la demandada28(…)29.

En ese sentido, cuando la Administración tiene conocimiento acerca de una situación de vulnerabilidad en la que se encuentre determinada persona30, el deber genérico de protección y seguridad se concreta y exige una conducta activa de su parte que, de omitirse, permite que se declare su responsabilidad por el daño derivado de la materialización del peligro.

Lo anterior se evidencia en los eventos en los que se reclama del Estado la reparación de daños producidos por la actividad de terceros. En tales oportunidades ha precisado esta Corporación31 que, para que surja el deber de indemnización a cargo de la entidad accionada, se requiere que el hecho del tercero haya sido previsible y resistible para la Administración32. 5.4.

En esta instancia se analiza la responsabilidad de la Policía Nacional y el Ejército Nacional por la supuesta omisión en el deber de protección en la que incurrieron. Según la demanda y el recurso de apelación, su inactividad propició la desaparición y muerte del señor Mauricio Barrios Gutiérrez. En criterio de la Sala, la lamentable situación padecida por el señor Barrios Gutiérrez y su familia no le resulta atribuible al Estado, pues, como lo evidenciaron las pruebas, en el proceso no se cuenta con medio de convicción alguno que permita tener por acreditado que el referido señor denunció amenazas en su contra o solicitó medidas de protección especial para él y su familia.

Por el contrario, se cuenta con lo certificado por la Policía Metropolitana de Santa Marta, la Fiscalía General de la Nación, la Unidad Nacional de Protección y el municipio de Santa Marta, según lo cual, previo a los hechos, no se formuló solicitud 28 Original de la cita: “En el mismo sentido ver sentencia del Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de 22 de enero de 2014, exp. 27644”. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 7 de octubre de 2015.

Exp. 35.544. 30 Bien porque aquella lo puso de presente y solicitó protección o, porque dicha situación era en tal grado ostensible, que demandaba el despliegue oficioso de actividades tendientes a conjurar o resistir el peligro que sobre ella se cernía. 31 Ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias: febrero 3 de 2000, Exp. 14787, C.P. Alier Hernández; agosto 16 de 2000, Exp. 13131, C.P. Ricardo Hoyos; mayo 2 de 2002, Exp. 13251; marzo 18 de 2004, Exp. 13318, C.P. María Elena Giraldo; marzo 10 de 2005, Exp. 14395; abril 28 de 2005, Exp. 17300 y septiembre 20 de 2007, Exp. 15699, las tres últimas con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra. 32 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de 27 de marzo de 2008, Exp. 16234. 20 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa de protección en favor del señor Mauricio Barrios Gutiérrez, ni se denunciaron amenazas, extorsiones o intimidaciones en su contra por parte de la estructura criminal “Los Pachenca”.

Ahora, aunque se desconoce si la víctima o su familia radicaron solicitud alguna en las dependencias del Ejército Nacional, se tiene por acreditado que para el mes y año en que desapareció el señor Mauricio Barrios Gutiérrez la entidad desplegó diferentes operaciones militares en Santa Marta y en zona rural del departamento del Magdalena, “con el “propósito de proteger en forma permanente a la población civil y sus bienes (…)”, lo que evidencia que esta demandada no asumió una conducta pasiva ante el contexto generalizado de violencia que azotaba la zona.

Lo que se demostró es que una vez se reportó como desaparecido el señor Mauricio Barrios Gutiérrez, su hermana, la señora Dilsa Barrios Gutiérrez, puso en conocimiento el hecho delictivo ante la Fiscalía General de la Nación, conducta antijurídica que, desde ese momento, se le atribuyó por parte de las víctimas a la estructura criminal liderada por alias “Chucho Mercancía”.

En efecto, en atención a lo narrado por la denunciante y lo investigado por la entidad, los delitos de “desaparición forzada y (…) homicidios de los señores Mauricio Barrios Gutiérrez y Luis Eduardo Pineda” le fueron imputadas a los integrantes de la referida organización delincuencial. También se acreditó que en el marco de esta denuncia la señora Dilsa Barrios Gutiérrez pidió protección, pero este es un hecho que, además de ser posterior, no se analiza en esta instancia. Con todo, se sabe que para garantizar su seguridad la Policía Nacional le brindó “medidas preventivas y recomendaciones de autoprotección y revista policial”.

Así las cosas, la Sala no encuentra probado que la Policía Nacional o el Ejército Nacional tuvieran conocimiento de la existencia de amenazas de muerte en contra de la víctima; además, se debe considerar que su desaparición se dio en el marco de una reunión clandestina convocada por el grupo criminal “Los Pachenca” y que la víctima nunca informó de su asistencia a ésta, ni solicitó acompañamiento, de ahí que no se les pueda imputar responsabilidad por un hecho respecto del cual no estaban al tanto; es decir, se trató de un acontecimiento perpetrado por un tercero que les resultó imprevisible e irresistible.

Tampoco es posible considerar que por el hecho de que en el municipio de Santa Marta y el departamento del Magdalena se viviera un ambiente de inseguridad, era previsible para las accionadas un suceso como el ocurrido, toda vez que se trató 21 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa de un acto sorpresivo, y si bien los deberes de protección y vigilancia del Estado son irrenunciables y obligatorios, esto no implica que en todos los casos en que los intereses de los asociados resulten perjudicados, la administración sea responsable y deba indemnizarlos, de ahí a que tampoco sea dable, como lo pretende la parte actora, que el daño le sea imputado a las demandadas bajo un régimen de responsabilidad objetivo.

Se reitera que, en los casos de daños producidos por la actividad de terceros, el Estado se hace responsable cuando incurre en omisión de los deberes de protección, porque la administración, frente a situaciones de amenaza inminente, no adoptó medidas de seguridad acordes con el peligro para evitar las posibilidades de un ataque o repeler las agresiones en defensa de la comunidad.

De manera que, la parte demandante debió demostrar la existencia de amenazas para que la responsabilidad surja, precisamente, porque, a pesar de su conocimiento, las autoridades no desplegaron la protección debida, o porque siendo un hecho notorio la situación no fue atendida, así no se hubiera requerido expresamente. En suma, la Sala no encuentra prueba alguna que indique que el señor Barrios Gutiérrez o su familia hubieran solicitado protección especial, antes de los hechos en los que se causó la muerte de aquel; como tampoco hay medio de convicción que permita inferir la existencia de amenazas previas en su contra y, menos aún, del conocimiento por parte de las autoridades sobre su ocurrencia, de modo que no puede atribuirse responsabilidad a las demandadas por la omisión en el cumplimiento de su deber constitucional de dar protección a la vida de esta persona.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 20 de marzo de 2019 6. Condena en costas 6.1. El artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

El artículo 365.3 ibidem dispone que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. A partir de lo previsto en esa norma, la Sala condenará en costas de la segunda instancia a la parte demandante, toda vez que la sentencia fue confirmada.

La 22 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa liquidación de las costas se hará de manera concentrada por el tribunal de primera instancia, en los términos del artículo 366 del CGP. 6.2.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, teniendo en cuenta lo previsto en la regla del artículo 366.4 del CGP, se observa que se trata de un proceso de reparación directa en el que la parte demandante presentó recurso de apelación y resultó vencida en esta instancia, debido a la confirmación del fallo apelado.

Por tanto, la Subsección, teniendo en cuenta la duración del proceso en segunda instancia y los deberes de vigilancia que su trámite implicó33, por concepto de agencias en derecho, fija una condena de 1 SMLMV34 para cada una de las entidades demandadas, condena que estará a cargo de los demandantes, así35: Demandante Pretensión del proceso de reparación directa Porcentaje respecto de las costas Zoila Rosa Gutiérrez $385’782.000 41% María Iris Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% Marilyn Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% José Aner Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% Dilsa Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% TOTAL $937’346.000 100% En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 17 de junio y 21 de noviembre de 2022, así como del 3 de febrero de 2023, expedientes 67.618, 68.941 y 69.319. 34 En atención al artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del CSJ. 35 El porcentaje se fija según lo pretendido por cada uno de los demandantes, es decir, según su interés patrimonial.

Se recuerda que en la demanda se pidió, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 200 SMLMV en favor de la señora Zoila Rosa Gutiérrez y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes; por el “daño a la vida de relación” se pidieron las mismas sumas de dinero y, por perjuicios materiales, un total de $110’000.000 para la referida señora.

El salario mínimo del 2016, año en que se presentó la demanda, era de $689,455. 23 Radicación: 47001-23-33-000-2016-00480 (64267) Actor: Zoila Rosa Gutiérrez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante.

Se fija por concepto de agencias en derecho 1 SMLMV, a favor de cada una de las entidades demandadas, las cuales serán liquidadas teniendo en cuenta los siguientes porcentajes: Demandante Pretensión del proceso de reparación directa Porcentaje respecto de las costas Zoila Rosa Gutiérrez $385’782.000 41% María Iris Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% Marilyn Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% José Aner Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% Dilsa Barrios Gutiérrez $137’891.000 14,70% TOTAL $937’346.000 100% Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, según el artículo 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF