Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Sanción por no declarar retención en la fuente.

Sociedad liquidada. Liquidador. Legitimación en la causa por activa. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 19 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución Sanción por no Declarar N° 042412C15G00009 del 25 de febrero de 2015 y la Resolución No. 001759 del 08 de marzo de 2016, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración. En consecuencia y como restablecimiento del derecho, se dejará en firme la declaración y pago de la retención en la fuente que presentó la parte actora el 4 de agosto de 2011, mediante el formulario No. 350770680l421.

SEGUNDO: En consecuencia y como restablecimiento del derecho, se dejará en firme la declaración y pago de la retención en la fuente que presentó la parte actora el 4 de agosto de 2011, mediante el formulario No. 350770680l421.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia procesal a la parte demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema Judicial SAMAI, archívese el expediente.”. (sic).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El día 10 de junio de 2011, la sociedad Solsalud E.P.S. S.A. (hoy liquidada) presentó la declaración de retención en la fuente período 5º del 2011, declarando un total de $621.742.000. Ese mismo día realizó un pago de $63.765.000. El 04 de agosto del mismo año, presentó corrección, mediante la cual estableció como retenciones la suma de $621.742.000, sanción por $55.797.000, para un total de $677.539.000 y efectuó un pago de $634.534.000.

También se realizó un pago de $1.000 el 21 de septiembre de 2011. Previo emplazamiento para declarar2, la DIAN profirió la Resolución Nro. 042412015000009 del 25 de febrero de 2015, por medio de la cual impuso sanción por no declarar por valor de $422.264.000. Mediante la Resolución No. 001759 del 8 de marzo de 2016, la DIAN resolvió el 1 El Tribunal Administrativo de Santander remitió el expediente de la referencia mediante un enlace que direcciona al aplicativo Samai de dicha corporación, por lo que, el estudio se realizó con los documentos que allí obran (Samai Tribunal, índice 63). 2 Este emplazamiento también se notificó al “responsable subsidiario” Eduardo Alfonso Colmenares.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de reconsideración interpuesto por el agente liquidador de Solsalud, confirmando la sanción.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante formuló las siguientes pretensiones: “VII. PRETENSIONES Las siguientes son las pretensiones de esta demanda: A. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de: • La Resolución Sanción por no Declarar No. 042412015000009 del 25 de febrero de 2015, por medio de la cual se impuso sanción en contra de Solsalud Liquidada, por no haber presentado la declaración de RETENCIÓN en la fuente por periodo 5º del año gravable 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, acto sancionatorio que fue notificado por correo certificado, recibido por la sociedad liquidada, el día 27 de febrero de 2015. • La Resolución No. 001759 del 08 de marzo de 2016, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la resolución sanción objeto de esta demanda, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Direccional Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, acto que fue notificado personalmente al ex agente especial liquidador, el día 18 de marzo de 2016, de acuerdo con el Formato 2106 de Diligencia de Notificación Personal.

B. Como restablecimiento del derecho solicito que, además de reconocer la declaración de RETENCIÓN EN LA FUENTE de Solsalud EPS S.A. (actualmente liquidada), correspondiente al período 5º del gravable 2011, presentada inicialmente el 10 de junio de 2011 y corregida el 4 de agosto de 2011, como válida; adicionalmente el Tribunal declare que, en dicha declaración de corrección, se incluyó de manera correcta los intereses moratorios, calculados hasta la fecha en que se pagó la declaración de corrección, y por lo tanto, la DIAN no tiene derecho a reclamar un mayor valor por concepto de intereses moratorios, sobre dicha liquidación. C. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de indemnización, se condene a la DIAN a reparar los perjuicios causados a la entidad demandante.

D. Que se condene igualmente, a la DIAN, al pago de costas conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con los criterios de aplicación de las tarifas establecidas para este tipo de procesos a cuota litis en lo atinente a las agencias en derecho y dentro de los lineamientos expuestos en la sentencia C-539 de julio 28 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional”.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 95 (numeral 9), 209 y 363 de la Constitución Política; 137 de la Ley 1607 de 2012; 580-1 del Estatuto Tributario; 3, 42 y 138 de la Ley 1437 de 2011. El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 1. Falsa motivación: Errada declaratoria de ineficacia de la declaración de retención en la fuente Señaló que la DIAN desconoció por completo las disposiciones y normas de orden tributario en las cuales debía fundamentar sus actos, porque manifestó que la sociedad omitió el deber de pagar y presentar la declaración de retención en la fuente del 5º período de 2011, en la medida en que no pagó el total de las retenciones declaradas y, por lo tanto, el denuncio tributario se tenía como ineficaz.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la sociedad corrigió la declaración inicial y pagó retenciones por $557.977.000, sanciones por $55.797.000 e intereses moratorios de $20.760.000, sin embargo, la DIAN consideró que los intereses correspondían a la suma de $25.635.000, por lo que el valor pagado era incompleto y, por ende, la corrección era ineficaz.

Precisó que tal decisión desconocía el beneficio señalado en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó un parágrafo transitorio al artículo 580-1 del Estatuto Tributario y autorizaba la exoneración de la sanción por extemporaneidad y de intereses moratorios que se causaran respecto de las declaraciones de retención en la fuente por impuestos nacionales, presentadas por períodos anteriores al 30 de noviembre de 2012.

Se refirió a los antecedentes de dicha norma y concluyó que era dable acceder al beneficio ya que i) la declaración versaba sobre el 5º período del año 2011, ii) el denuncio tributario fue considerado como ineficaz, al quedar un saldo pendiente de pago y iii) los valores pagados (respaldados con recibos oficiales de pago) y la declaración debidamente presentada, son anteriores al 31 de julio de 2013.

Aclaró que el valor pendiente por pagar se refería específicamente a la parte de los intereses moratorios, de conformidad con la prelación en la imputación del pago, y explicó que el beneficio de exoneración operaba de forma automática y directa. Comentó que la norma no exigía la presentación de una nueva declaración que fuera posterior a la Ley 1607 de 2012 para acceder al beneficio, so pena de contravenir los principios de eficiencia tributaria y de favorabilidad.

Así, la sociedad efectuó un pago de lo no debido por valor de $76.577.000 (sanción e intereses), ya que al acceder al beneficio no estaba obligada al pago de dicha suma y era procedente su devolución. Consideró que la sanción por no declarar era improcedente, pues sí cumplió con su deber formal. 2. Falta de competencia de la DIAN Sostuvo que la autoridad tributaria no tenía la competencia para adelantar un proceso paralelo al proceso liquidatorio, ya que, de conformidad con el numeral 6.3.1 de la Resolución 859 de 2014 (mediante la cual se determinaron, calificaron y graduaron las acreencias), la DIAN debía someterse a las normas especiales y preferentes que regían el proceso de liquidación de Solsalud E.P.S. S.A. Explicó que la Administración desconoció que la sociedad se encontraba en un proceso concursal, universal, especial y preferente, al que no le aplicaban las normas de los procesos ordinarios, según lo expuesto en el artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993.

Precisó que las normas que rigen los procesos de liquidación son de carácter público según el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, la sanción impuesta estaba condicionada a que se hubiera ejecutoriado el acto que establecía el reconocimiento de los créditos y a la disponibilidad de los recursos, respetando la prelación legal. 3.

Proceso de intervención forzosa administrativa Efectuó un recuento del proceso liquidatorio y señaló que la DIAN realizó su reclamación dentro del plazo legalmente establecido, en donde señaló que la entidad tenía pendiente el pago de la declaración de retención en la fuente de periodo 5º del 2011. Destacó que, el 05 de junio de 2013, el agente especial liquidador dio a conocer a la DIAN, la medida de intervención forzosa administrativa para liquidar la EPS y las acciones preventivas aplicables, por lo que la Administración conocía el régimen jurídico aplicable.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que los actos proferidos por el agente especial liquidador, al calificar y graduar las acreencias, gozaban de presunción de legalidad y la DIAN debía acogerse a lo dispuesto en los actos proferidos por él o impugnar dichos actos.

Además, estas decisiones (Resoluciones 859 y 3243, ambas de 2014) respetaron el ordenamiento jurídico vigente al monto de su expedición y siguieron la prelación legal del crédito reclamado por la Administración tributaria, aclarando que estaban en firme y ejecutoriadas. En relación con los intereses moratorios, explicó que a partir de la expedición de la Resolución 735 del 06 de mayo de 2013 (que ordenó la intervención forzosa de Solsalud), todas las solicitudes de pago por dicho concepto fueron rechazadas, al configurarse una situación nueva e irresistible con la liquidación de la sociedad.

Hizo referencia a la advertencia elevada por la Contraloría General de la República, según la cual, existía un posible pago de lo no debido ya que se estaban gravando con impuestos recursos del sistema de seguridad social en salud. También sostuvo que se encontraba en firme la declaratoria de desequilibrio financiero del proceso de liquidación forzosa de Solsalud E.P.S. S.A., por lo que no era posible el pago de créditos fiscales, reclamados de forma extemporánea o por condena de procesos judiciales ordinarios, como consecuencia del agotamiento de sus activos.

Precisó que Solsalud E.P.S. S.A., al ser una sociedad anónima, solo respondía hasta la concurrencia de sus activos, los cuales estaban comprometidos para el pago de los gastos del proceso liquidatorio, obligaciones laborales y las erogaciones necesarias para la conservación del archivo. Finalmente hizo referencia a los servicios prestados y que los ingresos recibidos por la sociedad eran del sistema de salud. 4.

Extinción de la persona jurídica Señaló que mediante Resolución Nro. 4964 del 6 de junio de 2014, se declaró terminada la existencia legal de Solsalud E.P.S. S.A. en liquidación, situación que le fue comunicada a la DIAN el 28 de julio del mismo año. Comentó que el cargo de agente especial liquidador subsistía mientras existía una sociedad a liquidar y que una vez extinta la entidad, el actor solicitó a la DIAN la cancelación del RUT de la E.P.S. y su registro como liquidador.

Empero, la Administración no accedió a ello con fundamento en el proceso tributario. Oposición de la demanda La demandada controvirtió las pretensiones argumentando lo siguiente: Explicó que la sociedad incurrió en una conducta omisiva de una obligación formal, pues no presentó la declaración de retención en la fuente con pago total, por lo que era procedente imponer sanción. Si bien la sociedad presentó la declaración correspondiente a la retención en la fuente del período 5 del año 2011, lo hizo sin pago total, configurándose la ineficacia establecida en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, lo cual fue reconocido en sede administrativa por la sociedad declarante.

Manifestó que el contribuyente hizo caso omiso de lo dispuesto en el emplazamiento para declarar, por lo que la DIAN procedió a imponer la sanción contemplada en el artículo 643 del Estatuto Tributario Explicó que el beneficio del parágrafo transitorio del artículo 580-1 ibidem, regía a partir del 26 de diciembre de 2012, por lo que las condiciones y requisitos exigidos para acogerse al mismo debían cumplirse a partir de su vigencia y no antes.

Manifestó que la intención del legislador era incentivar la presentación de las Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaraciones de retención con pago y no propiciar la corrección, es por ello que, si la sociedad quería acogerse al beneficio, debió presentar una nueva declaración desde que entró en vigor la norma y hasta el 31 de julio de 2013.

En relación con el principio de favorabilidad, comentó que si el legislador hubiese querido que el beneficio se extendiera a los contribuyentes que presentaron las declaraciones con el pago de la retención antes de la vigencia de la ley, así lo hubiera señalado y sostuvo que, en atención del principio de legalidad, no es aplicable la favorabilidad en este caso.

Se refirió a la falta de competencia de la DIAN al iniciar un proceso tributario paralelo al proceso liquidatorio, señalando que en efecto las normas de procesos concursales son especiales, sin embargo, las normas tributarias también lo son, por lo que debía observarse los objetos de cada proceso. Además, aceptar la tesis del demandante, significaría considerar que el agente especial liquidador, asume competencias y funciones de todas las entidades y autoridades nacionales, en todas las áreas del derecho.

Aclaró que al tratarse de una sanción y no de un cobro coactivo, estaba facultada para adelantar el respectivo proceso. Manifestó que la Resolución 859 del 03 de febrero de 2014 se demandó ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que las acreencias presentadas por la DIAN correspondían a deudas fiscales exigibles a la fecha de presentación de los créditos, mientras que la sanción impuesta en los actos demandados no era exigible para esa fecha, por lo que no se podía solicitar su pago.

En relación con el pago de los intereses moratorios, sostuvo que los actos demandados no eran objeto de cobro y que la sanción impuesta no genera este tipo de interés. Indicó que el actor hizo un recuento histórico del proceso de intervención forzosa administrativa y posterior liquidación de la sociedad, transcribiendo casi en su totalidad los actos, aspecto que no estaba en discusión y, por lo tanto, no podía ser objeto de debate.

Sobre el particular, señaló que existía una contradicción con lo expuesto por el demandante ya que en un inicio negaba la ineficacia de la declaración, sin embargo, en este cargo la aceptaba con el fin de justificar el rechazo del crédito. Precisó que no se discutía que la DIAN tuvo conocimiento del inicio del proceso liquidatorio, razón por la cual presentó la reclamación los créditos fiscales que aparecían insolutos y exigibles a dicha fecha, la cual fue rechazada y demandada.

Comentó que la Administración no estaba efectuando cobro alguno, por lo que el argumento de que la sanción debía ser reclamada al interior del proceso liquidatorio, no correspondía a la realidad de los hechos debatidos. Manifestó que no está acreditaba la legitimación en la causa por activa3, pues no era cierto que en los actos demandados se vea expuesta su responsabilidad personal o patrimonial, porque no existen fundamentos de hecho o de derecho para que sea considerado como deudor subsidiario o solidario de la sanción impuesta a Solsalud.

Indicó que la DIAN en todo momento garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa, de los cuales hizo uso el agente liquidador y que los actos fueron proferidos por los funcionarios competentes, debidamente motivados, dando respuesta a cada una de las inconformidades presentadas por la sociedad contribuyente. 3 Sobre el particular se destaca que la DIAN interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio por este aspecto, el cual fue resuelto desfavorablemente en auto del 31 de julio de 2018 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, solicitó condenar en costas al demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de los actos con fundamento en los siguientes planteamientos: Sostuvo que para el momento en que Solsalud presentó la declaración inicial y la corrección del 5º período de 2011 por concepto de retención en la fuente, estaba vigente el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, que fue adicionado por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010.

Manifestó que la sentencia C-102 de 2015, precisó que el pago constituye una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria de declarar, so pena de considerarla ineficaz. Precisó que el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, adicionó un parágrafo transitorio al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, que permitía sanear la ineficacia respecto de los períodos gravables anteriores al 30 de noviembre de 2012, permitiendo la exoneración de la sanción por extemporaneidad y de los intereses de mora.

Para tal fin, los agentes retenedores tenían plazo hasta el 31 de julio de 2013, para sanear las declaraciones de retención en la fuente presentadas hasta el 30 de noviembre de 2012 calificadas como ineficaces a la luz de la Ley 1430 de 2010. Destacó que la DIAN consideró ineficaz la declaración del 4 de agosto de 2011, porque no pagó la totalidad de los intereses moratorios.

Así, concluyó que la sanción impuesta por la diferencia respecto al valor que supuestamente le correspondía cancelar por concepto de intereses moratorios, desconoce el principio de favorabilidad en materia sancionatoria, en tanto no se ajustó a lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012. Explicó que no era necesario diligenciar una nueva declaración, porque con el pago realizado el 4 de agosto de 2011 canceló en su totalidad el impuesto y, al momento en que la DIAN inició el proceso sancionatorio, era imposible que el contribuyente presentara un nuevo denuncio acogiéndose a lo dispuesto en el citado artículo 137 porque para el año 2014 ya había finalizado el beneficio.

Negó la pretensión relativa al reconocimiento y pago de perjuicios al no existir prueba de ello ni especificar qué clase de perjuicio corresponde. Finalmente, no condenó en costas porque la sentencia prosperó de manera parcial. Recurso de apelación La demandada recurrió el fallo señalando lo siguiente: Precisó que efectivamente la Ley 1607 de 2012 adicionó un parágrafo transitorio al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, el cual disponía que, para acogerse al beneficio, el contribuyente debía presentar la declaración objeto de ineficacia hasta el 31 de julio de 2013.

Así, el trato favorable empezaba a regir a partir de su promulgación, esto era el 26 de diciembre de 2012, por lo que el contribuyente debió presentar la declaración entre el 26 de diciembre de 2012 y el 31 de julio de 2013, requisito que no cumplió la sociedad y, como consecuencia, no aplicaba el beneficio. Se refirió a las sentencias del 19 de noviembre de 2020, radicado Nro. 05001-23- 33-000-2013-01510-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 21 de abril de 2019, exp. 21604, C.P. Milton Chaves García, que en su criterio señalaban que el beneficio aplicaba a partir de la promulgación de la ley, esto es desde el 26 de diciembre de 2012.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró los argumentos de la oposición respecto a la intención del legislador al expedir el parágrafo transitorio citado y lo dispuesto en el Concepto 045726 del 24 de julio de 2013, insistiendo en que la sociedad debió presentar la declaración con posterioridad a la vigencia de la Ley 1607 y hasta el 31 de julio de 2013.

Señaló que aceptar la tesis del A quo, significaría que los valores cancelados por concepto de sanción e intereses, con la declaración presentada el 4 de agosto de 2011, se convertían en pago de no lo debido y en tal sentido se estaría en presencia de la figura de la retroactividad de la ley tributaria, lo que se opone al artículo 363 constitucional.

Hizo énfasis en el argumento presentado en la contestación según el cual no había lugar a aplicar el principio de favorabilidad, ya que prevalecía el principio de legalidad y citó la sentencia del 21 de noviembre de 2007, radicado Nro. 25000-23- 27-000-2002-00864-01, C.P. Ligia López Diaz. Finalmente, solicitó se condene en costas al demandante.

Oposición al recurso El demandante no se pronunció. La demandada4 solicitó la aplicación del criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 11 de agosto de 2022, exp. 26527, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, por la cual se decidió declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa del demandante, en un caso con identidad de partes y supuestos fácticos.

Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no presentó escrito. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia, Al efecto, sería del caso establecer si la sociedad declarante cumplió con los requisitos para acceder al beneficio contemplado en el parágrafo transitorio del artículo 580-1 del Estatuto Tributario.

No obstante, resulta pertinente que primero se analice la legitimidad de la parte actora para demandar el acto sancionador y la resolución que la confirmó, habida cuenta de que estos actos están dirigidos contra la extinta sociedad Solsalud EPS S.A., por ser esta la obligada a presentar la declaración de retención en la fuente con su respectivo pago.

Se destaca que el actor aseguró en su escrito de demanda que le asistía interés legítimo para demandar los actos enjuiciados, en la medida en que como exagente especial liquidador tenía la obligación de representar los intereses de la entidad liquidada y, adicionalmente, porque a su juicio, con la expedición de la sanción y su confirmatoria se comprometía su responsabilidad personal y patrimonial.

Por su parte, la demandada ha señalado que el actor carece de legitimidad para pretender la nulidad de los actos demandados, en la medida en que no tiene la capacidad jurídica para actuar o representar a la sociedad, aun cuando dentro de la acción actúa a título personal, pues no fue vinculado como deudor solidario o subsidiario de la contribuyente en relación con la sanción impuesta.

El Tribunal decidió admitir la demanda, actuación que fue recurrida por la DIAN y el 4 Índice 11 de Samai Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a quo decidió no reponer su decisión, ya que el actor consideraba que los actos enjuiciados podían atentar contra su patrimonio y, por tanto, estaba facultado para obrar dentro del proceso.

Con el fin de analizar la facultad del demandante para actuar dentro del presente proceso, la Sala procede a analizar el concepto de legitimación en la causa, para lo cual se hace necesario citar lo expuesto en el auto del 29 de septiembre de 2015, exp. 20176; C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en el cual se indicó que: “La legitimación en la causa es la capacidad que se tiene para ser parte en un proceso;

La legitimación en la causa determina quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe o se puede demandar, determina quienes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda. Se trata de las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirlas5.

Al respecto, la Sección Tercera precisó: “La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.

Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.

Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal.”6 Así las cosas, la legitimación en la causa no resulta ser un requisito previo para demandar, sino para obtener una sentencia de fondo favorable a las pretensiones. Si el que demandó no es el titular del derecho sustancial que persigue no obtendrá fallo favorable. No es, pues, un requisito de la demanda, ni del procedimiento”.

Ahora bien, para dilucidar este debate, se advierte que, esta Sala se pronunció en otra ocasión, en un caso con identidad de partes y cuyos supuestos fácticos y jurídicos guardan similitud con este proceso, mediante sentencia del 11 de agosto de 2022, exp. 26527. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, en donde se señaló que: “Ese aspecto sobre la legitimidad de las personas que acusan de nulidad los actos administrativos de contenido tributario proferidos contra sociedades liquidadas ha sido un punto decidido según el criterio adoptado por la Sala (…) 3- Como lo han señalado las sentencias indicadas, el artículo 633 del CC prescribe que las personas jurídicas tendrán capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, así como ser representadas judicial y extrajudicialmente.

En armonía con esa disposición, el artículo 54 del CGP establece que las personas jurídicas comparecerán al proceso judicial por medio de sus representantes y, desde luego, con observancia del derecho de postulación que exija la ley para promover cierto tipo de acciones judiciales. Ahora bien, el proceso liquidatorio de una entidad promotora de salud (EPS) que fue intervenida forzosamente para liquidarla, tiene como finalidad la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo hasta la concurrencia de los activos del ente societario, de tal forma que, al finalizar el proceso liquidatorio se extingue la existencia legal de la entidad y con ello su capacidad jurídica, entre tanto, las actuaciones posteriores a la resolución que ordena la liquidación solamente serán enfocadas a la liquidación del patrimonio social, y la intervención de la EPS en liquidación en las distintas actuaciones correspondientes, entre ellas, la de promover o contestar demandas judiciales, será a través del agente especial liquidador (artículos 116 y 117 y 293 y siguientes del Decreto-Ley 663 de 1993).

Sobre la última circunstancia, el artículo 847 del ET prescribe que una vez que la sociedad entra en causal de disolución —para el caso concreto, este evento se corresponde con la orden de liquidación tras la toma de posesión forzosa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud—, el representante legal debe darle aviso a la autoridad tributaria dentro de los diez días siguientes y provisionar lo concerniente para saldar las deudas de plazo vencido con la Hacienda Pública, siguiendo la prelación de créditos 5 Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, segunda edición. Editorial TEMIS, 2009. 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 23 de abril de 2008. Exp. 16.271, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscales (artículo 293 del Decreto-Ley 663 de 1993), so pena de constituirse como responsable solidario de las deudas tributarias insolutas. 3.1- Las anteriores premisas han llevado a la Sala a concluir, en los precedentes citados, que, si se expiden los actos administrativos preparatorios y/o definitivos, cuando ya se ha liquidado la sociedad, no será posible promover acción alguna en nombre de la entidad extinta para obtener su anulación, porque la sociedad carece de capacidad jurídica para contraer las obligaciones que en ellos se determinen y para promover acciones judiciales.

De modo que si los ex socios, ex revisores fiscales y ex liquidadores instauran acciones judiciales contra aquellos actos, carecerán de legitimación en la causa por activa, como quiera que no tendrían legitimidad para obtener su nulidad; sin perjuicio de que sí puedan demandar el acto administrativo que la autoridad conforme en contra de esas personas por el incumplimiento de sus deberes legales, debido a que afectan derechos subjetivos.

En esa medida, la autoridad tributaria solo podrá conformar obligaciones a cargo de las personas que sí pueden contraerlas (sentencias del 27 de agosto de 2020, exp. 23564, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 10 de junio de 2021, exp. 24642, CP: Milton Chaves García). En el sub lite, se encuentran probados dentro del expediente, los siguientes hechos: • La sociedad Solsalud E.P.S. S. A. fue liquidada como consecuencia de la orden impartida por el agente especial liquidador mediante Resolución Nro. 4964, del 06 de junio de 2014, la cual fue publicada en el diario La República y en la página web de la sociedad liquidada7. • Dicha actuación fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, de conformidad con el certificado aportado con la demanda. • El 28 de julio de 2014, la Administración profirió el emplazamiento para declarar Nro. 042382014000029, notificada el 30 del mismo mes y año8. • Las Resoluciones Nros. 042412015000009 del 25 de febrero de 2015 y 001759 del 08 de marzo de 20169, mediante las cuales se le impuso sanción por la omisión del deber formal de declarar la retención en la fuente del 5º período de 2011 a la extinta Solsalud y resolvió el recurso de reconsideración, respectivamente, fueron proferidas con posterioridad a su liquidación, pese a que la Administración ya conocía de la extinción de la personalidad jurídica de dicha sociedad, según se advierte del expediente administrativo.

Así, para la fecha de expedición de los actos sancionatorios, se presentaba la inexistencia del obligado principal y, tal como lo advirtió la demandada en la contestación de la demanda, el actor no fue vinculado al proceso administrativo bajo ninguna calidad de deudor10, supuesto adicional para que la autoridad fiscal no pueda exigirle el pago de la penalidad impuesta a la sociedad contribuyente.

Adicionalmente, debe resaltarse que, para actuar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que la pretensión de anulación de los actos administrativos la reclame la parte procesal titular del derecho subjetivo presuntamente vulnerado. Por consiguiente, el demandante carece legitimidad en la causa respecto de los actos demandados, porque su pretensión de nulidad no estuvo dirigida contra decisiones administrativas que determinaran obligaciones a su cargo o afectaran sus derechos subjetivos; adicionalmente estos no constituyen un título ejecutivo para adelantar un cobro coactivo en su contra.

Así, habida cuenta de que, en el caso concreto, se encuentra probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, la Sala revocará la 7 Folios a 515 a 544 anexos de la demanda 8 Folios 84 y siguientes ibidem 9 Folios 8 y siguientes ibidem 10 Desde el emplazamiento para declarar la DIAN vinculó como responsable solidario y/o subsidiario a Eduardo Adolfo Colmenares Pedreros, ver folio 90 anexos de la demanda.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00708-01 (26805) Demandante: Fernando Hernández Vélez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión de primera instancia y, en su lugar, se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo. Finalmente, no habrá lugar a condena en costas, porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 19 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar se dispone: “PRIMERO. Declarar probada, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo. ” 2.

Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN