CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201800277 01 No. Interno: 3468 – 2019 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Demandado: Myriam Pastora Arias Agudelo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Lesividad – Nulidad de acto que reconoció pensión de vejez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES en contra de Myriam Pastora Arias Agudelo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES Demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad, demandó la nulidad de la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, a través de la cual le reconoció una pensión de vejez a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, a la cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio.

Señaló que la misma, no se ajusta a derecho teniendo en cuenta que se liquidó con el último año de servicios y en la cual se incluyeron la totalidad de los factores devengados, en contravía del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en sentencias C – 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, en cuanto allí se estableció que la liquidación debe realizarse sobre los últimos 10 años de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, la devolución de los valores pagados por concepto de pensión de vejez desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados en virtud de la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declara la nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.

Señaló que las sumas reconocidas a favor de Colpensiones deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, con la finalidad de no causar detrimento patrimonial a la entidad, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 7 – 24), en síntesis, son los siguientes: Refirió que la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, nació el 31 de agosto de 1956.

A través de solicitud presentada el 5 de diciembre de 2012, peticionó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante Colpensiones. A través de la Resolución GNR 124050 del 6 de junio de 2013, Colpensiones, reconoció a la señora Arias Agudelo, la pensión de vejez en cuantía para el año 2013 de $2.860.179, conforme a los parámetros de la Ley 71 de 1988.

La señora Myriam Pastora arias Agudelo, solicitó el 11 de junio de 2014, la revocatoria directa del acto administrativo mencionado, con el argumento de que tiene derecho al reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 195, es decir, con el promedio de los factores salariales del último año de servicio. Mediante la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, Colpensiones accede a la solicitud de revocatoria de la resolución GNR 124050 del 6 de junio de 2013, le reconoce la pensión de vejez aplicando una tasa de reemplazo del 75%, conforme a la Ley 33 de 1985, la cual quedó en suspenso de ingresar en nómina hasta tanto no se acreditará el retiro del servicio activo.

Por medio de la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, Colpensiones ordena el ingreso y pago de la pensión de vejez, reconocida mediante la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, efectiva a partir del 1 de febrero de 2015, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, la cual fue ingresada en nómina de pensionadas en julio de 2015.

Señaló que Colpensiones a través de la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, le solicitó a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, allegar autorización para revocar la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, por encontrarse incursa en la causal 1 del artículo 93 del CPACA. A través de la Resolución GNR 6919 del 12 de enero de 2016, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la señora Myriam Pastora Arias Agudelo.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 93, 97 de la Ley 1437 de 2011; Ley 33 de 1985; Decreto 758 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994; Ley 797 de 2003; Acto Legislativo 01 de 2005. Contestación de la demanda Mediante escrito visible a folios 42 a 45 del expediente, la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la entidad demandante ordenó la inclusión en nómina el pago de la pensión de vejez en favor de la señora Arias Agudelo, mediante la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, con base en los factores salariales ordenado en la Ley 33 de 1985, es decir, acorde con la ley que debe protegerla y en las circulares que para su momento hacían parte para realizar dicha liquidación. Mencionó que, Colpensiones tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión, que la señora Myriam Pastora Arias Agudelo estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual evidencia que consolidó el derecho pensional en el régimen anterior que le era aplicable, motivo por el cual le liquidaron la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, como en su oportunidad se tenía en cuenta para liquidarla.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 3 de abril de 2019 (ff. 78 – 79 reverso), en la cual, estableció como litigio “si era procedente que COLPENSIONES, en los actos administrativos acusados, reconociera la pensión de veje de la señora MYRIAM PASTORA ARIAS AGUDELO con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo los factores salariales establecidos en el artículo primero de la Ley 62 de 1985, o si por el contrario, la liquidación de la prestación se debió realizar con el promedio de los últimos 10 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

De ser así, determinar si es procedente el reintegro de las sumas percibidas por ese concepto.” Sentencia de primera instancia En el curso de la audiencia llevada a cabo el 3 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 78 - 84 reverso), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014 y GNR 184789 del 21 de junio de 2015, a través de las cuales le reconoció la pensión de vejez a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo.

Como consecuencia de lo anterior, le ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al retiro del servicio y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y negó el reintegro de las sumas canceladas. Luego de analizar la normatividad aplicable y la jurisprudencia vigente sobre la materia, y acogió los lineamientos expuestos por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la sentencia de unificación, bajo el entendido que el IBL no fue objeto de régimen de transición. Conforme con lo anterior, encontró que la señora Myriam Pastora Arias Agudelo la cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma aplicable a la situación pensional era la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el estatus de pensionado lo adquirió el 31 de agosto de 2011, cuando cumplió los 55 años.

Sostuvo que le asiste razón a la entidad demandante por cuanto de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tenía derecho a que se le aplicara la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad y tiempo y monto, y para calcular el IBL de la prestación, debía tenerse en cuenta el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema General de Pensiones, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. Mencionó que como a la demandada se le reconoció la pensión de vejez con el 75% del último año de servicios e incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sin tener en cuenta la liquidación pensional se debió realiza con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, se declaró la nulidad de los actos administrativos.

Sin embargo, encontró que no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas, por cuanto fueron percibidas de buena fe. Fundamento del recurso de apelación Por la parte demandada (Myriam Pastora Arias Agudelo) Mediante apoderada judicial, la parte demandante interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (ff. 86 – 89), en la cual solicita se revoque y se condene a la entidad demandante en costas.

Alegó que uno de los principios de la jurisdicción contenciosa administrativa es que se trata de una justicia rogada, por lo que no puede actuar de oficio. Con fundamento en ello, sostuvo que en la demanda no se solicitó la nulidad de la Resolución 184789 del 21 de junio de 2015, la cual fue declarada nula en la sentencia apelada, por lo que se estaría violando el derecho de defensa.

Por la entidad demandante La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 3 de abril de 2019, solicitando se revoque la sentencia apelada con relación a la negativa en la devolución de las sumas pagadas a la parte demandada (ff. 90 – 94).

Refirió que la administración le puso de presente a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, que el reconocimiento de la pensión que estaba recibiendo no está conforme con la ley, generando desde ese momento un reproche en la conducta. Alegó que la demandada conocía desde antes de la demandante, la ausencia en el derecho a la pensión que percibía, con lo que la íntima y legitima convicción de actuar conforme a derecho que exige la buena fue subjetiva, no existe.

Alegó que el pago de una pensión generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones. 6. Alegatos de conclusión La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a través de apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en segunda instancia mediante memorial visible en el índice 28 de SAMAI, en el cual se ratificó en todo lo expuesto en la demanda, en donde se ha soportado con los hechos y las pruebas que los actos demandados deben ser declarados nulos, teniendo en cuenta que son contrarios a derecho y afecta la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó conceder todas las pretensiones de la demanda y falla en a favor de la entidad demandante. Vencido el término para presentar alegatos de conclusión conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, y concedido a través del auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 136), la parte demandada (Myriam Pastora Arias Agudelo) y el Agente del Ministerio Público, se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada (Myriam Pastora Arias Agudelo) procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Colpensiones.

Para el efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en establecer si el acto demandado, a través del cual se reconoció a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo la pensión de jubilación, esta incurso de nulidad en cuanto liquidó la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

De la misma forma, analizará si es procedente que la señora Myriam Pastora Arias Agudelo reintegre los dineros cancelados en exceso por concepto de pensión de vejez, al haber sido liquidada en forma inadecuada. Hechos probados La señora Myriam Pastora Arias Agudelo nació el 31 de agosto de 1956 Se estableció que la señora Myriam Pastora Arias Agudelo laboró al servicio de la Policía Nacional entre el 13 de febrero de 1989 al 30 de abril de 1991, y posteriormente en la Universidad Nacional desde el 18 de enero de 1990 al 31 de enero de 2015 A través de la Resolución GNR 124050 del 6 de junio de 2013, Colpensiones le reconoció a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, la pensión de vejez conforme a los parámetros establecidos en la Ley 71 de 1988.

La señora Myriam Pastora Arias Agudelo le solicitó a Colpensiones, la revocatoria directa de la Resolución GNR 124050 del 6 de junio de 2013, por cuanto tenía derecho al reconocimiento pensional conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. Colpensiones a través de la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, accede a la solicitud de revocatoria directa pretendida, y ordena el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la señora Myriam Pastora Arias Agudelo, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Mediante la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, Colpensiones ordena la inclusión en nómina el pago de una pensión de vejez en favor de Myriam Pastora Arias Agudelo, reconocida a través de la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, a partir del 1 de febrero de 2015. Análisis de la Sala La Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES demanda la nulidad del acto administrativo a través del cual se le reconoció a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo la pensión de vejez, con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

Como fundamento de sus pretensiones, manifiesta que, como quiera que la accionada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de su pensión, debe acudirse a las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que era la normativa anterior de la cual era beneficiaria.

Sin embargo, el IBL corresponde al establecido en el artículo 21 o 36 de la referida Ley 100. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, en la medida en que la pensión de jubilación reconocida a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo no debió ser liquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado, con el periodo previsto en el artículo 21 o el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del accionado, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra:  Respecto a la segunda subregla de unificación relativa a los factores salariales, la Sala observa que en el caso de la señora Myriam Pastora arias Agudelo, el acto acusado ordenó la inclusión de todos los factores devengados; sin embargo, se precisa que, conforme a la jurisprudencia vigente de la Corporación, solo deben incluirse aquellos sobre los que se deben realizar aportes al Sistema, enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. De modo que, para la Sala es evidente que la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, que accedió a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 124050 del 6 de junio de 2013 y liquidó la pensión de jubilación de la señora Arias Agudelo, incurrió en una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, consistente en la infracción de las normas en las que debía fundarse, además del desconocimiento de los criterios de interpretación adoptados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Ahora bien, respecto del restablecimiento del derecho pretendido por la entidad demandante en el recurso de apelación, como consecuencia de la nulidad que se declara, esto es, lo relativo a la devolución de los dineros pagados a la parte demandada por el reconocimiento de un derecho pensional en forma ilegal, la Sala entrara a referirse a ellos y a la presunción de buena fe, en los siguientes términos: La presunción de buena fe se encuentra prevista en el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

La buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, frente a lo cual la Corte Constitucional, le ha dado el siguiente alcance: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”.

A su turno, el legislador previó que no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, al establecer en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de esta disposición mediante sentencia C - 1049 de 2004, consideró: “… En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad.

Cabe precisar, que la misma disposición ampara el principio de la buena fe cuando señala que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, con lo cual, el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar ya que sería un contrasentido alegar vulneración del artículo 83 Superior cuando el mismo legislador expresamente acuerda plenos efectos jurídicos al mencionado principio constitucional ”.

Expresamente, esta Corporación se ha referido a la buena fe como “(…) principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso.

En ocasiones se le denomina principio de probidad. (…).” En este sentido, el principio de buena fe trae inmerso la presunción legal, que admite prueba en contrario, y quien lo alegue debe probar que se actuó de mala fe; además implica que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas se encuentran gobernadas por la buena fe, así como se presume lo mismo en las relaciones jurídico-administrativas.

De tal suerte que, cuando el error proviene del administrado y se le concede un derecho a quien no reunía los requisitos legales, se debe analizar la situación particular del acto, y la incidencia que ello genera. Ahora bien, respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, esta Subsección, se ha manifestado de la siguiente forma: “(…) La jurisprudencia de ésta Corporación, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”.

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;

(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario. Principio éste que además, no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.

En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción. Sentado lo anterior, el juez debe analizar las condiciones particulares del asunto puesto en conocimiento, junto con los argumentos que se presenten y las pruebas que obren el proceso, a efectos de determinar si se desvirtúa la presunción de legalidad dispuesta en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de modo tal que sea viable ordenar la devolución de las prestaciones canceladas cuando el particular que las recibió actúo de mala fe.

Revisado el plenario, la Sala advierte que no hay lugar a ordenar la devolución de los dineros pagados a la parte demandada, en cuanto no existen suficientes pruebas que permitan desvirtuar la buena fe de la señora Myriam Pastora Arias Agudelo al recibir los dineros cancelados por concepto de la pensión de vejez ilegalmente concedida. De todo lo anterior, se concluye, la deficiencia probatoria por parte de la entidad demandante, para probar la mala fe de la demandada al no allegar en el curso del proceso y dentro de las oportunidades procesales respectivas, los medios probatorios que lleven a la certeza incontrovertible de la presunta mala fe en el actuar de la señora Arias Agudelo, de suerte tal, que la pretensión del reintegro del derecho alegada en la demanda será negada, conforme así lo realizó el a quo.

Ahora bien, advierte la Sala que la sentencia de primera instancia ordena la nulidad de la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, a través de la cual Colpensiones ordena la inclusión en nómina el pago de la pensión de vejez reconocida a la señora Myriam Pastora Arias Agudelo. Para la Sala es claro que en el presente proceso se demandó la nulidad de la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, a través de la cual se accedió a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 124050 del 6 de junio de 2013 y liquidó la pensión de jubilación de la señora Arias Agudelo con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985 Sin embargo, no entiende esta Corporación, como el a quo llega a la errada conclusión en el que la controversia giraba en torno a determinar la legalidad de dicho acto administrativo (Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015), cuando en la fijación del litigio, el Tribunal lo circunscribió a establecer si la pensión de vejez de la señora Arias Agudelo correspondía al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios o al promedio de los últimos 10 años, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1995.

Para la Sala es claro, que la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, se limitó a dar cumplimiento a la decisión de la administración – acto de ejecución –, en cuanto ordena la inclusión en nómina el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Arias Agudelo Myriam Pastora, y no surge de situaciones diferentes a la decidida en el acto a través del cual se ordenó la liquidación de la pensión de vejez conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, como tampoco, se extralimitó en lo ordenado, ni creó, modificó o extinguió una relación jurídica que no fue objeto de debate, motivo suficiente para concluir que dicho acto administrativo, no es objeto de control por parte de esta jurisdicción, como en forma errada lo declaró el a quo en la decisión objeto de censura.

Con fundamento en lo anterior, la decisión de primera instancia será modificada, en el sentido de no ordenar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se incluyó en nómina de pensionados a la demandada, en razón a que se trata de un acto de ejecución, no susceptible de control judicial por parte de esta jurisdicción, y el cual tampoco fue demandado por la entidad demandante.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Bajo las anteriores consideraciones, la Sala modificará parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida el 3 de abril de 2019, en el sentido de indicar que no hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución GNR 184789 del 21 de junio de 2015, por no haber sido objeto de censura en el curso del proceso, y por tratarse de un acto de ejecución, no susceptible de control judicial por parte de esta jurisdicción y se confirmará en lo demás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida en el curso de la audiencia celebrada el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo expuesto en esta providencia, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución GNR 309761 del 4 de septiembre de 2014, a través de la cual se le reconoció la pensión de vejez a la señora MYRIAM PASTORA ARIAS AGUDELO, identificada con la C.C. No. 41.672.410 de Bogotá D.C.”.

SEGUNDO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada, conforme a lo expuesto en esta providencia. TERCERO.- Sin condena en costas en ambas instancias. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER