25000234200020190030701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Demandante: María Cristina Rusinqué Ocampo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 1º de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual declaró de oficio probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto administrativo acusado dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 18). La señora María Cristina Rusinqué Ocampo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la existencia y nulidad «[…] del acto ficto o presunto configurado […] frente a la petición radicada el 29 DE ENERO DE 2016 […]» (sic), por medio del cual el Fomag «negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías parciales, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006; lo anterior, junto con los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Por último, se le condene en costas procesales. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, en calidad de docente, el 7 de julio de 2011 solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales, concedidas con Resolución 2503 de 29 de noviembre de 2012 y pagadas el «30 de abril de 2013».

Que reclamó de la parte demandada la sanción moratoria el 29 de enero de 2016, ante lo cual guardó silencio. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 91 de 1989 (artículos 5 y 15), 244 de 1995 (artículos 1 y 2) y 1071 de 2006 (artículos 4 y 5). Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la parte demandada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas. 1.5 Contestación de la demanda.

La parte accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 79 a 82 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 1º de julio de 2021, declaró de oficio probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto administrativo acusado (sin condena en costas), al estimar que «[…] en la demanda se indica que la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales de la demandante se radicó el 29 de enero de 2016 (fols. 23-24), sin que se acredite respuesta sobre el particular.

Sin embargo, el oficio 00006986 con sello de fecha 1 de julio de 2014 suscrito por la Directora de Prestaciones de la FIDUPREVISORA S.A. (fols. 28-29), da respuesta a una petición de la demandante en relación con el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de sus cesantías parciales, reconocidas mediante resolución 2503 del 29 de noviembre de 2012» (sic para toda la cita).

Que «[…] comoquiera que la misma entidad genera confusión cuando indica en el texto del oficio que lo resuelto ahí no puede ser considerado un acto administrativo, tendríamos que concluir que el acto susceptible de control de legalidad y que debió ser demandado en este asunto es el acto expreso o ficto originado en la petición a la que alude el oficio 00006986 del 1 de julio de 2014 y no el que se originó en la petición de 29 de enero de 2016, ello en razón a que la parte demandante ya había provocado un pronunciamiento de la administración y con la segunda petición solo se pretendió revivir términos. Lo 3 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag anterior evidencia que cualquier petición presentada con posterioridad, está encaminada a revivir términos ya vencidos, lo que de manera flagrante desconoce la cosa decidida en materia administrativa […].

En síntesis, no era procedente interponer una nueva petición el 29 de enero de 2016 cuando ya se había provocado una decisión expresa o ficta de la administración que podía ser controvertida en sede judicial» (sic). Concluye que «[…] siendo así las cosas, el Despacho no puede entrar a analizar de fondo el problema jurídico que planteó la parte demandante, dado que el acto ficto administrativo atacado no es el que contiene la expresión de la voluntad de la administración […]¸sino que fue otro expreso o presunto que se produjo con anterioridad, así las cosas, se impone declarar probada la excepción de indebida individualización del acto administrativo acusado» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 85 y 86).

La demandante interpuso recurso de apelación, al considerar que «[…] en contraste con la decisión y fundamentación […] tomada por el Despacho para motivar la providencia contra la cual se está presentando el recurso de apelación, que si bien no se tuvo en cuenta el oficio proferido por Fiduprevisora, por las razones expuestas, se buscó una respuesta efectiva por parte de la administración y de la legitimada en la causa para emitir la respuesta de fondo, esto es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual se radicó la petición del 29 de enero de 2016, dirigida directamente a dicha entidad y más aún cuando para la fecha de presentación de la demanda, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se venía reconociendo mediante acto administrativo, sin embargo no se obtuvo respuesta de fondo» (sic).

Por otra parte, expresa que «[…] si el Despacho considera que existe prescripción respecto a todos los días de sanción, en la medida que no se elevó la reclamación dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la administración se constituyó en mora, solicit[a] de manera respetuosa se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 18 de octubre de 2011 al 29 de enero de 2013, los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 30 de enero de 2013 al 30 de abril de 2013» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de septiembre de 2021 (f. 88 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 4 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag de julio de 2022 (f. 95 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se configuró la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto administrativo acusado, como lo determinó el a quo; y, de no encontrarse probado dicho medio exceptivo, si a la demandante le asiste o no el derecho a la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias. 3.3 Ineptitud sustantiva de la demanda.

El Tribunal de instancia declaró probada la referida excepción al considerar que, mediante oficio 6986 de 1º de julio de 2014, la Fiduciaria La Previsora SA se pronunció frente a la reclamación deprecada por la actora concerniente al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías, de manera que «[…] el acto susceptible de control de legalidad y que debió ser demandado en este asunto es el acto expreso o ficto originado en la petición a la que alude el oficio 00006986 del 1 de julio de 2014 y no el que se originó en la petición de 29 de enero de 2016 […]» (sic).

Ahora bien, se precisa que de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3)3 de la Ley 91 de 1989 y el 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 «Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el 5 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 2005.

En el caso sub examine, observa la Sala que, con escrito de 29 de enero de 2016, la accionante deprecó del Fomag el «[…] reconocimiento y pago de la SANCI[Ó]N POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 […]» (sic), sin obtener respuesta alguna; inconforme con ello, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del correspondiente acto ficto negativo.

Resulta oportuno advertir que el silencio administrativo comporta una figura que permite presumir el sentido de las decisiones de la Administración, cuando no atiende las peticiones dentro del término fijado por las disposiciones legales, y se configura de manera positiva en favor del interesado cuando la omisión de la autoridad de dar respuesta conlleva acceder a lo deprecado, lo que ocurre únicamente en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico4.

Por otra parte, sobre la clasificación de los actos administrativos, cabe anotar que pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución; los primeros son los expedidos por la Administración con el propósito de surtir las etapas previas a la decisión definitiva y, por ende, no tienen incidencia en el fondo del asunto; y los últimos se limitan a materializar una situación jurídica previamente definida, lo que le impide a la jurisdicción contencioso-administrativa someterlos a control de legalidad5, salvo que pongan fin al procedimiento o produzcan efectos sustanciales. mismo período.

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. […] El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código». 5 Al respecto, esta Corporación (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 1º de febrero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01393-01 (2370-2015), sostuvo: «Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Por su lado, los actos administrativos definitivos son aquellos que contienen manifestaciones de la voluntad de la Administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, por lo que inciden en el fondo del asunto, bien sea de manera directa o indirecta, lo que los hace pasibles de juzgamiento6.

En el sub lite observa la Sala que obra en el expediente oficio 6986 de 1º de julio de 2014 emitido por la Fiduciaria La Previsora SA, «en atención a […] solicitud [efectuada por la demandante] en la cual solicita el reconocimiento y pago de la indemnización por mora establecida en la ley 1071 de 2006 […]», en el que se pronunció así: […] Fiduprevisora S.A., es la entidad financiera que actúa como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en esa medida, procede con los pagos de prestaciones económicas siempre y cuando cuente con los recursos que para el efecto traslada e Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo a los desembolsos que en forma mensual autorizan estos organismos […] Es necesario reiterar que el trámite, reconocimiento y pago de las prestaciones económicas solicitadas por los docentes afiliados al Fondo, esta sujeto a un procedimiento establecido normativamente el cual debe ser atendido en orden riguroso de acuerdo al a radicación de las solicitudes presentadas […], tal como se dispuso en la Circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo […] Así mismo, es importante indicar que los intereses por mora en el pago de prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un Juez de la República; una vez ejecutoriado el fallo debe ser tramitado de acuerdo a lo estipulado en el decreto 2831 de 2005, efectuando la respectiva solicitud de cumplimiento de la sentencia judicial a la Secretaria de Educación para la gestión correspondiente.

Una vez la Secretaria de Educación expida la resolución que da cumplimiento al fallo judicial, se incluirá al presupuesto del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio. Adicionalmente se informa, que los intereses por mora no se liquidan y se cancelan de acuerdo con lo dispuesto en la ley 1071 de 2006, ya que, por derogatoria expresa de la ley 1328 de 2009, dichos intereses no podrán exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago (artículo 88).

En virtud de lo expuesto queda atendida de fondo su solicitud, aclarándose que esta comunicación no es valida ni considerada como un Acto 6 Corte Constitucional, sentencia SU-201 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Administrativo, teniendo en cuenta que por la naturaleza jurídica de la entidad no tiene competencia legal alguna para emitir Actos Administrativos [sic para toda la cita].

Así las cosas, se determina que, contrario a lo afirmado por el a quo, lo consignado en el precitado oficio 6986 de 1º de julio de 2014 no constituye una respuesta de fondo, es decir, que no definió la situación jurídica de la accionante, habida cuenta de que se le informa que (i) la Fiduprevisora SA actúa como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

(ii) los intereses por mora en el pago de las prestaciones económicas deben ser «liquidados y decretados por un juez», y «[…] no se cancelan de acuerdo con lo dispuesto en la ley 1071 de 2006 […]»; y (iii) que esa entidad «[…] no tiene competencia legal alguna para emitir Actos Administrativos». En esa medida, la aserción del Tribunal de instancia, consistente en que el mencionado oficio es pasible de control judicial, porque «[…] da respuesta a una petición de la demandante en relación con el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de sus cesantías parciales, reconocidas mediante resolución 2503 del 29 de noviembre de 2012 […]» (sic), contraría la realidad probatoria y, en particular, el contenido de dicho acto, toda vez que si bien es cierto que se enunciaron algunas disposiciones normativas que regulan las prestaciones sociales de los educadores, también lo es que ello se hizo con el propósito de fundamentar jurídicamente la falta de competencia de la Fiduciaria La Previsora SA en relación con su reclamación, mas no para atenderla de manera definitiva.

La anterior circunstancia se evidencia en mayor medida en el párrafo final del precitado oficio en el que se le informa a la actora que «[…] esta comunicación no es v[á]lida ni considerada como un Acto Administrativo, teniendo en cuenta que por la naturaleza jurídica de la entidad no tiene competencia legal alguna para emitir Actos Administrativos» (sic).

De lo expuesto se deduce que, en efecto, el mencionado oficio 6986 de 1º de julio de 2014, con sustento en el cual el a quo declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, comporta un acto de trámite, pues únicamente le indica a la actora el manejo interno que se le dan a las peticiones formuladas por el personal docente, las calidades en las que actúa la Fiduprevisora SA y algunas de las normas que regulan la sanción moratoria, pero en momento alguno, contrario a lo sostenido por el fallador de primera instancia, adopta una determinación definitiva susceptible de juzgamiento, máxime cuando la referida Fiduciaria no es la competente para resolver de 8 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag fondo las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la eventual sanción moratoria que se llegare a causar por la cancelación inoportuna de las cesantías, pues, como se advirtió, aquella recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.4 Marco jurídico sobre la sanción moratoria.

En punto a la resolución del segundo problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»7, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte 7 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20058, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos9.

En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».

Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a 8 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 9 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201710, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».

Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-201811, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el 10 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales12, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del 12 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201714) y por la sección segunda de 13 Artículo 69 CPACA. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201815); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El 7 de julio de 2011 la accionante solicitó, en calidad de docente oficial, el reconocimiento de sus cesantías parciales, concedidas por medio de Resolución 2503 de 29 de noviembre de 2012, expedida por la secretaría de educación de Cundinamarca (ff. 25 a 27). b) Oficio 6986 de 1º de julio de 2014 (ff. 28 y 29), a través del cual la Fiduciaria La Previsora SA, «en atención a su solicitud en la cual solicita el reconocimiento y pago de la indemnización por mora establecida en la ley 1071 de 2006 […]», le informa a la demandante: […] los intereses por mora no se liquidan y se cancelan de acuerdo con lo dispuesto en la ley 1071 de 2006, ya que, por derogatoria expresa de la ley 1328 de 2009, dichos intereses no podrán exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago (artículo 88).

En virtud de lo expuesto queda atendida de fondo su solicitud, aclarándose que esta comunicación no es valida ni considerada como un Acto Administrativo, teniendo en cuenta que por la naturaleza jurídica de la entidad no tiene competencia legal alguna para emitir Actos Administrativos [sic para toda la cita]. c) Escrito de 29 de enero de 2016, con el que la actora reclamó del Fomag la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se constituyó el acto ficto acusado (ff. 23 y 24). 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías parciales el 7 de julio de 2011, en condición de docente oficial, reconocidas con Resolución 2503 de 29 de noviembre de 2012, por lo que reclamó de la parte accionada la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 29 de enero de 2016, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se constituyó el acto ficto acusado.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 7 de julio de 2011 Término para expedir la resolución (15 días) 29 de julio de 2011 Término de ejecutoria de la resolución (5 días16) 5 de agosto de 2011 Término para efectuar el pago (45 días) 10 de octubre de 2011 Acto de reconocimiento de cesantías 29 de noviembre de 2012 Petición de sanción moratoria 29 de enero de 2016 En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías parciales en el tiempo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.

Por ende, como la petición fue presentada el 7 de julio de 2011, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 29 de los mismos mes y año y cobraría ejecutoria el 5 de agosto siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 10 de octubre de 2011 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna, lo cual no hizo, por lo que habría lugar al reconocimiento de la sanción moratoria. 16 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del Código Contencioso Administrativo. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías no se rige por lo establecido en los Decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo dejó sentado esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201617, al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.

La mencionada disposición es del siguiente tenor: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

No obstante, en el sub lite se observa que la actora no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 29 de enero de 2016, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (11 de octubre de 2011), por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria18.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que declaró de oficio probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto acusado; y, en su lugar, se negarán las súplicas del medio de control.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. 18 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00307-01 (1241-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag FALLA: 1º.

Revócase la sentencia de 1º de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que declaró de oficio probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto acusado dentro del proceso instaurado por la señora María Cristina Rusinqué Ocampo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en su lugar, niéganse las pretensiones del medio de control, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS