23001233300020180022101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 17 de marzo de 2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.- Radicación: 23001233300020180022101.- Interno: 2401-2021 Demandante: Janner Manuel Garcés Reyes- Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Córdoba y municipio de San Carlos Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas – prescripción. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró la prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada y en consecuencia, negó las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Janner Manuel Garcés Reyes presenta demanda contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el municipio de San Carlos para que se declare la nulidad del Oficio No 0338 del 25 de octubre de 2017 emanado del municipio de San Carlos, así como también, del Oficio No 5004 del 12 de diciembre de 2017 proferido por la secretaría de educación del departamento de Córdoba y el acto ficto configurado por la no 1 El proceso ingresó con nota secretarial de fecha 14 de febrero de 2022. 2 En adelante FOMAG.

Página 2 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. contestación de la petición de fecha 9 de octubre de 2017 ante el Ministerio de Educación Nacional, actos administrativos a través de los cuales le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2004 al 2010. 3.

Solicita como restablecimiento del derecho que se condene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, el municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19903, Ley 344 de 19964 y Decreto 1582 de 1998 por la omisión en consignar las cesantías correspondiente a las anualidades 2004 a 2010; así mismo, se ordene ajustar la condena y los intereses moratorios conforme a lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta: 4. El demandante manifiesta que labora como docente perteneciente a la planta del municipio de San Carlos, asimilada en el año 2003 por el departamento de Córdoba. Sostiene que las entidades accionadas no consignaron en forma oportuna las cesantías de las anualidades 2004 a 2010 conforme lo disponen los artículos 99 al 104 de la Ley 50 de 1990 que regula el régimen legal de las cesantías anualizadas. 5.

Aduce que con ocasión de la falta de consignación de las aludidas cesantías, las demandadas se hacen acreedoras de reconocer la sanción moratoria por el retardo en la consignación de aquellas, penalidad que corre desde el 15 de febrero del año siguiente al que se causó el deber de consignar la prestación social. 6. Indica que en fecha 9 de octubre de 2017 peticionó al municipio de San Carlos, al departamento de Córdoba y ante el Ministerio de Educación Nacional solicitando el reconocimiento y pago de la penalidad por la no consignación oportuna de las cesantías correspondiente a los años 2004 al 2010 de acuerdo a lo estipulado en los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 la cual fue negada a través de Oficio No 3 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones 4 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Página 3 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. 0338 del 25 de octubre de 2017 por parte del municipio de San Carlos y Oficio No 5004 del 12 de diciembre de 2017 del departamento de Córdoba y respecto del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales no obtuvo respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo que dio lugar al acto ficto demandado. 7.

Concepto de violación5. Señala el demandante que los actos enjuiciados fueron expedidos con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 19966 y del Decreto reglamentario 1582 de 19987 que establecen la obligación a cargo del empleador de consignar las cesantías anualizadas de los servidores públicos territoriales antes del 15 de febrero del año siguiente y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19908 ante el incumplimiento de tal deber.

Contestación de la demanda. 8. La Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9 presentó escrito de contestación a la demanda de manera extemporánea. El departamento de Córdoba10 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual, adujo que de acuerdo con la vinculación del actor, corresponde a una entidad territorial diferente al departamento de Córdoba la cual se dio en el municipio de San Carlos.

Formuló como medios exceptivos la falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. En cuanto a la falta de legitimación, alega que la entidad encargada de manejar los recursos de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el ente territorial, por consiguiente, quien liquida y paga las prestaciones sociales de los 5 Folios 7 a 8 del expediente. 6 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 7 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 8 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 9 Folio 114. 10 Folios 44 al 56.

Página 4 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. docentes es el prenotado fondo, por lo que, de existir el deber de reconocer la sanción pretendida ésta es a cargo del aludido fondo. En lo atinente a la prescripción, manifestó que la prestación social se debe pagar el 14 de febrero de cada año y partir del día siguiente se empieza a causar la penalidad, de manera que el trabajador debe solicitar el reconocimiento de la sanción de manera oportuna so pena de operar la prescripción trienal.

Por su parte, el municipio de San Carlos11 se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo no pudo haber quebrantado las normas descritas por la parte actora, toda vez que en entre el ente territorial y el demandante no existió relación laboral ni se encontraba en nómina para el periodo comprendido del 2004 a 2010. Propuso como excepciones: i) inexistencia de la relación laboral entre la demandante y el municipio demandado durante las vigencias 2004 a 2010, la cual hizo consistir en que el acta de posesión que aporta como prueba data del 19 de noviembre de 2004 pero con decreto de incorporación al departamento de Córdoba y no al municipio accionado; ii) cobro de lo no debido.

Esta excepción se sustenta en la inexistente relación laboral entre las partes expuesta anteriormente. Sentencia apelada12. 9. El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020 declaró probada la excepción de prescripción de la penalidad reclamada y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, sostuvo que de acuerdo con el material probatorio aportada al proceso, se observa que el demandante instauró reclamación administrativa ante las entidades demandadas en fecha 9 de octubre de 2017, es decir, cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción trienal como quiera que la última anualidad de cesantías respecto de la cual pretende el reconocimiento de la sanción moratoria es el año 2010, de manera que, las cesantías anualizadas debieron ser consignadas el 14 de febrero de 2011 y a partir del día siguiente se hacía exigible la sanción moratoria, de suerte que tenía plazo para elevar la respectiva reclamación sin que operara el fenómeno extintivo hasta el 15 de febrero de 2014. 11 Folios 66 al 75 12 Folios 254 al 261.

Página 5 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. Recurso de apelación13. 10. La apoderada de la parte demandante inconforme con la decisión proferida por el fallador de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria, interpuso recurso de apelación y como fundamentos del mismo sostiene que en la sentencia CE-SUJ004 de 2016 al resolver el caso concreto, encontró acreditada la prescripción en forma parcial de manera que, en las porciones donde no operó tal fenómeno accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que, en su sentir, dicha sentencia de unificación estableció que en materia de sanción moratoria la prescripción opera de manera parcial frente a las porciones de tiempo respecto de la cual no se hizo a tiempo la reclamación. 11.

De otra parte, aduce que si bien el tribunal al resolver el caso aplicó la sentencia de unificación CE-SUJ-SII O22-2020 del 6 de agosto de 2020, lo cierto es que para el año 2018 « dicho criterio no existía, y por su parte el máximo órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa Administrativa mantenía la tesis de que no había lugar a decretarse, en virtud de que por mandato legal el término de prescripción con relación a los derechos prestaciones es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio, y al encontrarse vigente la relación laboral de mi mandante, es claro que dicho fenómeno no ha operado en el presente caso».

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante reitera los mismos argumentos expuesto en el recurso de apelación14. Por su parte, el municipio de San Carlos manifestó15 aduce que el demandante no demostró la responsabilidad del ente territorial con relación a las cesantías causadas en los años 2004 a 2010 por lo que no hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 0338 del 25 de octubre de 2017 que negó lo pretendido por el actor.

Por último, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales en su escrito de alegaciones indicó que el docente contaba con 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente para solicitar el 13 Folios 262 al 265. 14 Índice 16 del aplicativo Samai 15 Índice 18 del aplicativo Samai Página 6 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, no obstante, acudió ante la administración hasta el 9 de octubre de 2017, cuando ya había fenecido la oportunidad para hacerlo, operando de esta forma la prescripción extintiva regulada en el artículo 151 ibídem.

VII. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 13. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. - 14.

De acuerdo a los argumentos de la apelación y lo expuesto por el tribunal en la sentencia recurrida, le corresponde a la Sala establecer si al encontrarse demostrado que operó el fenómeno extintivo de la prescripción, este solo afecta parcialmente aquellas porciones de tiempo en que no logró interrumpirse con la petición o si, por el contrario, el derecho a la penalidad reclamada se extingue en su totalidad. 15.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala acudirá a las sentencias de unificación en las cuales se definió la prescriptibilidad de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas y con base en ello, resolver el caso concreto. De la prescripción en materia de la sanción moratoria. 16. En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201616, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 15117 del Código Procesal 16 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Página 7 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: «[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…» 17. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. 18.

No obstante, la claridad de la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijada en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso en concreto en dicho proceso, no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación. Por el contrario, en el caso concreto, se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás. 19.

Lo anterior llevó a que, ante las diversas formas como se contabilizaba el término de la prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, la Sección Segunda en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclarara lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, para lo cual, fijó la siguiente regla jurisprudencial18: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías – Ley 50 de 1990-, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías –Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, 18 Sentencia de fecha 6 de agosto de 2020 Página 8 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción». 20.

Así las cosas, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Caso concreto. 21.

En el caso bajo estudio, se encuentra demostrado que el señor Janner Manuel Garcés Reyes el día 19 de noviembre de 2004 tomó posesión del cargo de docente de tiempo completo para el cual fue incorporada mediante Decreto Número 00102 del 1 de marzo de 2004 del departamento de Córdoba para prestar sus servicios en la Institución Educativa San Miguel Abajo del municipio de San Carlos19 del municipio de Los Córdobas.

Así mismo, se observa que el demandante elevó peticiones el 9 de octubre de 201720 ante el FOMAG, el municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba respectivamente, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades 2004 a 2010. 23.

De las pruebas que obran en el expediente, encuentra la Sala acreditado que el demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la no consignación de sus cesantías correspondiente a los años 2004 a 2010, la cual se hace exigible atendiendo a la regla jurisprudencia prevista en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, el 15 de febrero del año siguiente en su orden. 19Folio 14. 20 Folios 2º al 25.

Página 9 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. 24. En esa medida, se tiene que la sanción moratoria respecto a la última anualidad en mora reclamada, esto es, el 2010 se hizo exigible el 15 de febrero de 2011, por lo tanto, en los términos del artículo 151 CPT21 el demandante contaba con tres años para reclamarla, los cuales vencían el 15 de febrero de 2014, observándose que elevó petición por primera vez en ese sentido el 9 de octubre de 2017, es decir, cuando ya había transcurrido el lapso extintivo previsto por el legislador, tal como continuación se constata: Cesantías anualidades Exigibilidad de la sanción Fecha a partir de la cual se causa la prescripción Fecha de la reclamación Tiempo trascurrido entre la fecha de exigibilidad y la petición de sanción 2004 15/02/2005 15/02/2008 9/10/2017 13 años, 7 meses y 23 días 2005 15/02/2006 15/02/2009 9/10/2017 12 años, 7 meses y 23 días 2006 15/02/2007 15/02/2010 9/10/2017 11 años, 7 meses y 23 días 2007 15/02/2008 15/02/2011 9/10/2017 10 años, 7 meses y 23 días 2008 15/02/2009 15/02/2012 9/10/2017 9 años, 7 meses y 23 días 2009 15/02/2010 15/02/2013 9/10/2017 8 años, 7 meses y 23 días 2010 15/02/2011 15/02/2014 9/10/2017 7 años, 7 meses y 23 días 25.

En consecuencia, dado que en el presente asunto la reclamación se efectuó cuando ya habían transcurrido más de 7 años desde la exigibilidad de la sanción moratoria por la consignación fuera del plazo legal de la prestación social por la última anualidad en mora reclamada -2010-, atendiendo a lo previsto en la Sentencia Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, se establece que respecto de aquel periodo y de los auxilios de cesantías causados por los años anteriores operó la prescripción del derecho. 26.

De otra parte, la Sala observa que el señor Janner Garcés Reyes aduce que el fenómeno extintivo de la prescripción no extingue en su totalidad el derecho a la penalidad reclamada sino solo aquellas porciones de tiempo en que no se presentó la reclamación a tiempo. Así mismo, sostiene que no le resulta aplicable lo dispuesto en la sentencia CE-SUJ-SII O22-2020 del 6 de agosto de 2020, por cuanto el criterio establecido en ella no existía para el momento en que acudió ante esta jurisdicción, razón por la que no había lugar a declararse, máxime cuando por mandato legal el término de prescripción con relación a las cesantías se hace exigible desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio, circunstancia que no ocurre en el sub júdice. 21 «ARTICULO 151.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual ».

Página 10 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. 27. Al respecto, se tiene que en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201622, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial consistente en que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que prevé lo siguiente: «Artículo 151.

Es claro que en la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 se consagró que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

No obstante, al momento de resolver el caso concreto, en la aludida providencia se sostuvo que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afectaba aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración, aspecto que no hace parte de la ratio decidendi sino que corresponde a una obiter dicta23. 29.

No desconoce esta Sala que la situación anterior generó que en los tribunales y aun, en esta Corporación, se contabilizara de manera diferente el término de la prescripción aplicando algunos la regla jurisprudencial fijada en la ratio decidendi, de manera que se efectuaba el cómputo del trienio prescriptivo a partir de la exigibilidad de la obligación extinguiendo en su totalidad la penalidad reclamada, mientras que otros adoptan aquella señalada en el caso concreto – obiter dicta- de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, esto es, la relativa a que el fenómeno extintivo solo afecta aquellas porciones de sanción moratoria causadas antes de los tres años previos a la reclamación administrativa. 22 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero 23 Al respecto, la Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. «Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho.

Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución Política.» Página 11 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. 30.

Sin embargo, tal circunstancia fue abordada por la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto del 2020 que zanjó lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación dentro del término de ley, reiterando la regla fijada en la CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 en el sentido que «el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva». 31.

Así las cosas, el argumento de la parte recurrente carece de sustento, puesto que tanto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 como en la CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto del 2020, quedó como ratio decidendi que el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 se contabiliza desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, de manera que, si la reclamación administrativa no se presenta dentro de los tres años siguientes se extingue el derecho en su totalidad por la configuración de la prescripción. 32.

Ahora bien, en cuanto al argumento del apelante referido a la no aplicación de los efectos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto del 2020 al presente asunto, debe indicarse que en dicho proveído se dejó claramente establecido que «las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación»24, de manera que al debatirse en el caso bajo estudio precisamente lo atinente a la exigibilidad de la penalidad en materia de cesantías anualizadas y la aplicación del fenómeno prescriptivo, sin duda alguna que le resulta aplicable la regla jurisprudencial fijada sobre dicha materia en la prenotada sentencia de unificación por tratarse de un pronunciamiento expedido 24 Ver párrafo 90 de la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto del 2020.

Página 12 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros. atendiendo lo previsto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 201125, debe aplicarse en el caso sub judice como en aquellos pendientes de decisión en sede judicial26. 33. Por último, aduce el recurrente que el fenómeno prescriptivo no le es aplicable por encontrarse vigente el vínculo laboral.

Sobre el particular, debe precisarse que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador. Asunto distinto ocurre con la sanción moratoria que por hacer parte del derecho sancionador y al no poder existir penalidad imprescriptible se debe dar aplicación al término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por lo que carece de asidero jurídico el argumento de la demandante en ese sentido. 34.

Con fundamento en lo antes expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 10 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró la prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada y en consecuencia, negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia la sentencia del 10 de diciembre de 2020proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró la prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada y en consecuencia, negó las súplicas de la demanda. 25 ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 26 Así se señaló recientemente en las sentencias de unificación CE-SUJ2-016-19 del 30 de mayo de 2019 y la dictada dentro del proceso 2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, entre otras.

Página 13 Expediente: 2401-2021 Demandante: Janner Garces Reyes Demandados: FOMAG y otros.

SEGUNDO: Reconocer personería a la abogada Solangi Díaz Franco identificada con cedula de ciudadanía No 1016081164 y T.P. 321078 del C.S. de la J como apoderada sustituta de la Nación - Ministerio de Educación Nacional.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma electrónica Firma electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.