11001032400020230026800 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Actor: Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones - ANDESCO Demandado: La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución CRA 985 de 30 de agosto de 2023, “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del Servicio Público de aseo para los periodos de facturación siguientes a marzo de 2023”, expedida por la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico (en adelante CRA).

I. La solicitud de suspensión provisional La Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (en adelante ANDESCO) solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución CRA 985 de 30 de agosto de 2023. En un acápite especial de la demanda, la parte actora pidió la suspensión provisional del acto administrativo mencionado, el cual es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN CRA 985 DE 2023 (30 de agosto de 2023) “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023” 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, modificado por el Decreto 2412 de 2015, el Decreto 1077 de 2015, y la Resolución CRA 943 de 2021, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; así mismo, dispone que los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y señala que el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;

Que el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otros fines, para ampliación permanente de la cobertura, atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, prestación continua e ininterrumpida y para establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad;

Que el artículo 3 de la Ley 142 de 1994 señala como instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, especialmente las relativas a materias de regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario;

Que el parágrafo del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 señala sobre los derechos de los usuarios, que las Comisiones de Regulación en el ejercicio de las funciones conferidas por las normas vigentes, no podrán desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la ley; Que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, "(…) Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

( )”; Que de acuerdo con lo previsto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; Que el régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 1994, está compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas;

Que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Para dichos efectos, el numeral 87.1 consagra el criterio de eficiencia económica, el cual dispone que ““Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia…” (negrilla fuera del texto original).

Que el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 señala que: “(…) al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes. También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos” (negrilla fuera del texto original);

Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 87 numeral 87.1 y 92 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA definió el factor de productividad para que la fórmula tarifaria distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de los aumentos en la productividad de las personas prestadoras sujetas al ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, dicho factor se encuentra contenido en el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021;

Que el referido artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 dispone que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA establecerá anualmente el factor de productividad con el cual se actualizarán los costos medios de referencia; Que para cumplir lo anterior, a partir del año 2019 y hasta el 2022, esta Comisión ha señalado el Factor de Productividad a través de las Resoluciones CRA 888 de 2019, CRA 912 de 2020, CRA 916 de 2020, CRA 927 de 2020, CRA 942 de 2021 y CRA 964 de 2022, esta última adicionada por la Resolución CRA 966 de 2022, todas contenidas en la Resolución CRA 943 de 2021;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, a partir del periodo de facturación posterior a marzo de 2021 el cálculo del incremento en productividad esperada (𝑋𝑡−1 ) dependerá de dos factores: i) el factor de productividad (FP) que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; y ii) el factor de distribución (β) del incremento de productividad entre prestadores del servicio público de aseo y usuarios, el cual dependerá del reporte y certificación de la totalidad de información del  ANEXO V de la Resolución CRA 942 de 2021, compilado en el numeral 6.3.2.6 del libro 6 sobre anexos parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021, al Sistema Único de Información (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), lo anterior, sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que para el efecto establezca dicha entidad en ejercicio de sus funciones;

Que en el proceso para determinar el Factor de Productividad (FP) aplicable para cada periodo de facturación, esta Comisión se enfrentó a una limitación de información para estimar el mismo, razón por la cual tuvo que recurrir durante los periodos tarifarios comprendidos entre 2019 y 2022 a definir el factor de 4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co productividad con base en la Productividad Total de los Factores (PTF) de Colombia, calculada por "The Conference Board Total Economy Database- Sector: Economía Nacional” (2019), y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE utilizando el marco conceptual y metodológico del Sistema de Cuentas Nacionales de 1993 y 2008, así como la base de datos de las cuentas de bienes y servicios del Sistema de Cuentas Nacionales del país (2020-2022);

Que la prestación del servicio público de aseo está transitando una senda de cambios tecnológicos que llevan al aumento de la productividad, entre estos cambios, se pueden reconocer soluciones basadas en el internet de las cosas, el seguimiento en tiempo real de la operación, un servicio a demanda del usuario, tecnologías más amigables con el medio ambiente, entre otras, que llevarán a que el sector acompañe el crecimiento esperado de la economía colombiana;

Que bajo este contexto, esta Comisión de Regulación considera necesario fijar un parámetro para capturar los aumentos de productividad esperados en función de los efectos y perspectivas de crecimiento de la economía para el periodo 2023 - 2024. Que por su parte, en el marco de lo establecido en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, la distribución de los aumentos esperados de productividad entre los usuarios y las personas prestadoras del servicio público de aseo, deben considerar: i) los beneficios de la reducción media de los costos en las empresas que prestan el servicio y ii) los incentivos que, desde la regulación y la política pública, se establecen para que las empresas sean más eficientes;

Que para cumplir este requerimiento regulatorio, esta Comisión inició la actuación para determinar el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023 y a través del documento técnico “DOCUMENTO DE TRABAJO” se realizaron los análisis de la información disponible, principalmente la PTF publicada por el DANE en la actividad "electricidad, gas y agua” y la PTF expuesta como resultado de la ejecución del convenio interadministrativo CRA-DANE 01-2022, que acorde a la metodología y alcance estimó una PTF del 0,92% para las actividades de “Evacuación y tratamiento de aguas residuales; recolección, tratamiento y disposición de desechos; actividades de saneamiento ambiental y otros servicios de gestión de desecho”, de manera experimental.

Que la comisión en el “DOCUMENTO DE TRABAJO” de la presente resolución revisa en detalle la información disponible y el resultado del análisis técnico considera que para la determinación del PTF se debe dar continuidad al PTF publicado por el DANE para la actividad "electricidad, gas y agua”, tal como allí se indica. Que conforme al documento técnico “DOCUMENTO DE TRABAJO” de la presente resolución se consideró necesario emplear la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2022 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,44%, teniendo en cuenta que es la más robusta en términos de consistencia y calidad de la información y así se publicó el proyecto de resolución “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023” Que el Capítulo 3, del Título 6, Parte 3, del Libro 2, del Decreto 1077 de 2015, señala las reglas mínimas para garantizar la divulgación y participación en las 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaciones de las Comisiones de Regulación;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9. del Decreto 1077 de 2015, el 30 de marzo de 2023 se publicó en la página web de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, el proyecto de resolución “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023”, junto con los documentos técnicos, con lo cual se dio inicio al proceso de discusión directa con los usuarios, prestadores, gremios y demás agentes del sector e interesados, por el término de diez (10) días hábiles contados desde el 31 de marzo hasta el 17 de abril de 2023;

Que en ejercicio de la función regulatoria que corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, y como consecuencia del proceso de participación ciudadana de la resolución referida en el considerando anterior, se recibieron 53 observaciones, reparos o sugerencias, de las cuales se aceptaron el 1,89%, se aclararon el 58,49%, se rechazaron el 33,96% y no hacen parte del proceso objeto de participación 5,66%;

Que la Comisión en el “Documento de respuestas a las observaciones recibidas en el proceso de participación ciudadana” con fundamento en el documento técnico “DOCUMENTO DE TRABAJO” de la presente resolución, resolvió las intervenciones ciudadanas y reiteró que resulta procedente emplear la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2022 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,44%, teniendo en cuenta que es la más robusta en términos de consistencia y calidad de la información. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, por la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC puede rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación que puedan incidir sobre la libre competencia en los mercados, para lo cual las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir;

Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2897 de 2010, compilado en el Decreto 1074 de 2015, y habiendo diligenciado el cuestionario que para el efecto adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 44649 del 25 de agosto de 2010, se determinó que el contenido del presente acto administrativo no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados, razón por la cual no fue puesto en conocimiento para efectos de la emisión del concepto de abogacía de la competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio;

Que dicha aproximación al Factor de Productividad (FP) ha sido empleada por esta Comisión durante los períodos comprendidos: i) entre el primero (1°) de abril de 2020 y el treinta (30) de marzo de 2021, a partir de la PTF publicada por el DANE para la vigencia 2019 en la actividad “Suministro de electricidad, gas, vapor y aire acondicionado; distribución de agua; evacuación y tratamiento de aguas residuales, gestión de desechos y actividades de saneamiento ambiental”; ii) entre el primero (1°) de abril de 2021 y el treinta (30) de marzo de 2022, a partir de la PTF publicada por el DANE para la vigencia 2020 en la actividad "electricidad, gas y agua", y iii) entre el primero (1°) de abril de 2022 y el treinta (30) de marzo de 2023, a partir de la PTF publicada por el DANE para la vigencia 2021 en la actividad "electricidad, gas y agua". 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Que así las cosas, en los períodos siguientes a marzo y hasta agosto de 2023 la variable “Factor de Productividad” (FP) será igual a cero (0) por cuanto se hace necesario regular dichos periodos de facturación generando así certeza jurídica respecto de la aplicación de este factor en el tiempo.

En todo caso se debe resaltar que, a partir del periodo de facturación siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución, esta variable debe ser calculada en las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, considerando que en adelante el ajuste por productividad a que se refiere el parágrafo del artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 tendrá lugar en el mes de abril de cada año. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, la persona prestadora deberá ajustar los costos de cada actividad; adicionalmente, el incremento en productividad debe aplicar a todas las actividades del servicio público de aseo, independientemente de haber presentado una acumulación de al menos un 3% en el índice de actualización;

Que se hace necesario precisar que, si la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte es diferente a la persona prestadora de la actividad de disposición final, será esta última la responsable de realizar los ajustes de productividad en la actualización del costo correspondiente; Que al respecto, es importante señalar que como consecuencia de lo previsto en el artículo 5.3.2.7.61 de la Resolución CRA 943 de 2021, donde se estableció la vigencia de la fórmula tarifaria a partir del primero de abril de 2016, el factor de productividad se aplicará desde la mencionada fecha en concordancia con el cumplimiento de cada año de vigencia de la fórmula, es decir abril de cada año;

Que así las cosas, el ajuste por factor de productividad se deberá aplicar, por una sola vez, en el siguiente período de facturación a agosto de 2023 y en todo caso las personas prestadoras deberán continuar reportando la información del Anexo V de la Resolución CRA 942 de 2021 compilado en el numeral 6.3.2.6. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021;

Que a partir de la información remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante radicado CRA 2023-321-002534-2 del 21 de marzo de 2023, se establecieron las Áreas de Prestación del Servicio (APS) en donde las personas prestadoras deberán aplicar un 𝛽 del 50%, en consecuencia, las APS que no se relacionan deberán aplicar un 𝛽 equivalente al 95%.

Que en la SESIÓN DE COMISIÓN ORDINARIA 303 de 30 de agosto de 2023, se aprobó el contenido de la resolución “Por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionado con el Factor de Productividad del servicio público de aseo para los períodos de facturación siguientes a marzo de 2023” En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. ADICIONAR los parágrafos 7 y 8 al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, relacionado con el Factor de Productividad, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, los cuales quedarán así: “Parágrafo 7. En los períodos de facturación siguientes a marzo y hasta agosto 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2023 la variable “Factor de productividad” (FP) será igual a cero (0).

Parágrafo 8. En el período de facturación siguiente a agosto del 2023 la variable Factor de productividad (FP) será igual a 2,44%. Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que se relacionan en el ANEXO del numeral 6.3.2.8 de la presente resolución, el Factor de distribución (β) será de 50%. Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que no se relacionen en dicho anexo, el Factor de distribución (β) será de 95%.

Para aquellas personas prestadoras que no reportaron información para alguno de los años 2020 o 2021, porque no se encontraban operando en el APS en ese(os) año(s), deberán aplicar un β equivalente al 50% Las personas prestadoras deberán continuar reportando la información contenida en el numeral 6.3.2.5. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021”.

ARTÍCULO SEGUNDO. ADICIONAR al “LIBRO 6 ANEXOS REGULACIÓN GENERAL”, “PARTE 3 ANEXOS REGULACIÓN GENERAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO” el numeral 6.3.2.8 a la Resolución CRA 943 de 2021, el cual quedará así: “6.3.2.8. Áreas de Prestación del Servicio (APS) y Personas Prestadoras que reportaron durante el año 2022 la información completa del Anexo V de la Resolución CRA 720 de 2015, incorporado en el Libro 6, Parte 3, numeral 6.3.2.5 “Formulario para el reporte de información asociada al factor de productividad” de la Resolución CRA 943 de 2021. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO TERCERO. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. 12 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Dada en Bogotá D.C, a los a los 30 días del mes de agosto de 2023.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.” 1 1.1. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, la actora pidió que se consideraran los argumentos expuestos en los cargos del concepto de violación de la demanda, ya que estas razones demostraban la vulneración de las normas superiores que se alegaban como desconocidas. 1.2. De otro lado, mencionó que con la decisión enjuiciada se infringió el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, ya que estableció el factor de productividad para el sector de aseo bajo el enfoque de valor agregado para la vigencia de 2023 en las actividades de electricidad, gas y agua.

Indicó que con dicha circunstancia se desconoció lo previsto en la norma citada, en la cual se establece que: (i) el factor de productividad debe corresponder al incremento esperado en la productividad en relación con los costos previstos en las fórmulas tarifarias para el servicio de aseo; (ii) deben reconocerse los beneficios derivados de la reducción de costos de las empresas, lo cual impide aplicar de manera análoga los costos de otros servicios, y (iii) se omitió que, para calcular el factor de productividad, la Comisión solo puede utilizar información proveniente de las empresas directamente involucradas o de otras que operen en condiciones similares.

Asimismo, refirió que, para la emisión del acto enjuiciado, la CRA ya contaba con indicador estadístico específico para el servicio de aseo como resultado del Convenio 01 de 2023 que suscribió con el DANE. 1.3. A su vez, indicó que se vulneraron los artículos 2.2.3.1.3. y el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4. del Decreto 2404 de 2019.

Como fundamento de ello sostuvo que, a pesar de que en el marco del Convenio 01 de 2022 el DANE publicó el 16 de junio de 2023 en el Boletín Técnico “Productividad Total de los Factores (PTF) de Acueducto, Alcantarillado y Aseo” un indicador específico de productividad para el servicio de aseo, el cual reviste el carácter de estadística oficial, la CRA resolvió no aplicarlo en la decisión enjuiciada. 1 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que el DANE ha precisado que las estadísticas experimentales son oficiales dado que cumplen con los parámetros de calidad dispuestos para éstas últimas. 1.4.

Arguyó que la medida cautelar era necesaria, ya que las empresas prestadoras del servicio de aseo podrían verse gravemente afectadas al no recuperar la totalidad de las inversiones realizadas para prestar el servicio en condiciones de calidad y continuidad. Esto es especialmente relevante dado que, conforme al artículo 38 de la Ley 142 de 1994, la anulación judicial de un acto administrativo solo produce efectos hacia el futuro. 1.5.

Entre tanto, en el concepto de violación de la demanda, se aseveró que el acto enjuiciado incurrió en falsa motivación. Para fundamentar esta afirmación, se sostuvo que la Resolución enjuiciada presentó los siguientes errores: (a) no era cierto que la información sobre las actividades de electricidad, gas y agua fuera la más sólida en términos de solidez, robustez y calidad, y que su uso resultó de una apreciación distorsionada y errónea de los hechos.

Lo anterior, dado que se desestimó el resultado obtenido por el DANE en el marco del Convenio 01 de 2022, al considerarlo experimental, a pesar de que en dicho estudio se evaluó específicamente el factor de productividad del servicio de aseo. Esta circunstancia derivó en una infracción de los artículos 87 de la Ley 142 de 1994 y 2.2.3.1.3. del Decreto 2404 de 2019, así como de los principios de competencia y coordinación definidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 489 de 1998 Asimismo, cuestionó que: (b) el propósito de dar continuidad a las decisiones de la CRA adoptadas en años anteriores, en las que se valoraron los servicios de electricidad, gas y agua, no constituía un criterio objetivo para determinar el factor de productividad para el servicio de aseo.

En ese sentido, sostuvo que dicha razón no podía ser el fundamento principal para la emisión del acto enjuiciado. Cuestionó que: (c) nada tenía que ver la disminución de las tarifas o el equilibrio del fondo de solidaridad y redistribución del con ingreso con los objetivos perseguidos al momento de fijar el factor de productividad. Lo anterior, máxime cuando la tarifa de aseo reporta un porcentaje que no alcanza a ser del uno por ciento (1 %). 14 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.

Finalmente, expuso que la CRA incurrió en desviación de poder al emitir los actos enjuiciados, pues su verdadera finalidad era el de obtener mayores reducciones en la tarifa final que se cobra a los usuarios y no la de cumplir lo previsto en los artículos 87 y 92 de la Ley 142 de 1994. II. TRASLADO DE LA SOLICITUD 2.1. La CRA contestó la petición de medida cautelar bajo los siguientes argumentos: 2 2.1.1.

Aseveró que, como consecuencia de lo previsto en el artículo 5.3.2.7.61. de la Resolución CRA 943 de 2021, la vigencia del factor de productividad dispuesto en las fórmulas tarifarias implica que deberá ser actualizado en abril de cada año. Así, indicó que en el caso en concreto el factor de productividad se aplicó por única vez en el periodo de facturación siguiente a agosto de 2023, de modo que los efectos de la decisión enjuiciada ya se habían surtido en el tiempo para las empresas prestadoras y los usuarios del servicio público de aseo, de modo que ya no habría efectos que suspender.

Para ejemplificar su dicho expresó que “se asume que la tarifa para agosto de 2023 para un usuario de estrato 4 de la empresa ABC, era de $30.000 pesos, dada la expedición y aplicación de la Resolución CRA 985 de 2023, a la empresa ABC le corresponde aplicar el factor de productividad definido en 2,44% con un factor de distribución β del 50% (es decir que el 2,44% resultado, se divide en partes iguales entre la empresa y los usuarios), en cuyo caso la nueva tarifa para los usuarios pertenecientes al estrato 4 de la empresa ABC sería $29.634.

Obteniendo un reconocimiento de eficiencia para la empresa y un traslado de eficiencias a los usuarios, quienes se ven beneficiados en una reducción directa.”3 En consecuencia, solicitó que se deniegue la petición de medida cautelativa, toda vez que el acto demandado ya no gozaba del atributo de ejecutoriedad, dado que sus efectos ya debieron ser cumplidos por sus destinatarios. 2 Visible a índice 20 ibidem. 3 Visible a folio 4 ibídem. 15 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.2.

De otro lado, manifestó que la decisión enjuiciada se emitió conforme con lo dispuesto en los artículos 365 y 370 de la Carta Política y 87 de la Ley 142 de 1994, que propenden porque el régimen tarifario está orientado por los criterios de eficiencia, económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. A su vez, deben procurar que se aproximen a los precios de un mercado competitivo.

Mencionó que en el “Documento de respuestas a las observaciones recibidas en el proceso de participación ciudadana”, basado en el “Documento de trabajo” de la Resolución CRA 985 de 2023, se abordaron las intervenciones ciudadanas. Se reiteró que es procedente emplear la Productividad Total de los Factores (PTF), calculada por el DANE bajo el enfoque de valor agregado para la vigencia 2022 en las actividades de electricidad, gas y agua, ya que este método es más robusto en términos de consistencia y calidad de la información. Indicó que no se desconoció ninguna norma superior y que, conforme al artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la CRA tiene facultades para regular monopolios en la prestación de los servicios públicos.

Además, agregó que en los cálculos del PTF del Convenio CRA-DANE se destacó que presuntamente había ineficiencias en los prestadores desde el año 2017, y que las fórmulas tarifarias no podían trasladar a los usuarios dichos costos, por lo que decidió apartarse del valor de productividad allí establecido. Alegó que, en aplicación del artículo 92 de la Ley 142 de 1994, en su decisión consideró: (i) los beneficios de la reducción media de los costos en las empresas que prestan el servicio, y (ii) los incentivos que, desde la regulación y política pública, se establecen para que las empresas sean más eficientes. 2.1.3.

Anotó que la eventual suspensión de la decisión censurada generaría incertidumbre para las empresas sobre el cálculo y aplicación de la productividad para el año 2023. Refirió que la actora sin argumentos técnicos simplemente expuso que estaba en desacuerdo con los indicadores señalados en la decisión enjuiciada, lo que demostraba que su posición era subjetiva y carente de pruebas.

Por ende, aseveró que ANDESCO no acreditó la existencia de una contradicción entre la disposición censurada y las normas superiores invocadas como vulneradas, por lo que pidió negar la petición de medida cautelativa. 16 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio respondió la petición de medida cautelar bajo similares argumentos a los expuestos por la CRA en su respectiva intervención4. 2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, reiteró que la petición de medida cautelar no cumple con los requisitos para su procedencia en atención a que el ajuste dispuesto en la Resolución CRA 985 de 2023 se aplica por una única vez en el periodo siguiente de facturación, de modo que sus efectos ya se cumplieron5.

De otro lado, expuso que la Resolución CRA 985 de 2023 está debidamente fundamentada en derecho, con estricta sujeción a la Constitución Política y a la normatividad vigente. Asimismo, su emisión se dio en aplicación a la competencia legal del CRA. Mencionó que, en atención a las consideraciones expuestas en el documento de trabajo de la Resolución CRA 985 de 2023, era posible vislumbrar que la entidad demandada sí tuvo en cuenta los estudios emitidos por el DANE.

Y que la decisión enjuiciada busca beneficiar el interés público al generar un alivio a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, por lo que, en virtud de lo establecido en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, sería más gravoso conceder la medida que negarla. 2.4. A través de memorial del 8 de abril de 2024, la parte actora descorrió traslado del escrito de la ANDJ señalado en que la actualidad la Resolución CRA 985 de 2023 sí está produciendo efectos y que la tarifa de aseo se cobra como resultado de la aplicación de lo allí dispuesto.

Así, aseveró que desde la emisión del acto enjuiciado hasta que se emita una nueva resolución, las empresas prestadoras deben aplicar el factor determinado en la decisión enjuiciada. Indicó que era necesario suspender los efectos del acto demandado, toda vez que se estaba en trámite de una actuación administrativa para proferir un nuevo factor de productividad, el cual, tendrá en cuenta el establecido en la Resolución CRA 985 4 Visible en el índice número 15 del Sistema de Gestión SAMAI. 5 Visible en el índice número 38 del Sistema de Gestión SAMAI. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de 20236. 2.5.

La sociedad Nalanda Analytyca S.A.S. indicó que debían suspenderse los efectos del acto enjuiciado por las siguientes razones: Manifestó que en el presente asunto se vulneraron los numerales 1 y 4 del artículo 87 y 92 de la Ley 142 de 1994 y 2.2.3.1.3. y el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4. del Decreto 2404 de 2019. Frente a las disposiciones legales consideró que, para la emisión del acto enjuiciado, se debieron tener en cuenta los costos de operación de empresas que operen en condiciones similares, por lo que se debe desagregar los costos de los servicios de aseo, gas y electricidad.

Resaltó que la entidad demandada identificó los siguientes costos en el servicio de aseo: (i) comercialización (CCS), barrido y limpieza de vías y áreas públicas (CBLS), limpieza urbana (CLUS), recolección y transporte (CRT), disposición final (CDF) y tratamiento de lixiviados (CTL), los cuales son completamente opuestos a los costos de operación del servicio de energía y gas.

Alegó que las empresas de aseo no facturan por consumo, por lo que no pueden asimilarse a las demás sociedades prestadoras de servicios públicos que sí lo hacen. Dijo que, pese a que en la decisión enjuiciada se indica que su aplicación es por una sola vez durante el periodo de facturación de 2023, lo cierto es que su aplicación incide en los costos de ese periodo y de los cuales dependen las inversiones que tiene que realizar una empresa para prestar un servicio público eficiente.

De hecho, anotó que el artículo 38 de la Resolución 720 de 2015 dispone el factor de productividad se establecerá anualmente y que con éste se actualizarán los costos de referencia. Por ende, concluyó que el acto enjuiciado sí produce efectos y genera afectaciones financieras a las empresas de servicios públicos reguladas. 2.6. A su vez, el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia – 6 Visible en el índice 45 del Sistema de Gestión SAMAI. 18 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co SINTRAEMSDES Nacional y la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia – CUT coadyuvaron a la parte accionada indicando que en la cartilla denominada Documento de Trabajo se plasmaron una serie de criterios que sirvieron a la CRA para determina el porcentaje del factor de productividad que debía tenerse en cuenta y las razones por las que se apartó de los resultados arrojados por el convenio CRA - DANE.

Asimismo, ello atendió criterios como el comportamiento del sector regulado, lo estipulado en la Ley 142 de 1994, en la Resolución 720 de 2015, la necesidad de implementar un alivio de tarifas, entre otros. Aseveraron que, en todo caso, el DANE usó la estadística oficial dispuesta para los sectores de electricidad, agua y gas, por lo que cumplió con la previsión dispuesta en el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4. del Decreto 1170 de 2015.

Finalmente, señalaron que la Resolución enjuiciada ya no produce efectos, pues únicamente fue emitida para el periodo de facturación siguiente a agosto de 20237. 2.7. En auto del 27 de junio de 2024 se tuvo como coadyuvantes de la parte actora a la señora Emma Sofía Camargo Cock, la empresa Nalanda Analytica S.A.S. y de la parte accionada a SINTRAEMSDES.

Asimismo, se ordenó correr traslado de la petición de medida cautelar de esta última sociedad8. 2.8. En memorial 11 de julio de 2024, la ANDJE se pronunció en relación con la medida cautelar de la sociedad Nalanda Analytica, refiriendo que no cumplía con los requisitos dispuestos en los artículos 229 y 231 del CPACA, toda vez que no estaba debidamente sustentada, como quiera que se limitó a fundamentar la necesidad de la medida de cara a la protección. Dijo que en la actualidad el acto enjuiciado ya surtió sus efectos, y en todo caso, no se demostró que esté causando un perjuicio al demandante.

Alegó que no era cierto que con la Resolución demandada se buscara disminuir la tarifa de los usuarios y desconocer los artículos 87.1. y 92 de la Ley 142 de 1994, pues el ejercicio de las facultades de la CRA debe realizarse con base en los criterios de eficiencia económica, neutralidad y solidaridad. Indicó que, en todo caso, el reconocimiento del factor de productividad no podía ir en desmedro de los 7 Visible en el índice 50 del Sistema de Gestión SAMAI. 8 Visible en el índice 59 del Sistema de Gestión SAMAI. 19 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos de los usuarios so pretexto de reconocer un beneficio a los prestadores.

Adujo que la norma censurada fue emitida con plena observancia del procedimiento administrativo regulatorio y de los postulados de participación ciudadana, máxime cuando el proyecto de Resolución estuvo publicado por diez (10) días en la página web de la CRA para comentarios de la población interesada, los cuales fueron contestados en la respectiva matriz. 2.9.

Entre tanto la CRA9 y el MVCT10, refirieron que la petición de medida cautelar de Nalanda Analytica no cumplió con los requisitos para su procedencia, toda vez que no se explicaron las razones por las cuales se consideraba que el acto demandado vulneraba las disposiciones invocadas como desconocidas. Posteriormente, reiteraron los argumentos expuestos en sus intervenciones. 2.10.

En memorial del 23 de julio de 2024, la CRA informó que emitió la Resolución CRA 1000 del 31 de mayo de 2024, “por la cual se adicionan unos parágrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 relacionados con el Factor Productividad del servicio de aseo para los periodos de facturación siguientes a marzo de 2024”. Por ende, resaltó que, con la expedición de ese acto, la Resolución CRA 985 de 2023 dejó de producir efectos.

En similar sentido el MVCT allegó la anotada resolución el 24 de ese mes y año, para que fuera tenida en cuenta al momento de resolver la medida cautelativa11. 2.11. En escrito del 24 de julio de 2024, ANDESCO indicó que, conforme con el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA de 2021, la CRA debe establecer anualmente el factor productividad con el cual se actualizarán los costos medios de referencia12.

Indicó que, en el Concepto No. 20240120000871 de 2024, la CRA sostuvo que, de acuerdo con los parámetros establecidos en los artículos 5.3.2.2.8.1., 5.3.2.2.8.2. y 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, es necesario aplicar cada uno de los factores de productividad en cada periodo en que éstos se volvieron exigibles. Por otro lado, en el Concepto No. 53821 de 2022 se afirmó que el factor de 9 Visible en el índice 77 del Sistema de Gestión SAMAI. 10 Visible en el índice 78 del Sistema de Gestión SAMAI. 11 Visible en el índice 87 del Sistema de Gestión SAMAI. 12 Visible en el índice 86 del Sistema de Gestión SAMAI. 20 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co productividad debe tener en cuenta los ajustes generados en los índices de actualización. Arguyó que en el documento de trabajo de la Resolución CRA 985 de 2023 era posible evidenciar el efecto sostenido que se da en las tarifas del servicio público de aseo por la aplicación de los factores de productividad expedidos por la Comisión demandada; así: “ ”13.

Adujo que, en consecuencia, las resoluciones por las cuales la CRA establece el factor de productividad anual para actualizar los costos de referencia siguen produciendo efectos durante la totalidad de la vigencia de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015. Alegó que, “en vista de que la metodología es de precio techo, cada aplicación de la productividad tiene el efecto de modificar el techo tarifario hacia abajo, lo que significa que su impacto es permanente, pues independientemente de la fecha en la que se haya aplicado dicha productividad en el pasado, el techo en la actualidad será menor que el que se tendría sin la aplicación de dicho factor”14 13 Ibidem. 14 Ibidem. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que la suspensión del acto demandado no resultaría inocua toda vez que el factor productividad continúa actualizándose.

Anotó que una interpretación contraria implicaría desconocer la metodología tarifaria, el objetivo de la fijación anual en la actualización de los costos de referencia, y se pondría en una situación de incertidumbre al sector, afectando a los usuarios del servicio público de aseo. 2.12. A su vez, la ANDJE presentó su oposición al memorial presentado por ANDESCO el 24 de julio de 2024, por las siguientes razones: Expuso que en la Resolución CRA 1000 de 2024 se añadieron unos párrafos al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, los cuales se refieren a la variable del factor de productividad para el periodo de facturación siguiente a mayo de 2024.

Asimismo, se estableció que su vigencia comenzaría a partir de su publicación, es decir, desde el 12 de julio de 2024. Señaló que, desde la emisión del primer acto mencionado, el factor de productividad para el servicio de aseo equivale al dos punto dieciocho por ciento (2.18%), lo que resulta en la pérdida de vigencia del factor determinado en el artículo 1º de la Resolución CRA 985 de 2023.

Resaltó que el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 prevé que una norma se estima insubsistente cuando se emite una nueva ley que regula íntegramente la materia que la anterior disposición se refería. Por ende, señaló que la imposición de una medida cautelar en contra del acto enjuiciado sería inocua, dado que el mismo no produce efectos jurídicos. 2.13.

Por su parte, en memorial del 2 de agosto de 2024, la sociedad Nalanda Analytica indicó que el acto censurado no ha perdido vigencia toda vez que, conforme con la Resolución CRA 720 de 2015, el factor de productividad se utiliza para actualizar los costos medios de referencia, lo que significa que, de acuerdo con la metodología actual, tiene un impacto permanente, de modo que los errores en su cálculo tienen incidencia en la suficiencia financiera de las empresas.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Planteamiento 22 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se observa que las partes concuerdan en que en la decisión demandada se fijó el Factor de Productividad del servicio público de aseo para el año 2023.

Sin embargo, existen diferencias en cuanto a la necesidad de imponer la medida cautelativa. Las entidades accionadas, la ANDJE y la coadyuvante, argumentan que el acto en cuestión: (i) perdió vigencia con la emisión de la Resolución CRA 1000 de 2024, y (ii) ha perdido fuerza ejecutoria, dado que el ajuste tarifario se aplicó únicamente una vez en el periodo de facturación posterior a agosto de 2023, por lo que sus efectos ya se han cumplido.

En contraste, para la actora y los coadyuvantes de la demandante, la emisión de la mencionada Resolución 1000 de 2024 no implica que el acto enjuiciado haya perdido vigencia, ya que el impacto del factor de productividad es permanente en la determinación de la tarifa. Por otro lado, para el accionante y la sociedad Nalanda Analytica, con la emisión del acto censurado, se vulneraron las siguientes normas superiores: (i) los artículos 2.2.3.1.3., y el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4. del Decreto 2404 de 2019 porque la CRA se apartó de la estadística oficial utilizada para el servicio de aseo al determinar el factor de productividad, (ii) los numerales 1 y 4 del artículo 87 y 92 de la Ley 142 de 1994, ya que se estableció el factor de productividad para el sector de aseo bajo el enfoque de valor agregado para la vigencia de 2023 en las actividades de electricidad, gas y agua.

Asimismo, refirieron que acto censurado adolece de falsa motivación, como quiera que: (a) no era cierto que la información de las actividades de electricidad, agua y gas, fuera la más sólida, (b) el propósito de dar continuidad a las decisiones de la CRA no constituía un criterio objetivo para la determinación del factor de productividad, y (c) nada tenía que ver la disminución de las tarifas o el equilibrio del fondo de solidaridad y redistribución del ingreso con los objetivos perseguidos al momento de fijar el factor de productividad.

Finalmente, expresaron que el acto enjuiciado incurrió en desviación de poder, toda vez que su real intención no era el cumplimiento de la Ley sino obtener mayores reducciones en la tarifa final que se cobra a los usuarios. 3.2. De la controversia sobre la vigencia de la decisión demandada En primer lugar, tendrá que verificarse si perdió vigencia el acto administrativo que fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para el período de facturación 23 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co siguiente a agosto de 2023, si se emitió un nuevo acto que fijó dicho factor para el año 2024.

Con miras a resolver ese interrogante, es pertinente referirse al procedimiento de emisión de la decisión enjuiciada, así: 3.2.1. El artículo 5.3.2.1.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló el artículo 3 de la Resolución CRA 720 de 2015, determinó que la metodología tarifaria que aplica para el servicio de aseo es la denominada como “precio techo”.

La norma en comento es del siguiente tenor: “Artículo 5.3.2.1.3. Metodología tarifaria. La metodología tarifaria que se adopta mediante el presente título es de precio techo, lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local.” (Subrayas del Despacho).

Para el cálculo del precio máximo por área de prestación del servicio – APS, el artículo 5.3.2.2.1.1. ibidem señaló que éste se conformaría por un costo fijo por suscriptor, un costo variable por tonelada de residuos aprovechables y la remuneración por tonelada de los residuos aprovechados15. Así, el costo fijo total por suscriptor se obtiene de los gastos de: (i) la comercialización (artículo 5.3.2.2.2.1. ibidem), (ii) limpieza urbana (artículo 5.3.2.2.3.1. ibidem), y (iii) barrido y limpieza (artículo 5.3.2.2.4.1. ibidem).

Mientras que el costo variable por toneladas de residuos no aprovechables incluye: (iv) recolección y transporte de residuos sólidos (artículo 5.3.2.2.5.1. ibidem), (v) disposición final por tonelada (artículo 5.3.2.2.6.1. ibidem), y (vi) tratamiento de lixiviados por tonelada (artículo 5.3.2.2.6.5. ibidem). A su vez, la remuneración por el aprovechamiento se encuentra contemplada en: (vii) el artículo 5.3.2.2.7.1. 3.2.2.

Igualmente, en ese servicio, la tarifa se encuentra integrada por un Factor de Productividad que, según lo establecido en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, tiene la siguiente finalidad: 15 “Artículo 5.3.2.2.1.1. Cálculo del precio máximo por APS. Se deberá calcular el precio máximo por APS, el cual está conformado por un costo fijo por suscriptor y un costo variable por tonelada de residuos no aprovechables y la remuneración por tonelada de residuos aprovechados.” 24 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 92.

Restricciones al criterio de recuperación de costos y gastos de operación. En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia. Con ese propósito, al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean mas <sic> eficientes.

En consecuencia, la norma establece que las reducciones en los costos operativos de las empresas prestadoras del servicio deben reflejarse directamente en las tarifas. Esto no solo beneficia a los usuarios al hacer los servicios más accesibles económicamente, sino que también incentiva a las empresas a gestionar de manera eficiente los recursos disponibles.

En este contexto, el factor de productividad se configura como una herramienta reguladora clave. Su propósito es motivar a las empresas a implementar tecnologías y procedimientos más eficientes, eliminando costos innecesarios sin comprometer la calidad del servicio. De esta forma, se evita un aumento desproporcionado de las tarifas y se fomenta un equilibrio justo entre los intereses de las empresas y los consumidores Además, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, el factor de productividad adquiere una relevancia especial en escenarios de incertidumbre económica o de presión inflacionaria.

Al exigir que las empresas adopten prácticas más eficientes, este mecanismo no solo promueve la sostenibilidad financiera del sector, sino que también protege a los usuarios frente a incrementos injustificados en las tarifas. En consecuencia, el factor se convierte en un instrumento fundamental para garantizar la competitividad y equidad en la prestación de servicios esenciales. 25 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En otras palabras, dicho factor repercute directamente en la actualización de los costos que componen el precio máximo y por ende en la tarifa.

En efecto, el artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2023, dispone: “Artículo 5.3.2.2.8.1. Actualización de costos. A partir de la entrada en vigencia la fórmula tarifaria, los cargos que componen el precio máximo, se actualizarán de la siguiente manera: Donde: Costo de cada actividad actualizado, a pesos del mes en el cual la persona prestadora empezará a aplicar la metodología de cálculo establecida en el presente Título, expresado en términos unitarios.

Costo de cada actividad resultante de la aplicación de la presente metodología para cada una de las actividades del servicio público de aseo, el cual para t=0 está expresado a pesos de diciembre de 2014. Factor de Actualización de Costos por actividad c, definido en el artículo 5.3.2.2.8.2 de la presente resolución. Una vez expresado el costo al mes de entrada en vigencia de la fórmula tarifaria, la persona prestadora actualizará los costos ajustando cada actividad de conformidad con la siguiente ecuación: Donde: Costo para la actividad c en el período t (pesos /suscriptor-mes).

Costo para la actividad c en el período t-1 (pesos /suscriptor-mes). Factor de Actualización de Costos por actividad c, definido en el artículo 5.3.2.2.8.2 de la presente resolución. Incremento en productividad esperada en el año t-1, definido en el artículo 5.3.2.2.8.3 de la presente resolución. 1, 2, 3, …,n (actividades incorporados en el presente Título). 1,2, 3, …,n (períodos).

Parágrafo. Los ajustes por productividad se causarán en enero de cada año, sin que esto implique que se deba actualizar el precio máximo si no se ha acumulado una variación en el factor de actualización de, al menos, un tres por ciento (3%) según lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.8.2 de la presente resolución.” (Subrayas y negrillas del Despacho). 3.2.3.

Ahora, para el establecimiento del factor de productividad, en el artículo 5.3.2.28.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, se contempló la siguiente fórmula: 26 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 5.3.2.2.8.3.

Factor de productividad. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA establecerá anualmente el factor de productividad con el cual se actualizarán los costos medios de referencia. A partir del período de facturación posterior a marzo de 2021, éste será calculado de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: Incremento en productividad esperada en el año t-1.

Factor de distribución del incremento de productividad entre prestadores de aseo y usuarios. Corresponderá a 50% si la persona prestadora ha reportado y certificado la información requerida en el numeral 6.3.2.5. del Libro 6 de la presente resolución en los términos y plazos definidos para tal fin, o 95% en el caso que la persona prestadora no haya reportado y certificado la información requerida en el numeral 6.3.2.5. del Libro 6 de la presente resolución en los términos y plazos definidos para tal fin.

Factor de productividad que será definido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. 1,2, 3, … n (años). Las personas prestadoras del ámbito de aplicación del presente Título deberán, en el mes de julio de cada año, reportar y certificar en el Sistema Único de Información –SUI la información del año inmediatamente anterior solicitada en el formulario para reporte de información asociado al factor de productividad contenido en el numeral 6.3.2.5 del Libro 6 de la presente resolución. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD informará a esta Comisión, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo previsto, las personas prestadoras que no reportaron y certificaron la información. (…)” (Subrayas del Despacho).

En ese orden, es claro que la anotada fórmula tiene por objetivo asegurar que se actualicen los costos medios de referencia de acuerdo con el incremento de la productividad por parte de los prestadores. Para esos efectos, la fórmula tiene en cuenta los siguientes elementos relevantes: (i) Incremento en la productividad esperada (Xt-1): Representa cuánto se esperaba que una empresa mejorara en productividad respecto del año anterior.

Dicho valor es el resultado de la multiplicación del factor de distribución por el factor de productividad, los cuales son: 27 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Factor de distribución ( ): Allí se establece un porcentaje que distribuye el incremento de productividad entre los usuarios y las prestadoras.

Dicho porcentaje depende si la respectiva empresa cumple los requisitos dispuestos en la anterior norma. En efecto, la distribución del incremento de la productividad será del cincuenta por ciento (50 %) para usuarios y prestadores si este cumple con el reporte y certificación en tiempo y forma. Y será del noventa y cinco por ciento (95 %) para usuario y cinco (5 %) para prestadores que no cumplan con lo requerido dentro de los plazos establecidos para esos efectos.

(iii) Finalmente, el Factor de Productividad (FP) es fijado por la CRA con base en la información que tiene disponible. 3.2.4. El análisis antes expuesto resulta pertinente, ya que pone en evidencia que el factor de productividad se establece con una metodología que tiene como base un enfoque técnico y regulado, donde la CRA utiliza indicadores económicos y datos reportados por las empresas para determinar el porcentaje aplicable.

Esto permite actualizar las tarifas de manera equitativa. Además, es claro que el factor de productividad se acumula anualmente ya que, dentro de la metodología tarifaria basada en el “precio techo”, la aplicación del factor de productividad implica una reducción progresiva de la tarifa cobrada a los usuarios cada año, dado que dicho factor se calcula sobre la base de la información con la que cuenta la entidad demandada en el período anterior En otras palabas, como para el 2023 dicho factor fue del dos punto cuarenta y cuatro por ciento (2.44%), los costos de comercialización, transporte, disposición final, entre otros, se redujeron en ese porcentaje para establecer la base tarifaria de ese período.

Así, el porcentaje para el año 2024, se aplica sobre los costos previamente reducidos en 2023. Esto significa que, si una empresa no mejora su productividad conforme al porcentaje aplicado en un año determinado, enfrentará márgenes de operación más ajustados en los años posteriores. 28 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, es evidente que la decisión enunciada aún produce efectos, pues el porcentaje fijado para el año 2023 debe ser acumulado con el que posteriormente sea fijado para los años sucesivos.

En consecuencia, el reproche de las entidades demandadas, concerniente a que la decisión enunciada no produce efectos, no prospera. 3.3. De otro lado, tendrá que determinarse si perdió fuerza ejecutoria el acto administrativo que fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para el período de facturación siguiente a agosto de 2023, si las recurrentes alegan que su objeto ya se cumplió. Con miras a resolver ese interrogante, lo que se advierte es que, para las accionadas, el objeto de la decisión enjuiciada ya fue cumplido, toda vez que allí se previó un ajuste al factor de productividad que sería aplicado por una única vez.

Para fundamentar lo anterior, se refirieron a los considerandos del acto demandado en el que se expresó: “Que así las cosas, el ajuste por factor de productividad se deberá aplicar, por una sola vez, en el siguiente período de facturación a agosto de 2023 y en todo caso las personas prestadoras deberán continuar reportando la información del Anexo V de la Resolución CRA 942 de 2021 compilado en el numeral 6.3.2.6. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021;” (Subrayas del Despacho).

Mientras que, en la parte resolutiva de la disposición censurada, se anotó: “Artículo Primero. Adicionar los parágrafos 7 y 8 al artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, relacionado con el Factor de Productividad, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, los cuales quedarán así: “Parágrafo 7.

En los períodos de facturación siguientes a marzo y hasta agosto de 2023 la variable “Factor de productividad” (FP) será igual a cero (0). Parágrafo 8. En el período de facturación siguiente a agosto del 2023 la variable Factor de productividad (FP) será igual a 2,44%. Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que se relacionan en el ANEXO del numeral 6.3.2.8 de la presente resolución, el Factor de distribución (β) será de 50%.

Para las Áreas de Prestación del Servicio (APS) que no se relacionen en dicho anexo, el Factor de distribución (β) será de 95%. 29 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Para aquellas personas prestadoras que no reportaron información para alguno de los años 2020 o 2021, porque no se encontraban operando en el APS en ese(os) año(s), deberán aplicar un β equivalente al 50% Las personas prestadoras deberán continuar reportando la información contenida en el numeral 6.3.2.5. del libro 6 parte 3 de la Resolución CRA 943 de 2021” (Subrayas del Despacho).

En tal contexto, debe señalarse que, a pesar de que el factor de productividad se se actualiza una única vez y, como se vio en el acto enjuiciado, se aplica en el siguiente periodo de facturación tras la emisión del respectivo acto por parte de la CRA, lo cierto es que sus efectos no se limitan a ese momento, pues en realidad inciden en los costos de la tarifa que deben ser pagados en los meses sucesivos por los usuarios y, consecuentemente, en la remuneración de las empresas de servicio público por la prestación del servicio durante el período en que esté vigente el porcentaje establecido por la Comisión para dicho factor, y posteriormente, como quiera que se acumula al cálculo que debe realizarse para el siguiente período.

Ello es así, pues, como se vio en el punto anterior, precisamente ese factor repercute directamente en la actualización de los costos que componen el precio máximo y por ende en la tarifa. Al respecto, vale la pena traer nuevamente a colación el contenido del artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2023, que dispone: “Artículo 5.3.2.2.8.1.

Actualización de costos. A partir de la entrada en vigencia la fórmula tarifaria, los cargos que componen el precio máximo, se actualizarán de la siguiente manera: Donde: Costo de cada actividad actualizado, a pesos del mes en el cual la persona prestadora empezará a aplicar la metodología de cálculo establecida en el presente Título, expresado en términos unitarios.

Costo de cada actividad resultante de la aplicación de la presente metodología para cada una de las actividades del servicio público de aseo, el cual para t=0 está expresado a pesos de diciembre de 2014. Factor de Actualización de Costos por actividad c, definido en el artículo 5.3.2.2.8.2 de la presente resolución. Una vez expresado el costo al mes de entrada en vigencia de la fórmula tarifaria, la persona prestadora actualizará los costos ajustando cada actividad de conformidad con la siguiente ecuación: Donde: 30 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Costo para la actividad c en el período t (pesos /suscriptor-mes).

En efecto, respecto al impacto en la actualización de los costos por el incremento en la productividad esperada en el año t-1, en el “Documento de Trabajo” que sirvió de soporte para la emisión del acto enjuiciado se dijo: “3.2 Aplicación del incremento en la productividad (𝑿𝒕−𝟏) para la vigencia 2023 En la siguiente tabla se relacionan los actos administrativos que establecen los factores de productividad que han tenido que aplicar los prestadores del servicio público de aseo y que pertenecen al ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

Tabla 2. Relación de factores de productividad expedidos por la CRA 31 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Es así como por medio de la Resolución CRA 888 de 2019, debido a las dificultades no atribuibles a esta Comisión de Regulación, en la obtención de la información necesaria para el cálculo del Factor de Productividad, se hizo menester aplicar otras alternativas, estableciendo el factor de productividad con base en el aumento entre el año 2016 y 2017 de la Productividad Total de los Factores (PTF) del país, valor que es calculado y publicado desde 1950 por The Conference Board Total Economy Database, con información completa (matrices insumo/producto de la economía nacional) y relevante sobre la economía del país, la cual es proporcionada por diferentes organismos oficiales, generando con esto, homogeneidad y confiabilidad en sus componentes.

Posteriormente a través de la Resolución CRA 912 de 2020 con el fin de contrarrestar los inconvenientes generados por el no reporte de información para calcular el factor de productividad, fue necesario incorporar el Beta (β) a manera de incentivo para lograr con esto mejorar dicho reporte, como quiera que los prestadores que reportaran obtendrían el 50% de distribución de eficiencias en tanto que los que no obtendrían solo el 5%.

Ahora bien, mediante la Resolución CRA 916 de 2020 se hizo necesario modificar el parágrafo 4 del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, en el sentido que el factor de productividad no sería aplicable desde la entrada en vigencia de la Resolución CRA 912 de 2020, sino a partir del período de facturación siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria, como consecuencia de los impactos generados en la economía por la pandemia derivada del COVID-19 que se constituye como en un hecho externo y de fuerza mayor.

Adicionalmente, en las Resoluciones CRA 927 de 2020 y CRA 942 de 2021 fue necesario reevaluar el factor de productividad definido en el parágrafo 4 del artículo 38 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por las Resoluciones CRA 912 y 916 de 2020, estableciéndose en cero (0) debido a que el ritmo de operación mensual del servicio público de aseo se ubicaría en un 31% derivándose en una caída de la tasa de crecimiento anual del sector del 2,58% (0,31/12=2,58%).

Así las cosas, bajo el escenario planteado, en el cual la caída en ingresos asociados al cargo variable de la tarifa se da únicamente en un mes, se podría presentar una desaceleración del aporte del sector a la producción nacional del 2,58%; no obstante, en el evento cierto en que la desaceleración de la economía dure más de un mes, la caída en la tasa de crecimiento del sector será mucho mayor, con lo cual, no es posible esperar aumentos en la productividad del servicio público de aseo para la vigencia 2020.

Finalmente, mediante la Resolución CRA 964 se indicó que al no ser posible obtener un resultado estadísticamente robusto que permitiera definir el Factor de Productividad para el período comprendido entre el primero (1°) de abril de 2022 y el treinta (30) de marzo de 2023 con la información reportada por las personas prestadoras ante la SSPD, se dispuso emplear la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2021 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,99%.

En cuanto al reporte de información por parte de los prestadores, es importante mencionar que la implementación del factor beta no ha obtenido el efecto esperado en el reporte de la información, sino que únicamente el 42% de las APS aplicaron el factor beta. Una vez expuestos los antecedentes anteriores se debe indicar que: 32 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.2.8.1.31 de la Resolución CRA 943 de 2021, la persona prestadora deberá ajustar los costos de cada actividad conforme con la siguiente ecuación: Es así como el incremento en productividad (𝑋𝑡−1) debe aplicar a todas las actividades del servicio público de aseo, independiente de que se hubiese presentado una acumulación de al menos un 3% en el índice de actualización. Al respecto, es importante señalar que como consecuencia de lo previsto en el artículo 5.3.2.7.632 de la Resolución CRA 943 de 2021, donde se estableció la vigencia de la fórmula tarifaria a partir del primero de abril de 2016, el factor de productividad se aplicará desde la mencionada fecha en concordancia con el cumplimiento del año tarifario, es decir abril de cada año. Que así las cosas, en los periodos siguientes a marzo y hasta agosto de 2023 la variable “Factor de productividad” (FP) será igual a cero (0) por cuanto se hace necesario regular dichos periodos de facturación generando así certeza jurídica respecto de la aplicación de este factor en el tiempo, en todo caso se debe resaltar que a partir del periodo de facturación siguiente a la entrada en vigencia de la presente resolución, esta variable debe ser calculada en las condiciones establecidas en el presente acto administrativo, por un periodo de (12) doce meses.

Ahora bien, el ajuste por factor de productividad se deberá aplicar, por una sola vez de la siguiente manera: 33 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Es de aclarar que el incremento en productividad (𝑋𝑡−1) se debe aplicar a los costos definidos por el Título 2 Parte 3 del Libro 5 la Resolución CRA 943 de 2021, es decir, en los costos de comercialización (𝐶𝐶𝑆), barrido y limpieza de vías y áreas públicas (𝐶𝐵𝐿𝑆), limpieza urbana (𝐶𝐿𝑈𝑆), recolección y transporte (𝐶𝑅𝑇), disposición final (𝐶𝐷𝐹) y tratamiento de 34 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co lixiviados (𝐶𝑇𝐿), antes de la inclusión de los incentivos económicos de que trata el artículo 5.3.2.2.1.4.34 de la Resolución CRA 943 de 2021.

Dentro de estos últimos se consideran el Incentivo al Aprovechamiento y Tratamiento (𝐼𝐴𝑇), así como el Incentivo a la regionalización de estaciones de transferencia y rellenos sanitarios. Específicamente en cada costo, la aplicación debe corresponder a: Así las cosas, vale mencionar que, dado que el incremento en productividad es un porcentaje y el índice de actualización está expresado en decimales, el porcentaje del incremento en productividad deberá ser dividido en 100 para dejarlo en los mismos términos del índice de actualización y/o de la fórmula tarifaria establecida en el artículo 5.3.2.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

De otra parte, con relación al valor base de aprovechamiento (𝑉𝐵𝐴) se debe tener presente que el último inciso del artículo 5.3.2.2.7.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 estableció: “Para el primer semestre de la aplicación de la presente resolución, 𝐶𝑅𝑇J y 𝐶𝐷𝐹J corresponderán a la primera facturación, para los demás corresponderá al promedio del semestre anterior así: Para los períodos de facturación entre enero y junio de cada año, con base en el promedio mensual de julio a diciembre del año inmediatamente anterior.

Para los períodos de facturación de julio a diciembre, con base en el promedio mensual de enero a junio del año en cuestión”. Así las cosas, el 𝑉𝐵𝐴 se estima con el costo de recolección y transporte (𝐶𝑅𝑇𝑗 ) y el costo de disposición final (𝐶𝐷𝐹𝑗 ) actualizados y correspondientes al semestre anterior, de acuerdo con lo establecido en la definición de promedio para los cálculos del artículo 5.3.2.1.4. de la Resolución CRA 943 de 2021 (julio a diciembre de 2021).

Es decir, que el 𝑉𝐵𝐴 se estima con los costos ya afectados por el factor de productividad y, por tal razón, el factor de productividad no debe aplicarse directamente en el 𝑉𝐵A. Es así como el usuario debe verse beneficiado de los ajustes de productividad en todos los costos del servicio: comercialización (𝐶𝐶𝑆), barrido y limpieza de vías y áreas públicas (𝐶𝐵𝐿𝑆), limpieza urbana (𝐶𝐿𝑈𝑆), recolección y transporte (𝐶𝑅𝑇), disposición final (𝐶𝐷𝐹), tratamiento de lixiviados (𝐶𝑇𝐿) y aprovechamiento (𝑉𝐵𝐴).

En este sentido, cada persona prestadora (con excepción de aprovechamiento) deberá realizar los ajustes respectivos en sus cobros, independientemente de si el prestador de recolección y transporte tiene integrada la actividad de disposición final y tratamiento de lixiviados o no. Finalmente, vale aclarar que los responsables de cada una de las actividades del servicio público de aseo deben aplicar el Factor de productividad (FP) definido por esta Comisión. En ese sentido, si un operador de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables no es el operador del relleno 35 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co sanitario, y por tanto, no es el responsable de la actividad de disposición final, no deberá ajustar el costo de disposición final, ya que el responsable de esto es el operador del relleno sanitario, quien a su vez indicará a sus usuarios el costo a cobrar por tonelada dispuesta aplicando las disposiciones regulatorias de esta entidad que incluye el factor de productividad.”16 De ahí que, según lo establecido en el artículo 91 del CPACA, el acto impugnado no haya perdido su fuerza ejecutoria.

Esto se debe a que sus efectos inciden directamente en los costos que conforman la tarifa del servicio de aseo. Se agrega a lo expuesto que, aún en el evento que se aceptara que la decisión censurada se ejecutó plenamente en el mes de septiembre de 2023, lo cierto es que seguiría produciendo efectos respecto de las tarifas pendientes de pagar en dicho periodo, a las cuales le siguen siendo efectivas las disposiciones demandadas, y en el cálculo de las tarifas para los períodos subsiguientes, como quiera que la tarifa definida con base en el factor es la que se afecta sucesivamente.

Con todo, debe resaltarse que la pérdida de fuerza ejecutoria supone que el acto deja de ser obligatorio y no se pueda ejecutar, en los precisos términos del artículo 91 citado, que es concepto bien distinto al que aquí se expresa, cuando se señala que perdió fuerza ejecutoria porque se ejecutó plenamente. 3.3.1. Resuelto lo anterior, enseguida se procederá a verificar si es procedente la remisión al concepto de violación de la demanda. 3.4.

De la petición de remisión al concepto de violación de la demanda Al respecto, deberá evaluarse si es procedente suspender provisionalmente un acto administrativo con base en los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda. Resolver tal interrogante supone analizar la importancia y alcance de las medidas cautelares. 3.4.1.

Pues bien, es pertinente señalar que esta figura procesal se ha concebido como elemento integrante del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y más aún, del derecho a un amparo judicial efectivo17, en respuesta a la 16 Ibidem. 17 Todo ello encuentra consonancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre adoptada por la Asamblea de las Naciones unidas el 10 de diciembre de 1948, el numeral 1 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 36 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co corriente internacional que la comprende como el instrumento que materializa la tendencia a la adopción de decisiones positivas orientadas no sólo a abstenerse de obstaculizar el goce efectivo de ese derecho sino a remover los obstáculos que impidan su ejercicio18.

En ese sentido, en el derecho comparado se hallan medidas adicionales a la ya conocida y tradicional suspensión provisional de los actos administrativos, como el réfere administratif del derecho francés, consistente en un procedimiento por medio del cual se adopta, a petición del interesado, cualquier medida útil, en caso de urgencia, siempre que no haya prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y que exista un asunto en litigio, así aún no haya sido presentada la demanda.

Dicho procedimiento termina con una ordonannce en référé de carácter ejecutorio, modificable y revisable en un proceso declarativo posterior, promovido por el condenado en el référé. Por su parte, en la legislación alemana, existen como medidas cautelares las órdenes provisionales –einstweilige Anordnungs– que pueden dictarse en subsidio de la referida suspensión, cuando exista peligro de que un cambio de las circunstancias presentes pueda malograr o dificultar sustancialmente el derecho del interesado, o cuando sea necesaria una regulación provisional para prevenir perjuicios sustantivos o evitar daños.

En el caso italiano, la jurisprudencia amplió la aplicación de las medidas atípicas o innominadas previstas en el Código Procesal Civil a los procesos contencioso administrativos, de manera que el juez o magistrado puede dictar medidas positivas en sustitución de una denegación arbitraria de la pretensión del accionante por parte de la administración, siendo determinante la sentencia 190 de 26 de junio de 1985, proferida por la Corte Constitucional, por medio de la cual se hizo especial énfasis en la relación entre las medidas cautelares y el derecho a la tutela judicial efectiva, declarando inexequible la disposición que determinaba como única la suspensión provisional de los actos administrativos. de la Organización de Naciones Unidad, aprobado mediante Ley 74 de 1968 y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por Ley 16 de 1972. 18 Vale la pena traer a colación la sentencia del 19 de junio de 1990, en la que por primera vez el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea adopta una cautela expresando que el sentido de la misma subyace en que “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón” (Caso Factortame) 37 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En España, la Ley 29 de 1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla en sus artículos 129 a 136 lo relativo a las medidas cautelares y, como lo señala su exposición de motivos, hoy la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible, de manera que introdujo la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Destaca entonces el Despacho que este tipo de herramientas se caracterizan en el plano sustancial por materializar un derecho que nace con su adopción, cual es, la garantía de una tutela judicial efectiva, cuya génesis doctrinal apareja el desarrollo normativo acotado, y cuyo contenido procesal se representa en las conocidas características de instrumentalidad19, provisionalidad20, temporalidad21, variabilidad22, fumus bonis iuris23 y periculum in mora24.

En ese orden, el contenido de las medidas cautelares no debe suponer lo mismo que se espera de la sentencia, dado el carácter meramente instrumental de las primeras en tanto tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva. Uno es el objeto de la sentencia, constituido por la decisión sobre la pretensión formulada y que será favorable al actor en caso de que demuestre la titularidad del derecho reclamado, y otro, el objeto de la medida cautelar, determinado por la tutela judicial efectiva, esto es, la garantía de la efectividad de la sentencia que se ve en riesgo por la mora en el trámite del proceso.

En otras palabras, y como quedó dicho en el anterior acápite, el carácter accesorio que para el proceso judicial tiene la medida cautelar, dado que se profiere dentro de 19 No tiene sustantividad propia. Se justifican en razón de la existencia del proceso. 20 Se mantienen solo mientras cumplan con el objetivo de aseguramiento y con el principio de prevención. 21 Su duración en el tiempo es limitada ala pendencia del proceso en el que se decretan. 22 Pueden modificarse o sustituirse, cuando se produzcan cambios en los presupuestos y fundamentos conforme a los cuales se decretaron. 23 Su traducción del latín al español es el de la “apariencia de buen derecho”, que no es otra cosa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho y que, además, el demandante haya demostrado sumariamente la titularidad del derecho invocado. 24 Alude al peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la medida hasta que se profiera el fallo.

El juez en este caso debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras este se define. 38 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co su trámite, impone al juez la determinación de la necesaria relación entre la pretensión procesal formulada en el proceso y la medida cautelar solicitada. 3.4.2.

En el plano doméstico, el desarrollo constitucional de esa figura ha sido decantado por la Corte Constitucional al indicar que “el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana”25.

Bajo esa perspectiva, tales instrumentos “se caracterizan porque a través de ellas el ordenamiento jurídico protege, provisionalmente, mientras dura el proceso, la integridad de un derecho discutido dentro del mismo. Además de garantizar que la decisión adoptada logre ser materialmente ejecutada”26. Por consiguiente, ha sostenido que las medidas cautelares “desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, el derecho de las personas a acceder a ella y contribuye a la igualdad procesal.

En esa medida, las personas tienen derecho a contar con mecanismos para asegurar la efectividad de las sentencias favorables”27. En consonancia con lo dicho, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 229 del CPACA, establece que las medidas cautelares tienen como finalidad proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, y, además, dispuso que son procedentes “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada”.

Seguidamente, el artículo 230 ibidem estableció que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión. Las “medidas cautelares preventivas, [buscan] operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el 25 Corte Constitucional.

Sentencia C – 490 del 4 de mayo de 2000. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 26 Corte Constitucional. Sentencia C 043 del 25 de febrero de 2021. M.P.: Cristina Pardo. 27 Ibidem. 39 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa”28. 3.4.3.

En relación con la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, debe señalarse que su consagración constitucional deviene de la Constitución de 1886 (artículo 193) y se mantuvo en la vigente, según da cuenta el artículo 238, en el que se precisó que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Su desarrollo legislativo desde la Ley 130 de 1913 (artículo 59), que vino a ser decantado y puesto a tono con el paradigma constitucional de 1991, en su consagración del numeral 3 del artículo 230 del CPACA., que previó que el juez podrá decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

La medida de suspensión provisional tiene como propósito evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario correspondiente, por lo que “está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”29.

En este punto, vale la pena anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado que el examen de la medida cautelar de suspensión provisional es una valoración inicial que “implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00.

C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 40 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa”30.

Lo manifestado está en consonancia con lo expuesto en el primer inciso del artículo 230 del CPACA, cuando señala que las medidas cautelares deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; aquella es la razón por la cual la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que la valoración inicial de la medida cautelar conlleva un examen inicial del objeto del proceso o, en otras palabras, de la ilegalidad del acto acusado. 3.4.4.

Ahora, en cuanto a los requisitos que deben estar cumplidos para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional, el artículo 231 del CPACA, dispuso que: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”.

(Subrayas de la Sala). 30 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 26 de febrero de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2017 00442 00. C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. 41 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.4.1.

De este modo, es claro que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad, el primero de los requisitos que debe estar reunido consiste en que, de la confrontación del acto demandado con el marco normativo que se invoca como infringido, o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud, se concluya la violación del ordenamiento jurídico. 3.4.4.2.

Sin perjuicio de lo anotado, además del precitado requisito, también debe observarse en la procedencia de la medida de suspensión provisional los elementos comunes y que, como se dejó explicado ut supra, fundamentan todo tipo de cautela, esto son, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio por la mora (periculum in mora), agregando al análisis la necesaria ponderación de intereses.

En relación con los precitados elementos, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que la procedencia de la suspensión provisional “está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio”31.

De igual modo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que deben estar configurados los dos presupuestos esenciales para decretar una medida cautelar con el fin de “asegurar su proporcionalidad y congruencia”32, esto son, periculum in mora (perjuicio por la mora) y fumus boni iuris (apariencia de buen derecho). 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. 32 Corte Constitucional. Sentencia C 043 del 25 de febrero de 2021. M.P.: Cristina Pardo. 42 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Frente al elemento de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que “tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente”33.

En ese mismo sentido, la Sección Primera de la Corporación ha indicado que la apariencia de buen derecho es uno de los elementos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional34 y ha explicado que “la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la demanda incoada, (…) se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones”35, criterio respecto del cual el despacho, en consonancia con lo dicho por la Sección, ha asegurado que “la apariencia del buen derecho del demandado, (…) significa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho”36. b. En relación con el perjuicio de la mora (periculum in mora), la Corporación ha expuesto que “busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el Juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda”37. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018.

Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, la jurisprudencia de la Sección Primera ha reconocido que el perjuicio por la mora (periculum in mora) es uno de los requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional38, el cual ha sido entendido como “la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva”39.

Por su parte, el Despacho también ha reconocido el perjuicio por la mora como uno de los elementos para la procedencia de la medida de suspensión provisional y ha indicado que se trata del “peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la demanda hasta que se profiera el fallo. El juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras éste se define”40. c. Por su parte, el requerimiento sobre la ponderación de intereses, conforme al cual debe concluirse que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, se exige del demandante que haya aportado los documentos y justificaciones que permitan efectuar dicho análisis.

Ahora, el interés público no debe ser tenido en cuenta en su concepto abstracto sino concreto, esto es, para el caso en estudio, y de todos modos debe indicarse que, cuando esté de por medio un derecho fundamental, éstos no pueden ser sacrificados por el interés público. 3.4.5. En suma, y a manera de recapitulación, en tratándose de la medida cautelativa de suspensión provisional de actos administrativos, es dable al juez valorar el cumplimiento de los anotados requerimientos, sin que ello suponga relevar a quien solicita la medida cautelar de exponer las razones por las cuales se configuran los elementos de apariencia de buen derecho, perjuicio por la mora y eventualmente de proponer un juicio de ponderación de intereses.

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que, si bien la medida de suspensión provisional tiene como características ser accesoria41, ello no implica que su 38 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 39 Ibidem. 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato 44 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia esté desligada completamente del contenido de la demanda, puesto que, en primer lugar, acorde con el artículo 230 del CPACA, la medida cautelar debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones, y bajo ese entendimiento los elementos de apariencia de buen derecho y perjuicio por la mora se acreditan, no solo con lo expuesto en la solicitud de medida cautelar, sino también con los argumentos señalados en la demanda, cuando estos últimos estén en consonancia o guardan relación con lo sustentado y pedido en la medida cautelar y a ellos se remita este último escrito.

Ello es así porque, como quedó visto, el requisito de apariencia de buen derecho se configura cuando las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho, es decir, se trata de un requisito que por esencia implica analizar el contenido de la demanda frente a los argumentos que guarden relación con la medida cautelar, además, por supuesto, de examinar la sustentación de la solicitud de la medida.

Lo mismo ocurre con el perjuicio por la mora, en el entendido que, acreditados los dos primeros requisitos, no habría justificación para que un acto administrativo, que es prima facie contrario a derecho, continúe surtiendo efectos jurídicos mientras se profiere la decisión definitiva; es decir, aquella que se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda o, en otros términos, sobre el objeto del proceso.

La anterior consideración pretende evidenciar que este último requisito también está relacionado con el contenido de la demanda, por cuanto busca proteger la efectividad de la sentencia, que en últimas implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y los fundamentos de la demanda. Ahora, el ejercicio de ponderación supone que esté de por medio un interés público, propio de las discusiones que se propicien por la expedición de actos administrativos generales de los cuales no se pretenda la protección judicial de derechos subjetivos.

Por consiguiente, es claro que los anotados requisitos enunciados son interdependientes y deben ser concurrentes para decretar la medida de suspensión Valdés. Igualmente, puede verse la sentencia C – 043 del 25 de febrero de 2021. C.P.: Cristina Pardo, allí se indicó que las medidas cautelares eran accesorias porque su imposición y vigencia dependen de la existencia de un proceso. 45 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co provisional.

Luego, acorde con lo señalado, para examinarlos debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) El primer requisito que debe acreditarse es la infracción de norma superior, examen que es preciso abordarse en los términos previstos en el artículo 231 del CPACA, en el sentido que tal vulneración surge de la confrontación del acto demandado y la norma superior invocada, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De la valoración de lo expuesto concurre la acreditación del fumus bonis iuris, que implica examinar los argumentos en los que se fundamenta la solicitud de la medida cautelar y aquellos expuestos en la demanda que guarden relación y soporten lo dicho en aquella. Lo anterior es así porque el requisito de apariencia de buen derecho se predica del contenido de la demanda, luego es pertinente tener en cuenta aquellos argumentos allí expuestos que están en concordancia con la solicitud de suspensión provisional y que permiten evidenciar que la demanda está razonablemente fundada en derecho, que es la finalidad que persigue este elemento.

Además, no puede perderse de vista que este componente legitima la decisión de adoptar una cautela, puesto que carecería de sentido decretarla cuando la parte interesada sostiene una posición sin el fundamento jurídico suficiente. Vale la pena precisar que, conforme el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares proceden “a petición de parte debidamente sustentada”; es decir que, en efecto, la solicitud de medida cautelar debe estar sustentada por la parte interesada, sin que para ello baste manifestar que se pide la medida cautelar; no obstante, por la naturaleza del elemento de apariencia de buen derecho, además de examinar los argumentos expuestos en la petición de la medida cautelar, es procedente tener en cuenta aquellos contenidos en la demanda, siempre y cuando guarden relación con lo explicado en la petición de la medida y, se reitera, a ellos se remita quien así la invoca.

Ello es así, no solo por la esencia de este requisito, esto es, que se predica principalmente del contenido de la demanda, sino porque es el entendimiento que mejor garantiza la finalidad de la existencia de las medidas cautelares, que no es otro que el oportuno acceso a la administración de justicia para evitar que la decisión definitiva caiga al vacío, decisión que, como se indicó, implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y fundamentos de la demanda. 46 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) La configuración de los dos primeros requisitos, en principio, se desprendería la necesidad de adoptar la medida de suspensión provisional (perjuicio por la mora), en tanto que se advierte prima facie que el acto demandado es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que resulta necesario suspender sus efectos.

(iii) No obstante, debe tenerse en cuenta que, aunque estén cumplidos los dos primeros requisitos, pueden presentarse escenarios42 en los que la preservación del acto administrativo prima facie garantiza de mejor manera el interés general que la adopción de la medida de suspensión. Lo anterior significa que, si bien el decreto de la medida de suspensión provisional se centra en la discusión de la legalidad del acto, hay aspectos que son trascendentes a ello, por lo que el juez también debe valorar los efectos prácticos de la decisión. En ese escenario, no estaría cumplido el último de los requisitos, dado que su finalidad está encaminada a evitar el riesgo de la efectividad de la sentencia por el paso del tiempo; sin embargo, dicho riesgo estaría desvirtuado si, prima facie, se advierte que conservar los efectos del acto acusado protegen en mayor medida el interés general. 3.4.6.

Bajo tal escenario, en criterio del Despacho sí es posible remitirse a los argumentos de la demanda en el presente asunto. Ello es así porque, como se expuso en los antecedentes, los reproches formulados en el concepto de violación del libelo introductorio guardan relación con lo señalado en la solicitud de medida cautelar. En ambos escritos, en esencia, se acusa al acto enjuiciado de contravenir el ordenamiento jurídico al emplear un porcentaje para la fijación del factor de productividad que estaba previsto únicamente para los servicios de agua potable, energía y gas.

Según la actora, esto supone un desconocimiento de normas superiores, así como una falsa motivación y una desviación de poder. En consecuencia, enseguida se estudiarán de fondo los cargos propuestos en la medida cautelar por el demandante y la sociedad Nalanda Analytica. 3.5. De la controversia sobre las estadísticas oficiales 42 Al respecto, pude verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 28 de agosto de 2024. Expediente radicado nro. 11001 0324 000 2023 00289 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. En dicha oportunidad, se negó la suspensión provisional del acto administrativo que prohibió y canceló los registros de plaguicidas con el componente Fipronil, así como sus importaciones y se impuso medidas para el agotamiento de los inventarios existentes en el territorio nacional, pese a que no se agotó el trámite para su emisión, ello, por cuanto se evidenció la existencia de una posible catástrofe ecológica por los efectos de dicho químico. 47 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto, deberá absolverse si deben suspenderse los efectos del acto administrativo por medio del cual la CRA fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para un determinado período de facturación, si las peticionarias alegan que la entidad demandada no tuvo en cuenta la estadística oficial emitida para ese sector.

En este punto fueron señaladas como infringidos los artículos 2.2.3.1.3., y el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4.1. del Decreto 2404 de 2019, prevén: “Artículo 2.2.3.1.3. Definiciones. Para efectos del presente Decreto, se adoptan las siguientes definiciones: (…) Estadística oficial: se consideran estadísticas oficiales, aquellas producidas y difundidas por las entidades integrantes del Sistema Estadístico Nacional (SEN), que permiten conocer la situación económica, demográfica, ambiental, social, y cultural de acuerdo con el nivel de desagregación territorial de la operación estadística, para la toma de decisiones y que cumplen las condiciones y características establecidas en el artículo 2.2.3.4.1 del presente Decreto.

También constituyen estadísticas oficiales, las producidas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) en el cumplimiento de sus funciones.”. “Artículo 2.2.3.4.1. Producción de estadísticas oficiales. Las operaciones estadísticas que generen estadísticas oficiales deberán cumplir las siguientes condiciones: 1.

Estar incorporadas en el Plan Estadístico Nacional o registradas en el sistema del que trata el parágrafo 4° del artículo 155 de la Ley 1955 de 2019. 2. Haber obtenido la aprobación en la evaluación de la calidad estadística establecida para el SEN. Parágrafo 1°. Una vez estén disponibles las estadísticas oficiales, su uso será obligatorio por parte de las entidades del Estado en los documentos de política pública, planes, programas y proyectos.

Así mismo, las estadísticas oficiales deberán utilizarse para la transmisión de información del país a organismos internacionales. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en normas de carácter especial que regulen aspectos particulares relacionados con esta clase de estadísticas. Parágrafo 2°. Los resultados de las operaciones estadísticas realizadas en el país por una única vez con anterioridad al 1° de noviembre de 2016 para un propósito específico y cuyos resultados siguen siendo insumo para las políticas públicas, serán considerados como estadísticas oficiales.

En el evento que la operación estadística se realice nuevamente, sus resultados serán considerados como estadística oficial siempre y cuando la operación que los genere cumpla con las condiciones señaladas en los numerales 1 y 2 del presente artículo.” (Subrayas y negrillas del Despacho). 48 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, es claro que, cuando las estadísticas oficiales estén disponibles, será obligatorio que las entidades del Estado las utilicen en los documentos de política pública, planes, programas y proyectos.

En ese orden, al revisar los considerandos de la decisión impugnada y las pruebas presentadas en el proceso, se evidencia que, para la emisión del acto cuestionado, la CRA evaluó dos (2) estadísticas oficiales. La primera surgió del Convenio Interadministrativo No. 01, donde el DANE determinó que el porcentaje de la Productividad Total de los Factores – PTF del servicio de aseo sería del cero coma noventa y dos por ciento (0,92%).

La segunda, también del mismo Departamento, que estableció un porcentaje del dos coma cuarenta y cuatro por ciento (2,44%) para los sectores de electricidad, gas y agua. Particularmente, en el “documento de trabajo” que sirvió como fundamento para la expedición de la Resolución CRA 985 de 30 de agosto de 2023, se encuentran indicadas las razones que llevaron a la entidad demandada a acoger ésta última estadística: “3.

PROPUESTA REGULATORIA En este apartado, se presenta la motivación de la propuesta regulatoria como las conclusiones al respecto. Con base en lo previo y trayendo a colación la fundamentación jurídico-regulatoria, es importante tener en cuenta que esta Comisión de Regulación estableció señales regulatorias en el artículo 5.3.2.2.8.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, con el fin de obtener la información necesaria para el cálculo del Factor de Productividad, sin embargo, se evidenció que en los últimos años ha existido una dificultad para realizar dicho cálculo en razón a la falta de información reportada al Sistema Único de Información – SUI por parte de las personas prestadoras del servicio público de aseo.

Cabe precisar en esta instancia que esta dificultad no es atribuible al ente regulador, debido a que la obligación de efectuar dicho reporte se encuentra en cabeza de las personas prestadoras del servicio público de aseo que se encuentran sujetas a la inspección, vigilancia y control de, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

El resultado ha sido la aplicación de la PTF calculada por el DANE desde 2019 hasta 2022 a partir del cálculo o de la variación del cálculo de la PTF entre periodos (ver detalle Tabla 2). Ahora bien, con el propósito de superar dicha dificultad se hace pertinente que para la definición del Factor de Productividad (FP) se emplee la Productividad Total de los Factores (PTF) calculada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) bajo el enfoque de valor agregado, para la vigencia 2022 en la actividad "electricidad, gas y agua", equivalente a 2,44%. 49 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien hay otras estimaciones, como la generada a partir del Convenio interadministrativo No. 01 de 2022 celebrado entre la CRA y el DANE, se evaluó la robustez y solidez de la información incorporada al modelo, así como la continuidad de la decisión tomada por la entidad en periodos anteriores, sobre lo cual se encontró que no es favorable usar el indicador que resulta del convenio en mención. Es importante precisar que el anterior ejercicio hace parte de los estudios que adelanta la Comisión y, aunque se ha identificado que este no es el momento de utilizarlo dado su carácter experimental, el propósito de la entidad es robustecer ese indicador con información que sí corresponda al sector y con una serie de tiempo más amplia.

Por lo cual, este cálculo debe robustecerse con información real, de manera que pueda evaluarse su eventual aplicación. Para evaluar la pertinencia del indicador, se tuvieron en cuenta los siguientes factores: a) Solidez de las estadísticas: Se analizó los datos utilizados para obtener el indicador del Convenio Interadministrativo No. 01 y se identificó que no tiene antecedentes de aplicación y surge como un estudio experimental entre el DANE y la CRA.

De hecho, la misma entidad que lo produce, lo clasifica dentro del compendio de estadísticas experimentales, en donde describe el ejercicio como: “Una estadística experimental es aquella que se deriva de proyectos en desarrollo que cuentan con aspectos innovadores, ya sea por aprovechamiento de nuevas fuentes de información, la metodología estadística utilizada o una temática nueva no medida anteriormente.

Se consideran experimentales porque aún muestran margen de mejora (estandarización, cobertura y metodología) y no han alcanzado todavía la suficiente madurez en cuanto a la fiabilidad, estabilidad o calidad de los datos, como para incluirlos dentro del listado de operaciones estadísticas regulares.” DANE (2023) Adicionalmente, la serie utilizada es más corta respecto a la PTF nacional, dado que únicamente utiliza dentro de su cálculo trece (13) periodos de tiempo.

Es decir, este ejercicio utiliza un 40% menos de datos comparado con el cálculo que se obtiene para el sector de “Energía, gas y agua”. Lo anterior recobra sentido e importancia al tener en cuenta que la amplitud de la serie de datos afecta de forma directa la confiabilidad de los resultados, lo cual podría afectar el término error en la estimación. En la literatura económica y estadística es nombrado como Consistencia, a una de las propiedades que deben cumplir los estimadores: “Consistencia. Otra propiedad deseable de un estimador […] es que, cuando el tamaño muestral sea grande, la incertidumbre acerca del valor [del estimador] proveniente de las variaciones aleatorias de la muestra sea muy pequeña.” Stock y Watson, 2012).

Con lo anterior se concluye que, en el caso de los estimadores de una regresión, es preferible usar una serie más larga siempre y cuando sea posible, dado que genera menos incertidumbre y los resultados se ajustan más con los valores observados. Es por esto que se prefiere usar la serie de la PTF para el sector de “Energía, gas y agua”, dado que usa una serie más amplia. b) No relación de los resultados del Convenio Interadministrativo No. 01 con el comportamiento del sector regulado: Teniendo en cuenta las recomendaciones académicas y de literatura económica, contenidas en el texto 50 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de Stock y Watson (2012), el cual es utilizado como guía en el campo de la econometría, es necesario considerar en los estudios, adicional a las estimaciones de confianza estadística, una validación cualitativa, es decir, los resultados deben ser contrastables y tener sentido con la realidad empírica: “Cómo evaluar la validez externa de un estudio.

La validez externa debe ser juzgada mediante el conocimiento específico de las poblaciones y los escenarios estudiados y los de interés. Las diferencias importantes entre ellos pondrán en tela de juicio la validez externa del estudio.” (Stock y Watson, 2012). Las observaciones, análisis y estudios desarrollados por la CRA, en el documento Estudio de estructura del mercado del servicio público de aseo en municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en área urbana del año 2022, arrojan como resultados y conclusiones comportamientos oligopólicos y monopólicos en actividades del servicio público de aseo, que expresan la colocación de precios por encima de los precios de equilibrio, justificando así la intervención regulatoria de la CRA en estos comportamientos (Ver Estudio de estructura de mercado realizado por la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico, 2021).

En contrasentido el cálculo experimental de la PTF producto del Convenio interadministrativo No. 01 está indicando que, durante el tiempo estimado, el sector no ha generado mayor productividad, lo cual no es acorde con las características que esta Comisión ha identificado en la estructura de mercado anteriormente mencionada y no da cuenta de la intención regulatoria para la cuarta etapa tarifaria. c) Concordancia con lo estipulado en la ley 142 de 1994: El resultado del cálculo experimental de la PTF del convenio CRA-DANE indica que presuntamente hay ineficiencias en los prestadores en todos los años desde el 2017, lo cual es contrario a lo estipulado en la ley 142, articulo 87.1: “…las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia.” (Art 87.1 de la ley 142 de 1994) Además, el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 señala que: “(…) En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia” (Artículo 92 de la ley 142 de 1994). d) Concordancia con la Resolución CRA 720 de 2015: La construcción del actual marco tarifario tuvo en cuenta parámetros eficientes con el fin de dar las señales adecuadas para el equilibrio de los criterios orientadores del régimen tarifario (artículo 87 de la Ley 142 de 1994), particularmente entre los criterios de suficiencia financiera y eficiencia económica, para lo cual optó por la aproximación a la regulación de precios a través de la “regulación por incentivos” la cual incentiva a los regulados a ser más eficientes en la prestación del servicio para apropiarse de la diferencia existente entre los costos reales y los costos definido en el techo; situación que no es 51 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co reflejada por los resultados de la PTF calculada en el Convenio Interadministrativo 01. e) Afectación en los recursos públicos administrados por las entidades territoriales: el uso de la PTF del convenio interadministrativo CRA-DANE podría conducir a un mayor déficit en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de los Ingresos, FSRI administrado por las entidades territoriales, dado que con la adopción del 2,44% del sector “Electricidad, gas y agua” y distribución del 50%, se obtiene un beneficio en los FSRI de dos millones dólares, aproximadamente, durante un año. En cambio, si se adoptase un FP de 0,92%, resultado del Convenio interadministrativo No. 01, el alivio sería únicamente de 0,77 millones de dólares, durante un año. f) Alivio en las tarifas: Adoptando el PTF experimental del sector, no es posible dar señales de disminución de la tarifa en los usuarios, lo cual iría en contraposición con lo establecido en las bases del Plan Nacional de Desarrollo. g) Continuidad de la decisión de la Comisión: Asimismo, el uso de un indicador diferente desvirtuaría la continuidad de la decisión tomada por el regulador, la cual ha sido adoptar el resultado de la PTF para el componente de “Gas, electricidad y agua”, desde 2019 hasta 2022. h) Insumos estadísticos: Cabe notar que hay un inconveniente de representatividad, dado que, en la presentación en el Comité indican que la fuente principal de información es la GEIH siendo las demás usadas como fuente de contraste y comparaciones.

Sin embargo, la GEIH no está diseñada para generar indicadores con niveles de detalle del CIIU objetivo, de hecho, enuncian que ese nivel de desagregación y su poca representatividad develó los datos atípicos en horas trabajadas. Adicionalmente, surgen dudas en cuanto al tamaño de la muestra de cada una de las desagregaciones consideradas, cómo se comportan los coeficientes de variación como medias de precisión de los datos que se han utilizado, igualmente hay dudas respecto a la robustez de la metodología utilizada en estimaciones pequeñas y cuál es la volatilidad de los resultados con la corta serie utilizada.

Por lo anterior, esta comisión encontró que, al carecer de datos congruentes y acordes con el comportamiento del sector, y al ser una estadística experimental, la propuesta más pertinente es adoptar el PTF que ha venido publicando el DANE desde el 2019, para el sector de “Electricidad, gas y agua””43 (Subrayas y negrillas del Despacho) 43 Visible en el índice 10 del Sistema de Gestión SAMAI. 52 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo expuesto se desprende que, en principio, la CRA decidió apartarse de la estadística oficial emitida en el marco del Convenio Interadministrativo 01, que establecía un porcentaje del PTF del cero coma noventa y dos por ciento (0,92%) para las actividades de evacuación y tratamiento de aguas residuales, recolección, tratamiento y disposición de desechos, saneamiento ambiental y otros servicios de gestión de desechos.

Esto se debió, entre otras razones, a que: (i) a pesar de ser oficial, se trataba de una estadística experimental con margen de mejora, (ii) las series de tiempo evaluadas eran cortas, por lo que aún no habían alcanzado madurez en cuanto a fiabilidad, estabilidad o calidad de datos, (iii) la falta de correspondencia entre los datos de PTF y el sector regulado, (iv) la posible afectación al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, (v) la necesidad de implementar un alivio en las tarifas.

En contraposición, decidió acoger el resultado de la estadística en los sectores de gas, electricidad y agua, pues, en su criterio, éstos eran más fiables en términos de consistencia y calidad de la información. Además, anotó que dichos datos también habían sido empleados por esa comisión para la determinación del factor de productividad del servicio de aseo en los períodos comprendidos entre el 1º de abril de 2020 y el 30 de marzo de 2023.

Dado lo anterior, en este estado del proceso, lo que se observa es que la CRA evaluó ambas estadísticas oficiales y optó por implementar una de ellas, al considerarla más adecuada para regular el factor de productividad en el sector de aseo. Asimismo, explicó las razones para apartarse de la estadística experimental derivada del Convenio Interadministrativo No. 01.

Sumado a lo expuesto, es pertinente indicar que la evaluación de las razones expuestas por la CRA para acoger la mencionada estadística, para determinar si son suficientes y adecuadas a lo previsto en la normativa, requiere un análisis de fondo y técnico de esa situación. Este análisis no corresponde a esta etapa procesal, sino que debe realizarse al momento de emitir la correspondiente sentencia. 53 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De ahí que tampoco se evidencie una infracción de los principios de competencia y coordinación definidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 489 de 199844, dado que la CRA sí habría usado una estadística oficial emitida por el DANE para la emisión del acto enjuiciado.

Por ende, al no encontrarse una clara infracción de las normas invocadas como vulneradas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.6. De la controversia sobre la vulneración de los numerales 1 y 4 del artículo 87 y 92 de la Ley 142 de 1994 Al respecto, se definirá si deben suspenderse los efectos del acto administrativo por medio del cual la CRA fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para un determinado período de facturación, si las peticionarias cuestionan que la entidad demandada estableció el mismo bajo el enfoque de valor agregado en las actividades de electricidad, gas y agua, a pesar de que lo regulado era el servicio de aseo.

Las normas invocadas como infringidas son las siguientes: “Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. 87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la 44 “Artículo 5o.

Competencia administrativa. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos.

Artículo 6o. Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.

PARAGRAFO. A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2o. del artículo 209 de la c.p. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector. 54 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.

(…) 87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

“Artículo 92. Restricciones al criterio de recuperación de costos y gastos de operación. En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia. Con ese propósito, al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más <sic> eficientes.

También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos” En ese orden, de la lectura de los numerales invocados como desconocidos del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 se advierte que allí se establecen, de manera general, cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para la definición del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se encuentran los de eficiencia económica y suficiencia financiera.

A su vez, el artículo 92 ibidem promueve la eficiencia y el equilibrio en la recuperación de costos operativos, asegurando que los usuarios se beneficien de la reducción de costos derivada de una gestión adecuada por parte de las empresas. Lo expuesto es relevante porque pone de manifiesto que simplemente comparando el acto enjuiciado con las disposiciones que se alegan como vulneradas, no se observa prima facie una afectación de dichos principios.

Esto se debe a que el análisis propuesto por la accionante y la coadyuvante requiere de, por lo menos, 55 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co una evaluación técnica que permita establecer si el uso del porcentaje de valor agregado en las actividades de electricidad, gas y agua para la prestación del servicio de aseo puede ir en contravía de las finalidades perseguidas por las mencionadas normas y, en consecuencia, si las empresas prestadoras del servicio de aseo no podrían o recuperar la totalidad de las inversiones para la prestación del servicio.

Además, es relevante señalar que ni la parte demandante ni la coadyuvante presentaron pruebas que acrediten alguna afectación a las empresas del servicio de aseo con la aplicación de la decisión enjuiciada. Esto resalta la necesidad de completar las etapas procesales correspondientes para contar con los suficientes elementos que permitan resolver la controversia 3.7.

De la falsa motivación De otro lado, tendrá que verificarse si debe suspenderse el acto administrativo por medio del cual la CRA fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para un determinado período de facturación, si se alega que dicha decisión adolece de falsa motivación, toda vez que: (a) no era cierto que la información de las actividades de electricidad, agua y gas, fuera la más sólida en términos de solidez, robustez y calidad, (b) el propósito de dar continuidad a las decisiones de la CRA no constituía un criterio objetivo para la determinación del factor de productividad, y (c) nada tenía que ver la disminución de las tarifas o el equilibrio del fondo de solidaridad y redistribución del con ingreso con los objetivos perseguidos al momento de fijar el factor de productividad.

De entrada, se observa que en este punto la actora no plantea un juicio de contradicción entre la decisión cuestionada y las normas que se alega han sido desconocidas. Por el contrario, cuestiona la veracidad y suficiencia de los argumentos presentados en la decisión impugnada. Por lo tanto, la resolución del cargo no implica un análisis en derecho, ni un juicio de contradicción entre las normas superiores invocadas y la decisión censurada.

Por ende, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, el cargo no tiene vocación de prosperidad 56 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.8. De la desviación de poder Finalmente, tendrá que verificarse si debe suspenderse el acto administrativo por medio del cual la CRA fijó el Factor de Productividad del servicio de aseo para un determinado período de facturación, si se alega que la autoridad demandada incurrió en desviación de poder, pues su verdadera intención con la emisión del acto enjuiciado era obtener mayores reducciones en la tarifa final que se cobra a los usuarios.

Con miras a resolver ese reproche, es pertinente indicar que esta Sección ha indicado lo que sigue sobre esa causal de nulidad: “120. Al respecto es importante recordar que la causal de desviación del poder “tiene lugar cuando los motivos que justifican el acto resultan ajenos a la ley. De allí que, cuando se alega esta causal de nulidad, debe llevarse al Juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan”45.

(negrillas fuera de texto). 121. Pacíficamente en su jurisprudencia la Sección Primera ha explicado que la procedencia de esta causal requiere de la acreditación de: (i) la competencia del ente que expide el acto, (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto46.

Es decir, el demandante debe demostrar cuáles son los motivos ajenos a la ley que llevaron a una autoridad competente a adoptar una decisión que desconoce los fines encomendados por el ordenamiento jurídico”47 (Subrayas del Despacho). Así, el análisis propuesto por la actora trasciende las normas invocadas como infringidas y el acto enjuiciado, pues requiere evaluar las verdaderas intenciones de la entidad demandada al emitir el acto censurado y determinar si estas contravienen la ley, lo cual es propio del fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 45 Ver, entre otras: Sentencia del 22 de enero de 2015. M.P.: María Claudia Rojas Lasso. Rad.: 25000-23-24-000-2008-00382-01 / Sentencia de 20 de junio de 2019, M.P.: Nubia Margoth Peña Garzón, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00459-01. 46 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2013- 00328-00. 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de agosto de 2021. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Proceso Radicado: 11001 03 24 000 2020 00217 00. 57 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00268 00 Demandante: ANDESCO Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la petición de suspensión provisional del acto demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.