Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05866-01 Demandante: LUIS ODERIZ RIVERA MORENO Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – Defectos sustantivo y violación directa a la Constitución SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo del 2 de diciembre de 2021, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió: “1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Oderiz Rivera Moreno. (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Luis Oderiz Rivera Moreno, en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana y a los principios constitucionales de congruencia, derechos adquiridos y reserva legal, garantías que estimó vulneradas con ocasión de la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se decidió 1 La acción de tutela se presentó a través de la aplicación de tutelas en línea del Consejo Superior de la Judicatura el 1° de septiembre de 2021.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre la demanda interpuesta contra la Resolución 040 de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”.

Esta decisión se presentó en el marco de la acumulación de varias demandas interpuestas en ejercicio del medio de control de nulidad con el radicado número 110010325000201500366002. Además, indicó que la demanda se dirigía contra la Presidencia de la República. En consecuencia, la demandante solicitó: “PRIMERO: TUTELAR los Derechos Constitucionales Fundamentales, de los derechos: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO DEBIDO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DEL DERECHO A LA IGUALDAD, DEL DERECHO TRABAJO (REINTEGRO INMEDIATO AL CARGO), DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DEL DERECHO A LA SALUD, DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA.

E igualmente de los principios constitucionales fundamentales que igualmente fueron vulnerados: A LA IGUALDAD, DE DEFENSA, DE CONTRADICCION, DE CONGRUENCIA, DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, DE PREVALENCIA, DE RESERVA LEGAL.

SEGUNDO: ORDENAR a través de la presente ACCION DE TUTELA, LA APLICACIÓN EXCEPCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VIA DE HECHO, ORDENANDO LA REVOCATORIA de la Sentencia del 30 de Julio del 2021, proferida en este proceso acumulado, por parte del Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ y los integrantes de la Sala mayoritaria, NEGANDO LA EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA 1016-2016, con las demás expresiones del numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo.

NEGAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA del inciso 3º del numeral 1º del artículo 17 de la resolución 040 del 2015, con las demás expresiones del NUMERAL SEGUNDO de la Parte Resolutiva del fallo. NEGAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA de los artículos 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º de la Resolución 040 del 2015, con las demás expresiones del NUMERAL TERCERO de la Parte Resolutiva del fallo.

DEJAR igualmente sin EFECTOS EX NUNC (HACIA EL FUTURO), LA LEGALIDAD CONDICIONADA, de los dos numerales anteriores, conforme a los artículos citados de la Resolución 040 del 20 de Enero del 2015, en los dos numerales anteriores. NEGAR los 12 2 Al proceso de la referencia fueron acumulados los expedientes identificados con los siguientes números internos: 0624-2015 Actor: Gustavo Quintero Navas, 1015-2015 Actor: Henry Joya Pineda 1016-2016 Actor: Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Rivero. 0625-2015 Actor: Hernando Morales Plaza. 2110-2015 Actor: Edilberto Berrocal Araujo. 498-2015 Actor: Carlos Fernando Ojeda Moreno. 740-2015: Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 2740- 2016 Gilberto José de la Hoz Herrera, Helber Harvey Zúñiga Parra, Jesús David Méndez López.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co problemas jurídicos, analizados y tenidos en cuenta por parte del Señor Magistrado Ponente en la presente sentencia.

CUARTO: DECRETAR LA NULIDAD SIMPLE, como consecuencia de todo lo anterior, en razón de los derechos vulnerados, como de los derechos constitucionales fundamentales, como los principios constitucionales fundamentales, que igualmente fueron vulnerados y que produjeron, en quien realiza esta ACCION DE TUTELA, varios daños y perjuicios irremediables, como bien fueron citados a lo largo de este escrito.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Dra. MARGARITA CABELLO BLANCO (Procuradora General de la Nación), el REINTEGRO INMEDIATO al cargo como Procurador 121 Judicial II Penal de Medellín (Antioquia), de LUIS ODERIZ RIVERA MORENO, teniendo en cuenta los hechos antes relacionados, conforme a los derechos constitucionales fundamentales vulnerados, ya citados, teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos, ya relacionados, los fundamentos de derecho y conforme a las pruebas y pretensiones, anotadas en la presente ACCION DE TUTELA invocada.” (Sic para toda la cita). 2.

Hechos Indicó que trabajó como procurador 121 Judicial II Penal de Medellín desde el 1° de septiembre de 2006 y en el año 2014 se implementó el concurso de méritos para todos los cargos de procuradores judiciales I y II a nivel nacional. Se ofertaron aproximadamente 830 cargos, los cuales se proveían en provisionalidad. Señaló que mediante la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 se fijó el reglamento de la convocatoria al concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II a nivel nacional.

Precisó que en el primer semestre del 2015 se realizaron los trámites de inscripción y para el mes de septiembre siguiente se fijó la fecha para la presentación del examen y los resultados fueron publicados en noviembre del mismo año. Añadió que obtuvo 69 puntos y para pasar a la siguiente fase debía obtener 75 e indicó que el 85% de sus compañeros perdieron el examen.

Explicó que a mediados de 2016 se ordenó la implementación de la carrera en la Procuraduría General de la Nación y se nombró en los cargos a aquellos que habían superado todas las etapas del concurso de méritos regulado a través de la Resolución 040 de 2015. Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que fue relevado del cargo de procurador 121 Judicial II Penal de Medellín mediante la revocatoria de su nombramiento que era por 10 años en provisionalidad.

Sostuvo que varios de sus compañeros interpusieron demandas ante el Consejo de Estado contra la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 040 de 2015, las cuales, algunas fueron rechazadas y otras acumuladas al proceso 11001032500020150036600, tramitada por el magistrado Gabriel Valbuena Hernández.

Advirtió que hizo parte del proceso como coadyuvante de la parte demandante y participó activamente en el desarrollo del proceso. Añadió que en el trámite judicial se presentaron varias irregularidades como demoras en la celebración de la audiencia inicial, en la resolución de un recurso de súplica, en el rechazo de una solicitud de acumulación, en la decisión de una recusación y cambios de los conjueces.

Señaló que el 30 de julio de 2021 se profirió el fallo mediante el cual se negó la nulidad de la Resolución 040 de 2015. Para la Sala es importante indicar que la parte resolutiva de la sentencia atacada indicó expresamente: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 DE 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundizacion del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.

TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.

CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.

En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.

En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.

Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.

QUINTO: NEGAR la nulidad del acto demando respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. (…)” Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso al no haber tenido en cuenta que la Resolución 040 de 2015 era nula porque antes de su expedición debía haberse presentado la creación y aprobación de la Ley Estatutaria Reglamentaria de la Carrera Administrativa de aplicación exclusiva para la Procuraduría General de la Nación, y no mediante un simple acto administrativo.

Advirtió que con la sentencia del 30 de julio de 2021 la autoridad judicial demandada incurrió en una indebida aplicación de las normas, pues no dio validez a la aplicación de unos decretos y unas leyes que riñen abiertamente con la Resolución 040 de 2015, porque para iniciar la convocatoria para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II a nivel nacional era necesaria la expedición de una ley estatutaria, por lo que el acto demandado era nulo.

Expuso que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en una violación directa de la Constitución al declarar probada la excepción de inepta demanda en donde no se analiza con suficiencia todos los problemas jurídicos expuestos en las siete demandadas de nulidad presentadas y, por el contrario, al proferir una decisión parcial y condicionada, sin pronunciarse sobre la ilegalidad o legalidad del acto demandado.

Señaló que en la sentencia atacada no se resolvió un problema de fondo y decidió declarar la ineptitud de la demanda sin tener en cuenta que, con base en las normas de la Ley 1437 de 2011, podía haber saneado el proceso en la audiencia inicial. Recalcó que las demandas presentadas no debieron haberse admitido porque lo procedente era interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Alegó que la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2017 indicó que los procuradores judiciales II designados para la justicia transicional o justicia y paz fueron nombrados por 10 años y no tenían que haber salido a concurso, con lo cual también se desconoció que en la sentencia C-333 de 2012, el alto tribunal constitucional consideró que los procuradores judiciales II de Justicia y Paz son equiparables a los cargos de magistrados de tribunales superiores y, en consecuencia, no debían estar sometidos a concurso alguno. Sostuvo que lo que procedía para dirimir la controversia jurídica era declarar la nulidad de la resolución demandada y no la ineptitud de la demanda, con lo cual se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de las Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021 porque no se resolvió de fondo el problema jurídico ni se Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decidió de manera definitiva si el acto demandado era nulo o legal.

Expuso que la ineptitud de la demanda solo se presenta por falta de requisitos legales o por indebida acumulación de pretensiones, circunstancias que no se presentan en el caso objeto de análisis. Alegó que lo procedente en el caso en estudio era haber excluido de la acumulación el proceso 1016-2016, para lograr la adecuación de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y continuar con el trámite correspondiente.

Precisó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-101 de 2013, al declarar inexequible un aparte del artículo 182 del Decreto 262 de 2000 nunca hizo referencia a los requisitos, la regulación de la convocatoria o la aplicación del concurso de méritos para los cargos de procuradores judiciales I y II a nivel nacional. Añadió que la sentencia atacada no resolvió el cargo expuesto relacionado con que el Decreto Ley 262 de 2000 solamente reguló la carrera administrativa de los empleados, por lo que el procurador General de la Nación no podía convocar a concurso los cargos de procuradores judiciales sin que existiera una ley estatutaria que así se lo permitiera. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 6 de septiembre de 2021, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la Presidencia de la República y a los señores Héctor Alfonso Carvajal Londoño, Gustavo Quintero Navas, Henry Joya Pineda, Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Rivero, Hernando Morales Plaza, Edilberto Berrocal Araujo, Carlos Fernando Ojeda Moreno, Héctor Alfonso Carvajal Londoño, Gilberto José de la Hoz Herrera, Helber Harvey Zúñiga Parra, Jesús David Méndez López y a todos los coadyuvantes reconocidos dentro del proceso 11001-03-25-000-2015-00366-00, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda.

Así mismo, dispuso publicar en la página web del Consejo de Estado esta providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados. Por otra parte, ordenó notificar por aviso a todos los intervinientes dentro del proceso de nulidad con número de radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00, actor: Héctor Alfonso Carvajal Londoño y otros, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solicitó la copia digital del expediente 11001-03-25-000-2015-00366-00, actor: Héctor Alfonso Carvajal Londoño y otros. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda El ponente de la decisión atacada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que la demanda no cumple con los requisitos de procedibilidad para conocer de fondo la demanda porque si bien es cierto el señor Rivera Moreno fue reconocido como coadyuvante en el proceso de nulidad simple, ello no lo legitima para interponer la acción de tutela porque el recurso de amparo fue creado para la protección de derechos fundamentales subjetivos y en la sentencia del 30 de julio de 2021 no se resuelve una situación particular o concreta, por el contrario se realiza un control general, impersonal y abstracto, por lo que no es posible la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y los demás invocados por el demandante.

Explicó que tampoco es procedente la acción de tutela para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable toda vez que la Resolución 040 de 2015 que fue objeto de análisis en la sentencia atacada surtió plenos efectos a partir de su expedición y en virtud de ella, se adelantó un concurso de méritos que dio como resultado la desvinculación del actor en un cargo de procurador judicial II, situación que se presentó mucho antes de que se profiriera el fallo del 30 de julio de 2021.

Sostuvo que, en lo que concierne al cargo sobre la ocurrencia de un defecto sustantivo por la expedición de un acto administrativo sin que este fuera precedido de una ley estatutaria que regulara el concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación, con lo cual se desconoce el principio de reserva de ley, este asunto fue debidamente dirimido en la sentencia del 30 de julio de 2021 al resolver los problemas jurídicos fijados como litigio en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de marzo de 2021, sin que contra esa decisión se hubiese interpuesto recurso alguno. Precisó que en la fijación del litigio la Sala fijó un criterio sobre diferentes aspectos del concurso, entre ellos, la competencia del procurador General de la Nación para convocar al concurso en los términos del Decreto 262 de 2000 y analizó las diferentes censuras sobre los distintos requisitos de esta.

La decisión adoptada fue complementada con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 101 de 2013 y en el Auto 255 del mismo año, puesto que en virtud a esas providencias se ordenó al procurador General de la Nación realizar el concurso de Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co méritos para proveer en propiedad los cargos de procurador judicial I y II de conformidad con el sistema de carrera interno de la entidad consagrado en el decreto mencionado.

Añadió que lo resuelto en la sentencia atacada está debidamente argumentado y lo que se evidencia es que el demandante pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional para que nuevamente sean debatidos los razonamientos de la demanda, con lo cual se desnaturaliza el mecanismo residual y subsidiario de protección de derechos fundamentales. 5.2.

Presidencia de la República Mediante apoderada, el señor presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República rindieron el informe solicitado en los siguientes términos: Advirtió que la acción de tutela es improcedente porque ni el presidente de la República ni el DAPR, con su acción u omisión, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Rivera Moreno. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva porque no tienen competencia para adoptar las medidas solicitadas en las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela.

Señaló que el actor no demostró haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios procedentes contra la decisión dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en consecuencia, la acción de tutela es improcedente y, además, no se acreditó un perjuicio irremediable. 5.3. Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, así: Manifestó que la acción de tutela es improcedente porque la acción de tutela carece de la mínima y suficiente argumentación que permita realizar un juicio de vulneración constitucional porque no basta con que el demandante afirme que la sentencia atacada vulnera sus derechos fundamentales, sino que le corresponde una carga argumentativa suficiente para demostrar la procedencia general y específica de la acción de tutela contra providencia judicial, la cual no se cumple con la transcripción de citas jurisprudenciales o la reiteración de los argumentos decididos por la autoridad judicial demandada.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que se evidencia que la demanda se refiere a una disparidad de criterios con los expuestos en el fallo enjuiciado, pero que es necesario recordar que la convocatoria a concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación se limitó al cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional.

Explicó el proceso para la expedición de la Resolución 040 de 2015 y señaló que lo pretendido por los demandantes de la acción de nulidad y del demandante por la presunta ausencia de regulación en el Congreso de la República no es más que el desconocimiento del Decreto 262 de 2002 y de las directrices ordenadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013.

Sostuvo que los salvamentos de votos emitidos por algunos miembros de la Sala de Decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado no tienen la virtualidad de demostrar que el fallo atacado vulnera los derechos fundamentales, porque estos son argumentos jurídicos que no son decisiones judiciales ni precedente. 5.4. Claudia Ledesma Ibarra La señora Claudia Ledesma Ibarra en calidad de tercera con interés por haber participado como coadyuvante en el proceso de simple nulidad, reiteró su intención de coadyuvar las pretensiones de la solicitud de amparo y manifestó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al incurrir en una vía de hecho al dictar la sentencia del 30 de julio de 2021 porque esta viola la Constitución Política. 5.5.

Giovanni Padilla Tellez El señor Giovanni Padilla Téllez, en calidad de tercero con interés, se opuso a la prosperidad de la acción de la referencia e indicó que el demandante reitera los argumentos de la demanda de simple nulidad, pretendiendo que este mecanismo constitucional se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario pues busca reabrir el debate que en esa ocasión se planteó. Señaló que el actor baso la argumentación en los salvamentos de voto de los magistrados César Palomino y Sandra Ibarra, ignorando por completo que dicha posición no representa el criterio ni la decisión mayoritaria; representan, por el contrario, la posición minoritaria, que no resulta vinculante, ni obligatoria.

Finalmente, precisó que la presunta vulneración al debido proceso por no haberse inadmitido la demanda, o por no haberse declarado incompetente la Sección Segunda para conocer de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, no fueron alegadas al interior del proceso contencioso razón por las que las mismas fueron saneadas.

Por lo expuesto, solicitó que se declare Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente la acción de tutela pues además no se está en presencia de un perjuicio irremediable. 5.6.

Sindicato de Procuradores Judiciales – Procurar – El Sindicato de Procuradores Judiciales, mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones del actor e indicó que el señor Rivera Moreno acudió a la acción de tutela como otra instancia judicial pues la solicitud de amparo se enfoca más como un alegato de instancia, controvierte el sentido de la decisión y reitera que debía haberse declarado nulo el acto administrativo demandado.

Adujo que, contrario a lo afirmado por el demandante, el Procurador General de la Nación sí estaba facultado para convocar el concurso de méritos para proveer cargos de procuradores judiciales I y II a Nivel Nacional. Dicho asunto, ya ha sido aclarado por la Corte Constitucional, tanto en la sentencia C-101 de 2013 como en el auto A 255 de 6 de noviembre de 2013, por medio del cual resolvió una solicitud de nulidad que fuera formulada por la Procuraduría General de la Nación. Señaló que en el presente caso es claro que no se configura una violación directa de la Constitución, pues el asunto de la reserva legal fue analizado por el órgano competente y juez natural, y solicitó que se niegue por improcedente la acción de tutela. 5.7.

Laura Marcela Olier Martínez La señora Laura Marcela Olier Martínez se opuso a lo pretendido por el actor y afirmó que la solicitud de amparo no puede utilizarse para suplir la inactividad procesal de las partes, como si se tratara de un salvavidas para revivir términos perentorios concluidos o nuevas instancias. Expuso que el actor ocupaba un cargo en provisionalidad y pretende que se le garantice una estabilidad laboral como si ocupara un cargo de carrera además no hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo que el señor Rivera Moreno manifestó que existió un retardo por parte del magistrado ponente en admitirle la coadyuvancia por él presentada, pero esto no puede considerarse como una vulneración al debido proceso, si se tiene en cuenta que en todas las etapas procesales relevantes tuvo la oportunidad de participar y de intervenir, como fue en la audiencia inicial y en los alegatos de conclusión. Explicó que la audiencia inicial tuvo que ser aplazada en varias oportunidades por la cantidad de solicitudes de coadyuvancias que recibió el despacho, tanto de la parte actora, como de la parte demandada, y que debió estudiar y resolver antes de que se celebrara la audiencia inicial para así garantizar que todas las partes Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con interés en el proceso tuvieran esa oportunidad de intervenir y de actuar en defensa de sus intereses.

Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia. 5.8. Gustavo Quintero Navas El señor Gustavo Quintero Navas advirtió que apoya la argumentación expuesta por el demandante respecto de la violación del derecho al debido proceso porque nos se tuvieron en cuenta los parámetros constitucionales del caso para proferir la decisión atacada.

Expuso varios argumentos contra la Resolución 040 de 2015 para acreditar que este acto administrativo adolece de legalidad y que la sentencia atacada vulnera los derechos fundamentales. Indicó que los salvamentos de voto de la sentencia que se pretende dejar sin efecto son de vital importancia para establecer los yerros en los que incurrió el Consejo de Estado, y más aún cuando estos van en contravía del derecho al debido proceso y a la administración de justicia. Manifestó que la declaración de inepta demanda por parte del Consejo de Estado en la providencia objeto de tutela, transgrede abiertamente su derecho al debido proceso dado que en los términos de la Ley 1437 de 2011, quien conozca del caso está obligado a sanear la demanda, trámite que debió llevarse a cabo en el curso de la audiencia inicial sin embargo esto no sucedió. 5.9.

Diana Fabiola Millán Suárez La señora Diana Fabiola Millán Suárez afirmó que la solicitud de tutela carece de técnica y claridad, pues pese a que fue interpuesta por abogado no se entiende por qué fue dirigida contra la Presidencia de la República y no satisface las mínimas cargas argumentativas que hagan el estudio procedente. Sostuvo que, aún en el caso de que sus pretensiones prosperaran, no era posible que automáticamente retornara a su cargo en la Procuraduría General de la Nación porque la presunta vulneración de sus derechos fundamentales se deriva de un acto particular y concreto que dispuso la terminación de su nombramiento y no de la sentencia atacada.

Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, porque, a su juicio, el actor tuvo a su disposición un medio de defensa judicial ordinario para discutir la legalidad de su retiro del servicio y eventualmente ser restablecido en el cargo que Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeñaba, advirtiéndosele además que nada de ese debate particular y concreto fue objeto de análisis en el proceso de simple nulidad. 5.10.

Jorge Humberto Tascon Romero El señor Jorge Humberto Tascon Romero, en su condición de tercero con interés en la acción de tutela señaló que los argumentos expuestos por el actor realmente obedecen a que no superó el concurso de méritos. 5.11. Fernando Arias García El señor Fernando Arias García en su calidad de coadyuvante dentro del proceso de nulidad con radicado número 11001-03-25-000-2015-00366-00 explicó que el juez de tutela no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara importancia constitucional so pena de involucrarse en asunto que corresponde ser definido por otras jurisdicciones, por lo que la acción de tutela interpuesta es improcedente.

Alegó que la demanda no concreta los defectos en los que incurre la sentencia dictada el 30 de julio de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que también la hace improcedente. Añadió que lo pretendido por el demandante es revivir un debate y sanear su omisión al no haber interpuesto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para poner en conocimiento de los jueces constitucionales su situación particular, por lo que no agotó los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios lo que hace la solicitud de amparo improcedente. 5.12.

Demás intervinientes Pese a haber sido debidamente notificado3, guardó silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2021, declaró improcedente el amparo con base en el siguiente análisis: Expuso que el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto y que, con base en esa norma, tampoco es procedente la acción de 3 Las notificaciones se pueden verificar en los índices 7, 8, 9, 10 y 12 del siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002021058 66011100103 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela contra sentencias dictadas en procesos iniciados en ejercicio del medio de control de simple nulidad por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del orden jurídico en abstracto y, por tanto, la sentencia que se dicta en ese tipo de procesos no podría amenazar o vulnerar derechos fundamentales.

Manifestó que, en igual sentido, la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar sentencia dictadas por el Consejo de Estado o esa misma corporación en virtud del control abstracto de constitucionalidad, lo que también sería aplicable a las demandas de amparo constitucional interpuestas contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad.

Precisó que la demanda presentada por el señor Rivera Moreno cuestiona la sentencia del 30 de julio de 2021 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que en única instancia declaró la legalidad condicionada de la Resolución 040 de 2015 mediante la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales.

Expuso que dicha providencia se dictó en el marco de un proceso iniciado mediante el medio de control de nulidad simple en el que se estudió la presunción de legalidad de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, de modo que la sentencia que es motivo de reproche no podía amenazar o violar de manera directa derechos fundamentales. 7.

Impugnación Por escrito radicado oportunamente, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Señaló que la demanda presentada es de relevancia constitucional porque se vulneraron derechos fundamentales y principios constitucionales y, en consecuencia, el juez de tutela debía pronunciarse sobre los mismos.

Reiteró que la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró derechos fundamentales al no tener en cuenta que la Resolución 040 de 2015 no podía convocar el concurso de méritos en la Procuraduría General de la Nación porque no se ha proferido una ley estatutaria que lo regulara. Precisó que la demanda iniciada en ejercicio de la acción de tutela cumple con todos los requisitos adjetivos de procedibilidad.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recalcó que la autoridad judicial demandada incurrió en una violación directa de la Constitución al haber declarado la ineptitud de la demanda sin decidir de fondo los argumentos expuestos en el escrito inicial y profiriendo una sentencia parcial sin declarar si la Resolución 040 de 2015 era nula o no. Expuso que antes de declarar la ineptitud de la demanda debió sanear el proceso con base en las facultades que le concede la Ley 1437 de 2011, y declarar su falta de competencia porque el medio de control era el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que al no declararse la incompetencia para conocer del asunto, el cual debió haber sido inadmitido, se incurrió en la violación de derechos fundamentales invocados. Alegó que la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2017 indicó que los procuradores judiciales II designados para la justicia transicional o justicia y paz fueron nombrados por 10 años y no tenían que haber salido a concurso, con lo cual también se desconoció que en la sentencia C-333 de 2012, el alto tribunal constitucional consideró que los procuradores judiciales II de Justicia y Paz son equiparables a los cargos de magistrados de tribunales superiores y, en consecuencia, no debían estar sometidos a concurso alguno. Sostuvo que lo que procedía para dirimir la controversia jurídica era declarar la nulidad de la resolución demandada y no la ineptitud de la demanda, con lo cual se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de las Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021 porque no se resolvió de fondo el problema jurídico ni se decidió de manera definitiva si el acto demandado era nulo o legal.

Precisó que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 al declarar inexequible un aparte del artículo 182 del Decreto 262 de 2000 nunca hizo referencia a los requisitos, la regulación de la convocatoria o la aplicación del concurso de méritos para los cargos de procuradores judiciales I y II a nivel nacional. Añadió que la sentencia atacada no resolvió el cargo expuesto relacionado con que el Decreto Ley 262 de 2000 solamente reguló la carrera administrativa de los empleados, por lo que el procurador General de la Nación no podía convocar a concurso los cargos de procuradores judiciales sin que existiera una ley estatutaria que así se lo permitiera.

Reiteró textualmente los argumentos expuestos en la demanda. Añadió que el juez de primera instancia omitió resolver todos los aspectos expuestos en la demanda y decidió declarar improcedente la acción de tutela pese Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a que era necesario corregir las irregularidades en que se incurrió en la sentencia atacada.

Solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Presidencia de la República solicitó su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que ello hubiese sido resuelto por el a quo, por lo que se realizará el pronunciamiento que corresponda en la presente providencia. Es del caso precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela debe dirigirse contra la autoridad pública que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

En virtud de la norma mencionada, la parte demandante condujo su demanda de acción de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Presidencia de la República. La Corte Constitucional ha manifestado que la legitimación en la causa por pasiva se entiende satisfecha con la correcta identificación de las personas o autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados, y destacó que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional.

Sin embargo, para la Sala es claro que la vinculación de la Presidencia de la República no tiene asidero alguno, ya que no fue la autoridad que dictó la sentencia, es decir, no fue la autoridad que profirió el acto que genera la presunta vulneración de los derechos fundamentales. Por lo tanto, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha autoridad.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela.

Para ello deberá determinarse si la demanda presentada supera los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, en caso afirmativo, se analizará si la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales del demandante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ii) la improcedencia declarada por el juez de primera instancia; iii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados, iv) el fondo del reclamo 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra 4 Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibídem. Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–.

En ese orden, la solicitud de tutela debe cumplir unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Improcedencia declarada por el juez de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo al considerar que la sentencia dictada en un proceso de simple nulidad, al estudiar la legalidad de un acto general, impersonal y abstracto no podría ser objeto de demanda en ejercicio de la acción de tutela porque no decide una situación particular y, en consecuencia, no podría vulnerar derechos fundamentales.

Esto con base en la improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en que la Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela no es admisible contra sentencias dictadas en virtud del control abstracto de constitucionalidad. Para la Sala esta improcedencia no es admisible bajo el entendido que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido claros en precisar que la acción de tutela procede contra providencias judiciales para que se analice si ellas vulneran algún derecho fundamental, sin realizar ninguna distinción en relación con los procesos en los cuales procede o no el estudio de la acción constitucional.

Además, no es posible extender los efectos de la improcedencia de dicho mecanismo judicial residual a otros que no fueron establecidos expresamente en la norma consagrada en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, puesto que lo más garantista es que esta limitación para la presentación de acciones de tutela sea restrictiva. Por todo lo anterior, la Sala considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada. 6.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 6.1. No se trata de una tutela contra una decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad simple promovido por el señor Héctor Alfonso Carvajal Londoño y otros contra la Procuraduría General de la Nación, identificado con el radicado número 11001032500020150036600. 6.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 30 de julio de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual fue notificada el 5 de agosto de 2021, por lo que sin necesidad de verificar la fecha de ejecutoria de esta providencia, la demanda presentada el 1° de septiembre de 2021 se interpuso dentro de un término razonable.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que contra la decisión proferida por la autoridad judicial demandada no procede ningún recurso ordinario o extraordinario.

En relación con los recursos ordinarios, se tiene que al ser un proceso de única instancia, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado no procede recurso alguno. Frente a los recursos extraordinarios, se tiene que los argumentos expuestos no encuadran en los requisitos exigidos para la procedencia del recurso extraordinario de revisión y contra las decisiones del Consejo de Estado no es pertinente interponer el recurso de unificación de jurisprudencia. 6.4.

Por último, se advierte que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el caso en concreto, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 7.

Caso concreto El señor Luis Oderiz Rivera Moreno interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana; así como los principios constitucionales de congruencia, derechos adquiridos y reserva legal, garantías que estimó vulneradas con ocasión de la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se decidió sobre la demanda interpuesta contra la Resolución 040 de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”.

Esta decisión se presentó en el marco de la acumulación de varias demandas interpuestas en ejercicio del medio de control de nulidad con el radicado número 110010325000201500366008. 8 Al proceso de la referencia fueron acumulados los expedientes identificados con los siguientes números internos: 0624-2015 Actor: Gustavo Quintero Navas, 1015-2015 Actor: Henry Joya Pineda Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en la violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo al haber declarado la ineptitud de la demanda y al desconocer que la Procuraduría General de la Nación no podía convocar a un concurso de méritos sin que se hubiese expedido una ley estatutaria que regulara la carrera administrativa en esa entidad.

Así las cosas, se analizará el problema jurídico planteado con base en el siguiente análisis: 7.1. Violación directa a la Constitución La parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en la violación directa de la Constitución porque se declaró probada la excepción de inepta demanda sin analizar a profundidad todos los problemas jurídicos expuestos en las 7 demandadas de nulidad presentadas y, por el contrario, al proferir una decisión parcial y condicionada, sin pronunciarse sobre la ilegalidad o legalidad del acto demandado.

Señaló que en la sentencia atacada no se resolvió un problema de fondo y decidió declarar la ineptitud de la demanda sin tener en cuenta que, con base en las normas de la Ley 1437 de 2011, podía haber saneado el proceso en la audiencia inicial. Recalcó que las demandas presentadas no debieron haberse admitido porque lo procedente era interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, debió declarar la falta de competencia. Precisó que el fallo atacado no resolvió los argumentos expuestos frente al desconocimiento de la sentencia C-172 de 2017, en la cual la Corte Constitucional indicó que los procuradores judiciales II designados para la justicia transicional o justicia y paz fueron nombrados por 10 años y no tenían que haber salido a concurso, con lo cual también se desconoció que en la sentencia C-333 de 2012, el alto tribunal constitucional consideró que los procuradores judiciales II de Justicia y Paz son equiparables a los cargos de magistrados de tribunales superiores y, en consecuencia, no debían estar sometidos a concurso alguno, fundamentos de la demanda frente a la cual se declaró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 1016-2016 Actor: Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Rivero. 0625-2015 Actor: Hernando Morales Plaza. 2110-2015 Actor: Edilberto Berrocal Araujo. 498-2015 Actor: Carlos Fernando Ojeda Moreno. 740-2015: Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 2740- 2016 Gilberto José de la Hoz Herrera, Helber Harvey Zúñiga Parra, Jesús David Méndez López.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver este cargo se tendrá en cuenta lo siguiente: 7.1.1. Generalidades del defecto denominado violación directa a la Constitución La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 del 21 de junio de 2018, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, indicó sobre el defecto examinado, lo siguiente: “(…) 32.

El fundamento de esta causal es el modelo actual del ordenamiento constitucional, puesto que a los preceptos contenidos en la Carta de 1991 se les ha reconocido valor normativo, de manera que pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos. En ese sentido, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores.

(…) 33. El desconocimiento de la Constitución puede producirse por diferentes hipótesis. Así, se ha sostenido que esta figura se estructura cuando el juez en la decisión desconoce la Carta. Ello puede ocurrir, primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. 34.

En suma, esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. (…)” (Negrillas fuera de texto). En atención a lo expuesto, la violación directa a la Constitución se presenta cuando el juez, al dirimir el caso en estudio, desconoce la Carta Política ya sea Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque no aplica sus disposiciones o porque desconoce la supremacía de la norma de normas.

Para determinar si la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al incurrir en el defecto en estudio, es del caso revisar la decisión atacada. 7.1.2. Sentencia atacada La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 30 de julio de 2021 luego de revisar la demanda presentada en el proceso con radicado 1016-2016 y analizar con cuidado los cargos propuestos, consideró que lo pretendido por los demandantes era defender sus derechos adquiridos y garantizar su permanencia en los cargos de procuradores judiciales II hasta tanto se den las circunstancias establecidas en la ley para su retiro, por ello, se precisó que lo procedente para proteger los derechos subjetivos y no propiamente la legalidad en abstracto de un acto administrativo de carácter general e impersonal.

Con lo expuesto, la autoridad judicial demandada explicó que los demandantes pretendían obtener un restablecimiento automático y concreto de esos derechos particulares y, por tanto, declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia del medio de control, con base en lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Textualmente precisó: “(…) 140 Luego de revisar con el texto de la demanda identificada con el radicado interno 1016-2016 y de analizar con detenimiento los cargos en ella mencionados, advierte la Sala que los demandantes, en vez de propugnar la defensa de la legalidad en abstracto, acudieron al medio de control de nulidad para defender sus “derechos adquiridos” y garantizar la permanencia de los procuradores judiciales II en sus cargos hasta cuando se den las circunstancias previstas en la ley para su retiro.

Ello explica el porqué se refieren a la omisión en realizar un estudio previo y/o censo para identificar e individualizar a los funcionarios que se encontraban en condiciones especiales por razón de su vinculación, lo cual es de suyo innecesario, inconducente e inusual en los contenciosos objetivos de simple nulidad. 141 La revisión integrada y sistemática de los hechos y pretensiones de la demanda permite evidenciar que los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Rivero lo que buscan en el fondo es la protección de un derecho subjetivo particular que se Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concreta en la garantía de permanencia en el cargo de “Procuradores Judiciales II Penales de Medellín”, delegados ante los jueces de justicia y paz.

Así se desprende de los numerales 8 y 9 del acápite de hechos en donde manifiestan expresamente que fueron nombrados por el Procurador General de la Nación en los cargos de Procurador Judicial 348 y 349 II penal de Medellín -Justicia y Paz- Código 3PJ, Grado EC, mediante Decretos número 2595 del 23 de octubre de 2009 y 2937 del 27 de noviembre de 2009, respectivamente. 142 Nótese además que en el hecho décimo del libelo por ellos presentado, se puso de presente la existencia de un grupo de procuradores, que al igual que los demandantes, ejercen sus labores y funciones ante los diferentes despachos de justicia y paz. 143 Según la percepción de la Sala, la censura que formulan está circunscrita a la vulneración de los derechos fundamentales de un grupo de procuradores determinados y no propiamente a la defensa de la legalidad en abstracto que hace parte de la esencia del medio de control de simple nulidad.

En efecto, los demandantes ponen de relieve algunas consideraciones de orden subjetivo, al señalar que eran titulares de derechos adquiridos y que por lo mismo tenían el derecho a recibir un trato igual al de los jueces y magistrados de la jurisdicción de justicia y paz ante los cuales actúan, soportando su comentario en la sentencia de la Corte Constitucional C-333-2012.

(…) 147 La excepción de indebida escogencia del medio de control tiene cabida cuando el actor ha seleccionado una vía judicial inapropiada para demandar el restablecimiento de su derecho individual o situación particular, evento en el cual lo procedente es el rechazo de la demanda si ésta aún no ha sido admitida o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo no haya sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior.

En ese orden de ideas, como la discusión planteada gira en torno al presunto derecho adquirido de los demandantes de permanecer en los cargos que venían ocupando antes de proferirse el acto administrativo opugnado, han debido acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, el cual, si bien procede en principio contra actos administrativos de carácter particular, también es el sendero procesal adecuado para controvertir actos administrativos de contenido general, cuando la pretensión se oriente a obtener la declaratoria de su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho particular conculcado o la reparación del daño causado, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación, o desde la notificación del acto intermedio, de ejecución o cumplimiento, si fuere el caso.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 148 Las razones expuestas en este acápite llevan a la Sala a declarar probada de oficio la excepción antes mencionada, pues la debida escogencia de la acción constituye un presupuesto insoslayable de las sentencias de mérito.

Al estar conformado el ordenamiento jurídico procesal por un acervo de disposiciones que son de orden público y obligatorio cumplimiento, se torna inevitable adoptar la determinación antes aludida, con el único propósito de asegurar la prevalencia del debido proceso y preservar el principio de legalidad en este trámite judicial. (…)” Con base en lo expuesto la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demandada 1016-2016 por indebida escogencia de la acción. 7.1.3.

Análisis del defecto alegado Para la Sala frente a este cargo el demandante no está legitimado en la causa por activa, puesto que si bien fue coadyuvante en el proceso de nulidad simple acumulado con radicado número 11001-03-25-000-2015-00366-00, lo cierto es que la decisión de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda solo afectó a los demandantes del proceso 1016-2016 por indebida escogencia de la acción, entre los que no se encuentra el señor Luis Oderiz Rivera Moreno. Por lo tanto, esta Sección considera que la decisión adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado no afecta de manera directa sus derechos fundamentales, puesto que la autoridad judicial demandada resolvió declarar la ineptitud sustantiva de la demanda porque consideró que la parte actora había incurrido en una indebida escogencia de la acción, circunstancia que en nada afecta la participación del señor Rivera Moreno como coadyuvante en el proceso acumulado de la demanda presentada contra la Resolución 040 de 2015.

Además, se destaca que de variarse dicha decisión y de tramitarse las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, solo se haría frente a los intereses y derechos particulares objeto de restablecimiento de los demandantes en el proceso ordinario frente a quienes se declaró la excepción, mas no del tutelante quien fue coadyuvante.

En atención a lo anterior, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del accionante únicamente en relación con el cargo de violación directa a la Constitución por la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda identificada con el radicado número 1016-2016. Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Defecto relacionado con la indebida interpretación de las normas y las sentencias de la Corte Constitucional sobre la reserva de ley para reglamentar el concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación El señor Luis Oderiz Rivera Moreno alegó que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso al no haber tenido en cuenta que la Resolución 040 de 2015 era nula porque antes de su expedición debía haberse presentado la creación y aprobación de la Ley Estatutaria Reglamentaria de la Carrera Administrativa de aplicación exclusiva para la Procuraduría General de la Nación y no mediante un simple acto administrativo.

Advirtió que con la sentencia del 30 de julio de 2021 la autoridad judicial demandada incurrió en una indebida aplicación de las leyes, pues no dio validez a la aplicación de unos decretos y unas leyes que riñen abiertamente con la Resolución 040 de 2015, porque para iniciar la convocatoria para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II a nivel nacional era necesaria la expedición de una ley estatutaria, por lo que el acto demandado era nulo.

Pare resolver este cargo, la Sala tendrá en cuenta: 7.2.1. Adecuación del defecto Si bien el demandante no señaló de manera concreta un defecto determinado para sustentar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, de las extensas argumentaciones expuestas en la demanda y en el escrito de impugnación la Sala considera que lo alegado se enmarca en un defecto sustantivo.

En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: «… la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.

También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución»9. 9 Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.3. Sentencia atacada En la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado se realizó una explicación sobre el régimen de la carrera en la Procuraduría General de la Nación en el que se expuso que esa entidad cuenta con un régimen propio de la carrera judicial, diferente al establecido en la Ley 909 de 2004, sin embargo, esta norma es aplicable en el caso de vacío en la normatividad especial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de ley citada.

Se indicó que en el artículo 1, numeral 4, de la Ley 573 de 2000, el Congreso de la República revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley en las que se modificara la estructura de la Procuraduría General de la Nación, el régimen de competencias y organización y modificar su régimen de carrera administrativa, entre otras.

Explicó que en ejercicio de esas facultades se expidió el Decreto Ley 262 de 2000, “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en esta norma, entre otras, se reguló la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional y en sentencia C-101 de 2013 se declaró inconstitucional el aparte que catalogaba a los procuradores judiciales como servidores de libre nombramiento y remoción e indicó que estos empleos debían ser de carrera por la equivalencia de estos con los cargos de jueces y magistrados ante los cuales actúan.

En cumplimiento de la sentencia mencionada, el procurador General de la Nación se vio obligado a dictar la Resolución 040 de 2015, mediante la cual se convocó el concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial I y II. Reseñó que la Corte Constitucional mediante el Auto 255 de 2013 explicó que los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera pero que esto no significaba que debía aplicársele el mismo régimen de carrera que rige para la rama judicial.

Al resolver el problema jurídico relacionado con la competencia del procurador General de la Nación para convocar un concurso de méritos tendiente a proveer de manera definitiva los cargos de procurador judicial sin que se hubiere expedido Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una ley que regulara el régimen de la carrera especial que debía aplicarse para definir los criterios y condiciones e evaluación, la calificación, homologación y equivalencias para el ingreso a la carrera y la adopción de medidas para la divulgación del concurso la providencia atacada indicó: “(…) La norma en cita (se refiere al artículo 279 de la Constitución Política) lo que establece realmente es que “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.

(La negrilla es ajena al texto) 89 Como se puede observar, el artículo superior anteriormente transcrito, lo único que dispone es que “La ley….regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos….de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.

En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. 97 Si bien la Sentencia C-878 de 2008 declaró la inexequibilidad de los artículos 54, 56, 60, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004, en virtud de los cuales el legislador le otorgó facultades a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para regular aspectos trascendentales del concurso como los relativos a la inscripción y la convocatoria, también lo es, que esa decisión de la Corte Constitucional tuvo como fundamento la vulneración del principio de reserva de ley “por omisión relativa”, pues en lugar de ocuparse el Congreso de regular la materia, dejó en manos de dicha Comisión “la adopción de decisiones trascendentales que competen exclusivamente al legislador”.

Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 En el caso bajo examen dicha situación no se presenta, pues es absolutamente claro que el legislador extraordinario sí reguló ampliamente en los artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 262 de 2000 los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador, como equivocadamente lo interpretan los demandantes. 99 Las razones que anteceden son más que suficientes para resolver desfavorablemente el cargo de ilegalidad asociado a este problema jurídico.

(…)” De acuerdo con lo expuesto en el fallo atacado, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que la norma que autorizó al Procurador General de la Nación a modificar el régimen de la carrera administrativa en esa entidad fue el Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000 y, en consecuencia, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015 fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad y en cumplimiento de la orden judicial emitida por la sentencia C-101 de 2013.

La argumentación expuesta fue la adoptada por mayoritariamente por la Sección Segunda del Consejo de Estado que profirió la decisión atacada. Sin embargo, frente a este punto se presentó un salvamento de voto del magistrado César Palomino en el que se precisó que la Sala mayoritaria no tuvo en cuenta que el constituyente, en el artículo 279 de la Carta Política, estableció la diferencia entre los cargos de empleados y los cargos de funcionarios de la Procuraduría. Por lo tanto, cuando se expidió el Decreto Ley 262 de 2000 no pudo regular la carrera de los procuradores judiciales dado que estaban excluidos por ser de libre nombramiento y remoción, diferencia relevante toda vez que los procuradores judiciales son funcionarios que ejercen el ministerio público con funciones diferentes a las desempeñadas por los empleados de la entidad.

Textualmente precisó: “(…) En efecto, “la Carta Política en su artículo 277-7 le ordena al Ministerio Público intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales”, mientras que en el artículo 277-6 se regula la función de “Ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme la ley”.

Sin embargo, este aspecto dejó de estudiarse a profundidad en la sentencia, ya que solamente se remite al fallo C-101 de 2013 y al auto 255 del mismo año, para concluir que la Corte Constitucional no homologó la carrera de la rama judicial y de la Procuraduría General de la Nación. Razonamientos que en mi criterio no responden el cargo aducido en las demandas de nulidad, que se insiste concierne a que el Decreto Ley 262 de 2000 solamente regula la carrera administrativa de los empleados, de modo que el procurador no podía con fundamento en este decreto convocar al concurso de méritos de los procuradores judiciales.

La sentencia tenía que analizar el cargo de violación de la reserva legal observando que los procuradores judiciales tienen funciones diferentes a las de los empleados de la Procuraduría General de la Nación; y que el Decreto Ley 262 de 2000 se aplicó a la carrera administrativa de los procuradores judiciales pese a que en su estructura y su diseño no fue concebido para su selección por ser inicialmente ellos de libre nombramiento y remoción. Desde mi punto de vista, las demandas plantean un argumento lógico al aducir que el artículo 279 de la Carta Política prevé que la ley definirá el sistema de carrera de los cargos de empleados y de funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Motivo por el cual, en mi criterio sí existe un vacío normativo, en la medida que el Decreto Ley 262 de 2000 expedido por el Presidente de la República solo reguló la carrera de los empleados de la Procuraduría General de la Nación. Es menester destacar que la Corte Constitucional no estudió de manera puntual el tema de la reserva legal en la sentencia C-101 de 2013 o el Auto 255 del mismo año, porque esa no fue la ratio decidendi: en ese sentido, lo procedente en esta sentencia era abordarlo seriamente y definir si el Procurador General de la Nación con la expedición de la resolución demandada desconoció tal mandato constitucional, al aplicar el Decreto Ley 262 de 2000 para la carrera de los procuradores judiciales.

(…)” Los argumentos expuestos por el demandante se sustentan en los argumentos expuestos en el salvamento de voto antes reseñados. Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la Sala si bien existe una disparidad de criterios entre la Sala mayoritaria y el magistrado Palomino, esto no deriva de una indebida interpretación de las normas constitucionales como lo plantea el demandante, lo que se evidencia es que la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó una interpretación normativa con base en el principio de autonomía judicial que no fue acogido por toda la Sala, lo cual no significa que se incurre en un defecto sustantivo porque no se evidencia un grave error en el ejercicio interpretativo.

De nuevo, esta Sección considera que lo que se presenta en el caso en estudio es una disparidad de criterios interpretativos entre lo decidido por la autoridad judicial demandada y el demandante, razón que no habilita al juez constitucional a intervenir y afectar la seguridad jurídica que se deriva de una providencia judicial. Así las cosas, la Sala revocará la decisión proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 2 de diciembre de 2021 y, en su lugar, negará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Accédase a la solicitud de desvinculación de la Presidencia de la República, por lo dispuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: Revócase la sentencia del 2 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar: Declárase la falta de legitimación en la causa por activa del señor Luis Oderiz Rivera Moreno frente al cargo de violación directa de la Constitución relacionada con la decisión dictada por la autoridad judicial demandada de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda identificada con el radicado número 1016-2016, por lo considerado en esta providencia. Niégase, en lo demás, la solicitud de tutela promovida por el señor Luis Oderiz Rivera Moreno, por las razones señaladas en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-01 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Dentro de los driziez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”