Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., once (11) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandante: Consorcio Cigucon Demandados: Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. ESP y otro Naturaleza: Controversias contractuales Tema: Se confirma la decisión de primera instancia que declaró la caducidad de la acción. La demanda se presentó por fuera del término de dos años contados a partir del vencimiento del plazo para liquidar bilateral y unilateralmente el contrato.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró la caducidad de la acción. Esta subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA2. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 17 de marzo de 20233. En los términos del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ante la ausencia de solicitud probatoria de las partes, el expediente entró al despacho para fallo el 18 de abril de 20234, sin que la parte no apelante ni el Ministerio Público se pronunciaran. 1 <<El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos>>. 2 <<De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.>> 3SAMAI, índice 3. 4 SAMAI, índice 12.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 24 de abril de 2019 el Consorcio Cigecon (en adelante el <<Consorcio>> o el <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales5 contra la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. ESP (en adelante la <<Empresa>> o la <<entidad demandada>>) y el Departamento de Boyacá. Formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: <<Primero: Declarar que la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. E.S.P. incumplió el contrato de obra No. 007 de 2014, suscrito con el Consorcio Cigucon (…) en lo que tiene que ver con la forma de pago establecida en la cláusula tercera, en la medida en que en su momento se abstuvo de suscribir actas parciales para que el contratista pudiese cobrar su obra y por supuesto se negó a suscribir un acta que contuviese un pago final.

Segundo: Declarar que la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. E.S.P. incumplió el contrato de obra No. 007 de 2014, suscrito con el Consorcio Cigucon (…) en lo que tiene que ver con las obligaciones del componente técnico y específicamente con la toma de posesión de las obras establecida en la cláusula octava numeral 21, en la medida en que no verificó ni cuantificó las obras, ni el estado de las mismas, a pesar de la manifestación expresa y clara del contratista, y que conllevo a que la empresa (…) asumiera un porcentaje de ejecución ostensiblemente diferente al realmente ejecutado por el contratista, desconociendo de manera grosera lo ejecutado por el contratista, pero sí entregando la totalidad de las obras ejecutadas por el contratista al municipio de Villa de Leyva.

Tercero: Declarar que la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. E.S.P. incumplió el contrato de obra No. 007 de 2014, suscrito con el Consorcio Cigucon (…) en lo que tiene que ver con la obligación de liquidar unilateralmente el contrato de obra, como quiera que las partes no han podido ponerse de acuerdo en cuanto a su liquidación bilateral, establecida en la cláusula vigésima quinta.

Cuarto: Declarar que la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. E.S.P. incumplió el contrato de obra No. 007 de 2014, suscrito con el Consorcio Cigucon (…) incumplimiento inconsistente en el no pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista (…) y no reconocidas por la entidad contratante. Quinto: Se ordene y efectúe la liquidación del contrato de obra No. 007 de 2014 (…) de acuerdo con la propuesta técnica y económica presentada por el contratista, junto con sus modificaciones, con el pliego de condiciones respectivo de acuerdo a lo establecido en el contrato de obra y posteriormente con la modificación de las cantidades de obra no previstas y de acuerdo a lo realmente ejecutado por el contratista con base al dictamen pericial elaborado por el auxiliar de justicia y que hace parte integral de la demanda y que arrojó un porcentaje de ejecución real correspondiente al 100%. 5 En este caso la demanda fue presentada por el consorcio y no por sus miembros individualmente.

Además, el poder fue otorgado por parte del representante del consorcio. Aunque el ponente no comparte la posición según la cual los consorcios y uniones temporales pueden ser sujetos procesales, se aplicará lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 3 Consecuencialmente, en la liquidación se determine la ejecución final del contrato No. 007 de 2014, el alcance de lo ejecutado por el contratista (…) en porcentaje de ejecución del 100.41% las mayores cantidades de obras ejecutadas por el contratista, los pagos efectuados por la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá al contratista (…)>>6. 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 8 de septiembre de 2014 el Consorcio y la Empresa celebraron el contrato de obra 007 de 2014 cuyo objeto era <<la construcción del alcantarillado sanitario y pluvial en los sectores calles 7 y 8 desde la carrera 11 hasta su intersección con el vertimiento del río Villa de Leyva, en el municipio de Villa de Leyva, Boyacá>> (en adelante el <<Contrato>>).

El valor del contrato fue de mil ciento nueve millones doscientos treinta y dos mil quinientos treinta y dos pesos ($1.109.232.532) y se pactó un plazo inicial de siete meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de obra. 2.2.- El plazo inicial de Contrato se modificó en varias oportunidades así: - El 11 de mayo de 2015 se prorrogó el plazo del Contrato por dos meses. - El 26 de junio de 2015 se prorrogó el plazo del Contrato por dos meses. - El 10 de septiembre de 2015 se suspendió indefinidamente la ejecución del Contrato. - El 28 de marzo de 2016 se reanudó la ejecución y en la misma fecha se prorrogó el pazo por un mes adicional. 2.3.- El Contrato terminó por vencimiento del plazo el 2 de mayo de 2016.

El 25 de octubre de 2016, con fundamento en su cláusula octava, la entidad tomó posesión de las obras ejecutadas por el contratista. Además, se levantó un acta en la que la entidad relacionó las cantidades de obras ejecutadas, la cual no comprendió la totalidad de los trabajos realizados por el contratista. 2.4.- La Empresa incumplió el Contrato toda vez que: (i) no pagó al contratista las actas parciales de obra;

(ii) en el acta de la toma de posesión no reconoció la totalidad de las obras hechas por el contratista; (iii) no liquidó unilateralmente el Contrato; y (iv) no reconoció al Consorcio las mayores cantidades de obra. 2.5.- Ante el incumplimiento de la entidad demandada, el Contrato debe liquidarse en sede judicial y en la liquidación deben reconocerse al contratista las sumas correspondientes a las actas parciales no pagadas y las mayores cantidades de obra.

Además, debe condenarse a la empresa a pagar los perjuicios causados con el incumplimiento, consistentes en los costos financieros de los préstamos obtenidos por el contratista para poder ejecutar el Contrato y el valor de la asesoría jurídica para interponer la presente demanda. 6 Expediente digital, SAMAI, índice No. 19 del Tribunal Administrativo de Boyacá, documento denominado << 7_ED_150013333000201900220-00 contractual.pdf(.PDF) NroActua 19.>> páginas 10 a 12.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 4 B.- Posición de la parte demandada 3.- El Departamento de Boyacá contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones y argumentos de defensa: (i) el departamento no estaba legitimado en la causa por que no era parte del Contrato;

(ii) estaba acreditado que fue el Consorcio quien incumplió el Contrato; y (iii) la acción estaba caducada pues la demanda se presentó por fuera del término previsto en el artículo 164 numeral 2 inciso j) literal v) del CPACA. 4.- La Empresa contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones y argumentos de defensa: 4.1.- La acción estaba caducada.

El Contrato terminó por vencimiento del plazo el 31 de abril de 2016. El plazo de seis meses para realizar la liquidación bilateral y unilateral del Contrato venció el 31 de octubre de 2016, por lo cual el término de caducidad de la acción de controversias contractuales venció el 31 de octubre de 2018. En consecuencia, para la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación (21 de diciembre de 2018), la acción ya había caducado. 4.2.- El contratista está reclamando el pago de cantidades de obra ejecutadas por fuera del alcance del Contrato.

Además, no existe prueba de que la Empresa hubiere autorizado la ejecución de estas obras adicionales, por lo cual el contratista está obrando de mala fe al presentar dicha reclamación. C.- Trámite relevante de la primera instancia 5.- Mediante auto del 9 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá consideró pertinente dictar sentencia anticipada para pronunciarse respecto de la excepción de caducidad propuesta por las demandadas.

En este sentido, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en los términos del parágrafo del artículo 182A del CPACA. 6.- En sus alegatos, la Empresa y el Departamento de Boyacá reiteraron los argumentos formulados en sus contestaciones respecto de la caducidad. 7.- Por su parte, en sus alegatos el Consorcio indicó que: 7.1.- En el auto admisorio de la demanda el tribunal señaló que la acción de controversias contractuales se había interpuesto dentro del término dispuesto en el artículo 164 del CPACA.

Por lo tanto, en la sentencia no se podía analizar la caducidad de la acción. 7.2.- De conformidad con lo dispuesto en la cláusula octava del Contrato, la Empresa tenía la facultad de tomar posesión de las obras en caso de incumplimiento y/o abandono del contratista. Dicha toma de posesión ocurrió el 25 de octubre de 2016. Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 5 7.3.- Respecto de la liquidación del Contrato, la cláusula vigésima quinta dispuso que la liquidación bilateral se realizaría dentro de los seis meses siguientes a la expiración del plazo o a la ejecutoria del acto administrativo que ordene su terminación. En este caso, el Contrato fue terminado de forma unilateral y anormal por la Administración mediante acto administrativo del 25 de octubre de 2016, contenido en el acta de toma de posesión de las obras. 7.4.- El acto administrativo contenido en dicha acta tenía como objetivo tomar medidas para evitar la paralización de la obra y además terminar anormalmente el Contrato.

Esto se evidencia en el hecho de que en dicho acto se citó al contratista para que se presentara ante la entidad para liquidar bilateralmente el Contrato y presentar sus reclamaciones. 7.5.- Por lo tanto, el término contractual de seis meses para liquidar bilateralmente el Contrato debe contarse a partir del 26 de octubre de 2016, día siguiente a la expedición del acto de terminación unilateral contenido en el acta de toma de posesión de las obras.

Dicho término venció el 26 de abril de 2017 y el término de dos meses para liquidar unilateralmente el contrato venció el 26 de junio de 2017. La demanda se radicó el 26 de abril de 2017, dentro del término de dos años de caducidad de la acción de controversias contractuales. D.- Sentencia recurrida 8.- Mediante sentencia del 9 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la caducidad de la acción. En síntesis, consideró que: 8.1.- El análisis preliminar de caducidad efectuado en el auto admisorio de la demanda no impide la verificación de dicho presupuesto procesal en una fase posterior del proceso.

El artículo 187 del CGP faculta al juez para declarar en la sentencia cualquier excepción que encuentre probada. Además, el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó al CPACA el artículo 182A, dispuso que el juez tenía la facultad de dictar sentencia anticipada en cualquier estado del proceso cuando encontrara probada, entre otras excepciones, la caducidad. 8.2.- La toma de posesión de las obras efectuada el 25 de octubre de 2016 era una medida prevista en el contrato para garantizar que las obras no ejecutadas fueran terminadas por el garante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y la cláusula octava del Contrato. 8.3.- De la revisión del acta de toma de posesión de las obras no es posible extraer una decisión expresa de la Administración de estar ejerciendo la facultad de terminación unilateral dispuesta en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Por lo tanto, ante la ausencia de una manifestación de la voluntad de la Empresa en este sentido, no es posible otorgarle a esta acta los efectos de un acto administrativo de terminación unilateral. Además de lo anterior, en la cláusula octava del Contrato las partes pactaron que la toma de posesión de las obras Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 6 podría realizarse sin necesidad de acto administrativo, mientras que la decisión de terminación unilateral sí debe tomarse mediante acto administrativo. 8.4.- En todo caso, no puede entenderse que la toma de posesión realizada el 25 de octubre de 2016 implicó la terminación unilateral del Contrato.

El ejercicio de la facultad de terminación debe tener lugar, necesariamente, dentro del término de ejecución contractual, y en este caso, el Contrato terminó por vencimiento del plazo el 2 de mayo de 2016. 8.5.- Teniendo en cuenta lo anterior, el término para la liquidación bilateral y unilateral debe contarse a partir del vencimiento del plazo contractual y no desde la elaboración del acta de toma de posesión como afirmó el demandante. 8.6.- Así las cosas, en la medida en que el contrato terminó por vencimiento del plazo el 2 de mayo de 2016, los términos de seis meses para la liquidación bilateral y dos meses para la liquidación unilateral vencieron el 4 de enero de 2017.

Por lo tanto, el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales corría entre el 5 de enero de 2017 y el 5 de enero de 2019. El 21 de diciembre de 2018, faltando 15 días para el vencimiento del término de caducidad, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial. La constancia de no acuerdo fue expedida el 19 de febrero de 2019, y el término restante corrió hasta el 5 de marzo del mismo año. Por lo tanto, la demanda no es oportuna.

E.- Recurso de apelación 9.- La parte demandante apela y presenta los siguientes reparos concretos: 9.1.- Reitera los argumentos expuestos en sus alegatos de conclusión respecto del momento a partir del cual debe contarse el término para la liquidación del Contrato y, en consecuencia, el término de caducidad. 9.2.- Sostiene que, al contrario de lo afirmado por el tribunal, el acta de toma de posesión contiene todos los atributos de un acto administrativo en los términos del artículo 87 y 88 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES 10.- La sala confirmará la decisión que declaró la caducidad por las siguientes razones: 10.1.- Tal y como señaló el tribunal, el acta de toma de posesión de las obras elaborada por la Empresa el 25 de octubre de 2016 no puede entenderse como el ejercicio de la facultad de terminación unilateral en los términos de la cláusula Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 7 decimonovena del Contrato7 y el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, en la medida en que dicha facultad, naturalmente, solo puede ser ejercida dentro del término de ejecución contractual, y en este caso, el Contrato terminó por vencimiento del plazo el 2 de mayo de 20168. 10.2.- Por lo tanto, es desde esta fecha, y no desde el 25 de octubre de 2016, que se deben contar los plazos de liquidación bilateral y unilateral del Contrato para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empezó a correr el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales. 11.- En este sentido, se tiene que: 11.1.- El Contrato terminó por vencimiento del plazo el 2 de mayo de 2016.

El término contractual de seis meses para la liquidación bilateral, dispuesto en la cláusula vigésima quinta del Contrato, corrió entre el 3 de mayo y el 3 de noviembre de 2016. Y el término de dos meses para la liquidación unilateral corrió entre el 4 de noviembre de 2016 y el 4 de enero de 20179. 11.2.- Por lo tanto, en los términos del artículo 164 numeral 2 literal j) inciso v) del CPACA10, el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales corría entre el 5 de enero de 2017 y el 5 de enero de 2019. 11.3.- El 21 de diciembre de 2018, faltando 16 días para el vencimiento del término de caducidad, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial11.

La constancia de no acuerdo fue expedida el 19 de febrero de 201912; entonces, los 16 días restantes corrieron entre el 20 de febrero de 2019 y el 17 de marzo de 2019. Sin embargo, la demanda fue presentada el 24 de abril de 2019, es decir, extemporáneamente13. F.- Costas 12. Como el recurso de apelación no prosperó, la parte apelante debe ser condenada en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo ordenado 7 <<Cláusula Décimo Novena – Terminación, modificación e interpretación unilateral: Se entienden incorporadas a los contratos las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993.>> 8 Expediente digital, SAMAI, índice No. 19 del Tribunal Administrativo de Boyacá, documento denominado << 7_ED_150013333000201900220-00 contractual.pdf(.PDF) NroActua 19.>> página 44. 9 Si bien el contrato se regía por el derecho privado, las partes pactaron la posibilidad de que este se liquidara unilateralmente por la empresa de servicios públicos en la cláusula vigésima quinta así: «Si el contratista no se presenta para efectos de la liquidación del contrato, o las partes no llegan a ningún acuerdo, la empresa tendrá la facultad de liquidarlo en forma unilateral, dentro de los dos (2) meses siguientes al término inicialmente pactado». 10 <<En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente 11 Expediente digital, SAMAI, índice No. 19 del Tribunal Administrativo de Boyacá, documento denominado << 7_ED_150013333000201900220-00 contractual.pdf(.PDF) NroActua 19.>> páginas 92 a 95. 12 Ibid. 13 Expediente digital, SAMAI, índice No. 19 del Tribunal Administrativo de Boyacá, documento denominado << 7_ED_150013333000201900220-00 contractual.pdf(.PDF) NroActua 19.>> página 164.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00220-01 (69075) Demandantes: Consorcio Cigucon 8 en el artículo 188 del CPACA, las cuales serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 9 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró la caducidad de la acción.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho a la parte demandante, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado