REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 12 ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá DC, trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expedientes: 11001-03-15-000-2024-00461-00 (CIL) Autoridad: GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO SOSTENIBLE Norma sujeta a control: DECRETO 0043 DE 2024 Medio de control: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Asunto: DECRETO NO PASIBLE DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Se pronuncia el Despacho sobre la improcedencia de ejercer control inmediato de legalidad respecto del Decreto 043 de 2024 expedido por el Presidente de la República y la Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible.

I.

ANTECEDENTES 1) El 31 de enero de 2024, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible remitió a esta Corporación el texto del Decreto 043 de 30 de enero de 2024 “por el cual se adoptan medidas para la protección especial de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira y se toman otras determinaciones”, por considerar que este es pasible de control inmediato de legalidad en los términos del artículo 136 del CPACA. 2) La sustanciación del asunto fue asignada al suscrito ponente en condición de integrante de la Sala 12 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado e ingresó al despacho el 2 de febrero de 2024.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 2 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad 1) La competencia para conocer del medio de control inmediato de legalidad y, por tanto, para decidir la legalidad o no de los actos administrativos sujetos a este tipo de control está asignada así: i) al Consejo de Estado, si se trata de actos expedidos por autoridades del orden nacional y, ii) a los Tribunales Administrativos –según el lugar donde se expidan–, si son dictados por autoridades del orden territorial de conformidad con las reglas de asignación de competencias contenidas, respectivamente, en los artículos 149 numerales 1 y 14, y 151 numeral 14 de la misma Ley 1437 de 2011, cuyos procesos por determinación del legislador son de única instancia. 2) De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 185 del CPACA, el trámite del control inmediato de legalidad corresponde integral y exclusivamente a uno de los magistrados de la Corporación1, norma especial que otorga competencia al ponente para proferir todos los autos interlocutorios y de sustanciación necesarios para el impulso del proceso, con independencia de las reglas generales que regulan los autos que deben ser proferidos por las salas de decisión. 2.

Marco jurídico del control inmediato de legalidad Con el fin de instrumentar en debida forma la procedencia o no del denominado control inmediato de legalidad respecto de la resolución que ha sido remitida a esta Corporación para examen es necesario poner de presente la normatividad que regula dicho medio de control jurisdiccional: 1) La Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Parte Segunda establece la organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en esa dirección regula sus funciones jurisdiccional y consultiva. 2) En esa perspectiva, el Título III de dicho cuerpo normativo tiene por contenido la consagración y régimen de los denominados “medios de control”, esto es, los 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“ARTÍCULO 185. Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.

La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.” 3 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad instrumentos específicos a través de los cuales se materializa el derecho de acción para provocar u obtener el control del juez contencioso administrativo respecto de los hechos y actos de la administración pública expedidos en ejercicio de la función administrativa. 3) El artículo 136 del CPACA, concordante literal y sustancialmente con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 19942, prevé y define el contenido y alcance del llamado “control inmediato de legalidad” en los siguientes términos: “Artículo 136.

Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” (se resalta). 4) De la norma antes transcrita es expreso y claro que dicho medio de control jurisdiccional es aplicable única y exclusivamente respecto de unos precisos y taxativos actos que cumplan con los siguientes requisitos o condiciones: a) Debe tratarse de actos jurídicos estatales de contenido general o abstracto, es decir, están excluidos los de carácter particular o concreto. b) Los actos deben tener la naturaleza jurídica de actos administrativos, esto es, haber sido proferidos específicamente en ejercicio de función administrativa. c) Adicionalmente, de modo puntual y necesario se requiere que tales actos hayan sido expedidos en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los denominados estados de excepción, huelga decir, los previstos en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, denominados, en su orden, (i) estado de guerra exterior, (ii) estado de conmoción interior y, (iii) estado de emergencia económica, social y ecológica. 2 Por la cual se reglamentan los estados de excepción. 4 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad 3.

El caso concreto 1) En este preciso caso se verifica que el Decreto 0043 de 30 de enero de 2024 no desarrolla ningún decreto legislativo expedido durante un estado de excepción, sino que, corresponde al ejercicio regular de la potestad reglamentaria asignada al Presidente de la República en los términos del artículo 189 numeral 11 de la Constitución, en desarrollo de la legislación ambiental ordinaria y anterior a la declaración de emergencia económica, social y ecológica, razón por la cual no es susceptible de control inmediato de legalidad, tal como se declarará en la presente providencia. 2) A través del mencionado decreto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible dictó normas “para la protección especial de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira” y reguló las siguientes temáticas: (i) determinación de los valores de referencia de caudal ambiental y oferta hídrica disponible, (ii) destinación prioritaria de las fuentes hídricas para el consumo humano y doméstico, (iii) revisión de las concesiones de aguas, (iv) plan de conocimiento, monitoreo y control para la especial protección de las aguas de La Guajira, (v) permisos de prospección y exploración de aguas subterráneas y, (vi) evaluación ambiental estratégica en el departamento de La Guajira. 3) A pesar de que en el epígrafe del Decreto 0043 de 2024 se invocó el Decreto Legislativo 1277 de 2023 como una de las reglas de atribución de la competencia ejercida a través de este3, el Despacho advierte que, según las consideraciones del Gobierno Nacional que le sirven de fundamento, todas las materias a las cuales se refiere el Decreto 0043 de 2024 corresponden a asuntos propios de la competencia ordinaria del Ejecutivo establecidas en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto-ley 2811 de 1974) y en las normas que componen el Sistema Nacional Ambiental creado mediante la Ley 99 de 1993, por lo cual no constituyen desarrollo de las normas de la mencionada norma extraordinaria de rengo legal sino el ejercicio ordinario de la potestad reglamentaria constitucionalmente asignada al Presidente de la República en relación con materias reguladas por leyes comunes u ordinarias y anteriores al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 1085 de 2023. 3 En los siguientes términos: “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2811 de 1974 y el Decreto Legislativo 1277 de 2023 y CONSIDERANDO (…).” (mayúsculas fijas y resaltado originales). 5 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad 4) Téngase en cuenta que la Corte Constitucional4, mediante sentencia C-539 de 2023, declaró inexequible el Decreto Legislativo 1277 de 2023, con efectos inmediatos5 respecto de los artículos 2, 3, 5, 6 y 7 que establecían, precisamente, la potestad del Gobierno Nacional para regular condiciones especiales para el uso del agua en el departamento de la Guajira, la competencia para modificar los usos del agua y los caudales concesionados, un procedimiento abreviado para los trámites ambientales, la evaluación ambiental estratégica en el departamento de La Guajira y la prohibición de prórroga de contratos de concesión minera, desviación de ríos y el desarrollo de nuevas actividades mineras sobre zonas de recarga de acuíferos, sobre la consideración de que no se cumplen los criterios de conexidad material con la emergencia económica y de necesidad jurídica6. 5) En línea con lo anterior, aunque en las consideraciones del Decreto 0043 de 2024 el Gobierno Nacional invocó materialmente el Decreto 1277 de 2023, también se refirió a la declaración de inexequibilidad de la cual fue objeto7 y, aunque no concluyó si en su entender el Decreto Legislativo se mantenía o no vigente en los relación con 4 Además de haber declarado inexequible el Decreto 1085 de 2023 por el cual se declaró el estado de excepción (sentencia C-583 de 2023). 5 La Corte difirió a un (1) año los efectos de la inexequibilidad, únicamente respecto del objeto del decreto, la publicidad de las decisiones dictadas relativas a licencias, permisos o autorizaciones que puedan afectar el medio ambiente, el artículo sobre vigencia y la declaración de las fuentes hídricas del Departamento de La Guajira como de especial protección. 6 Para la época de expedición del presente auto no se conocía el texto de la sentencia C-539 de 2023 y, por ende, se hace referencia únicamente a la información del comunicado de prensa en el cual se informó sobre la expedición de dicha providencia. 7 “Que con fundamento en la declaración de emergencia en el departamento de La Guajira y a fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, el Presidente de la República dictó el Decreto Legislativo 1277 del31 de julio de 2023, por el cual se adoptaron medidas en materia ambiental y de desarrollo sostenible.

Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-383 de 2023, declaró la inexequibilidad del Decreto 1085 de 2013 y concedió EFECTOS DIFERIDOS a esta decisión por el término de un (1) año, contados a partir de la expedición de dicho decreto, "respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua".

Que la Corte Constitucional, en Sentencia C-539 de 2023, declaró inexequible el Decreto Legislativo 1277 de 2023, con efectos inmediatos respecto de los artículos 2,3,5,6 Y 7, salvo la expresión de este último "Declárase las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico.

Se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y zonas de recarga", que tendrá efectos diferidos por el término de un año contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023. Que la inexequibilidad de los artículos 1, 4 Y 9 del Decreto 1277 de 2023, también tendrá efectos diferidos por el término de un año contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023, decisión que se extiende al artículo 8, con excepción de su parágrafo que se declaró inexequible con efectos inmediatos.” (negrillas adicionales). 6 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad todos los precisos aspectos reglamentados, fundamentó su competencia respecto de cada uno de ellos en las normas ordinarias legales que lo facultan para reglamentar cada una de las actividades objeto de regulación, en los siguientes términos: 3.1 Determinación de los valores de referencia de caudal ambiental8 y oferta hídrica disponible y destinación prioritaria de las fuentes hídricas para el consumo humano y doméstico Para desarrollar estos dos aspectos materia del Decreto 0043 de 2024, el Gobierno Nacional invocó la competencia otorgada por el Código Nacional de Recursos Naturales, según la cual el Estado puede establecer prioridades para el uso de los recursos hídricos el cual está sujeto a su disponibilidad y que en casos de escasez o sequía puede variarse la cantidad y orden de prioridad para su utilización, en los siguientes términos: “Que para garantizar la sostenibilidad del recurso hídrico y la provisión de sus servicios ecosistémicos ante la previsión de eventos climáticos extremos sin precedentes, resulta necesario que el sector ambiente, de acuerdo a la información técnico-científica suministrada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA) y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA, establezca unos valores de referencia sobre el caudal ambiental y la oferta hídrica disponible de las subzonas hidrográficas más representativas del departamento de La Guajira; ríos Ranchería, Tapias, Jerez, Carraipía, Alto Cesar, Camarones, Cañas y Ancho.

Lo anterior, con fines de administración y gestión del recurso hídrico superficial por parte de la autoridad ambiental. Que el Decreto Ley 2811 de 1974 o Código Nacional de los Recursos Naturales, en sus artículos 49, 89 y 91, contempla la potestad del Estado para establecer las prioridades referentes a los diversos usos y al otorgamiento de permisos, concesiones o autorizaciones sobre el recurso hídrico, que la concesión de las aguas estará sujeta a su disponibilidad y que, en caso de escasez, sequía u otros semejantes, se podrá variar la cantidad de agua que puede suministrarse y el orden establecido para hacerlo.

Que, con el fin de prevenir escenarios de desabastecimiento de agua en el departamento de La Guajira, resulta pertinente redefinir el orden de prioridades para el uso y otorgamiento de concesiones sobre del recurso hídrico establecido en el Decreto 1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, en aras de garantizar, en primer lugar, los usos de consumo humano y doméstico y luego los usos agropecuarios y acuícolas con fines de subsistencia familiar y comunitaria.

Los demás usos seguirán el orden de prioridad previsto en el artículo 2.2.3.2.7.6 del Decreto 1076 de 2015, a partir del literal (c). 8 Definido en el Decreto 050 de 2018 en los siguientes términos: “Caudal ambiental. Volumen de agua por unidad de tiempo, en términos de régimen y calidad, requerido para mantener el funcionamiento y resiliencia de los ecosistemas acuáticos y su provisión de servicios ecosistémicos." 7 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad (…).

“Que el Decreto 1076 de 2015, en su artículo 2.2.3.2.13.16 sobre la restricción de usos o consumos temporalmente, indica que ‘en casos de producirse escasez crítica por sequías, contaminación, catástrofes naturales o perjuicios producidos por el hombre, que limiten los caudales útiles disponibles, la Autoridad Ambiental competente podrá restringir los usos o consumos temporalmente.

A tal efecto podrá establecer turnos para el uso o distribuir porcentualmente los caudales utilizables. El presente artículo será aplicable, aunque afecte derechos otorgados por concesiones o permisos’. (se resalta). 3.2 Concesiones de aguas y prospección de aguas subterráneas La regulación sobre suspensión y revisión de las concesiones de aguas también se fundamentó en las previsiones del Decreto-ley 2811 de 1974, con la siguiente argumentación: “Que el mencionado Código, en su artículo 1529, indica que se podrá suspender definitiva o temporalmente el otorgamiento de nuevas concesiones, o limitarse su uso, cuando se compruebe que las aguas del subsuelo de una cuenca o de una zona se encuentran en peligro de agotamiento o en merma progresiva y sustancial en cantidad o calidad.” (resaltado no original). 3.3 Planes de conocimiento, monitoreo y control del recurso hídrico Por su parte, las disposiciones relativas a planes de conocimiento, monitoreo y control se sustentaron en la Ley 99 de 1993 por la cual se organizó el Sistema Nacional Ambiental SINA: “Que la Ley 99 de 1993, su artículo 5°, establece como función del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entre otras, definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para 9 Decreto-ley 2811 de 1974 “ARTÍCULO 152.- Cuando se compruebe que las aguas del subsuelo de una cuenca o de una zona se encuentran en peligro de agotamiento o de contaminación, o en merma progresiva y sustancial en cantidad o calidad, se suspenderá definitiva o temporalmente el otorgamiento de nueva concesiones en la cuenca o zona; se podrá decretar la caducidad de las ya otorgadas o limitarse el uso, o ejecutarse, por cuenta de los usuarios, obras y trabajos necesarios siempre que medie el consentimiento de dichos usuarios, y si esto no fuere posible, mediante la ejecución de la obra por el sistema de valorización.

ARTÍCULO 153. - Las concesiones de aprovechamiento de aguas subterráneas podrán ser revisados o modificadas o declararse su caducidad, cuando haya agotamiento de tales aguas o las circunstancias hidrogeológicas que se tuvieron en cuenta para otorgarlas hayan cambiado sustancialmente.” 8 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental, así como el hacer evaluación, seguimiento y control de los factores de riesgo ecológico y de los que puedan, incidir en la ocurrencia de desastres naturales y coordinar con las demás autoridades las acciones tendientes a prevenir la emergencia o a impedir la extensión de sus efectos.

Que la Ley 99 de 1993, en sus artículos 30 y 31, señala que las Corporaciones Autónomas Regionales ejecutarán las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables y ejercerán funciones de máxima autoridad ambiental en su jurisdicción, conforme a las regulaciones, pautas, criterios y directrices trazados por el Ministerio de Ambiente.” (se destaca). 3.4 Evaluación ambiental estratégica en el departamento de La Guajira De otra parte, en relación con la facultad para realizar esta evaluación se apoyó en la Ley 99 de 1993 y algunas disposiciones reglamentarias, según la literalidad del decreto que se transcribe: “Que de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 99 de 1993, numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3573 de 2011 y los numerales 4, 5, 6 y 7 del artículo 11 del Decreto 376 de 2020, se faculta a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA para la consecución, construcción, consolidación, análisis y remisión de información relevante, necesaria y pertinente que sirva de insumo para que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible pueda efectuar la Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira (…).

Que el Decreto 1682 de 2017, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se determinan las funciones de sus dependencias, se establecen funciones (…) relacionadas con el desarrollo de evaluaciones ambientales estratégicas” (se resalta). 6) En ese contexto, se evidencia que en el Decreto 0043 de 2024, más allá de una mención genérica del Decreto Legislativo 1277 de 2023 que en él se hace y que la temática desarrollada guarda relación con el estado de excepción decretado, el Gobierno Nacional no dijo desarrollar en concreto alguna disposición de la legislación extraordinaria expedida durante el estado de emergencia económica, social y ecológica; por el contrario, como quedó ampliamente explicado, se desarrollaron normas de rango legal y se modificó el reglamento prexistente del sector medio ambiente con sustento y en desarrollo de la Ley 99 de 1993 y el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables. 9 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad 7) Por ende, se concluye que el Decreto 0043 de 2024 de 30 de enero de 2024 reglamenta algunas materias propias del manejo de los recursos hídricos, pero, no desarrolla el Decreto Legislativo 1277 de 2023 sino las competencias que el ordenamiento jurídico ordinario le otorga al Gobierno Nacional sobre esas materias, razón por la cual la primera de las mencionadas normas no es pasible de control inmediato de legalidad, por cuanto, este específico medio de control jurisdiccional tiene por contenido y alcance, por su diseño normativo, única y exclusivamente, examinar y decidir la validez jurídica de los actos administrativos generales que se expidan en desarrollo de los decretos legislativos que expida el Gobierno Nacional con fundamento en alguno de los estados de excepción previamente declarados, como normas jurídicas superiores que deben ser debidamente observadas, mas no confrontar una eventual violación normativa de disposiciones jurídicas superiores perteneciente a la legislación ordinaria que, en este caso concreto, son en realidad las que se invocan como fundamento de competencia para la expedición del decreto 0043 de 30 de enero de 2024. 8) Se precisa que esta decisión se limita a determinar la improcedencia de ejercer un control automático y oficioso en relación con el citado Decreto 0043 de 2023, pero, en modo alguno tiene efectos de cosa juzgada respecto de su legalidad o de la competencia del Gobierno Nacional para expedirlo; lo resuelto se soporta, única y exclusivamente, en el análisis de las consideraciones que se invocaron de manera expresa como sustento del reglamento expedido sin que ello implique un análisis de fondo en relación con su validez, por lo cual nada obsta para que se ejerza el control de esta normatividad a petición de parte a través de los medios de control preestablecidos para tal efecto en el CPACA. 9) En consecuencia y con las precisiones que anteceden, el Despacho se abstiene de asumir el control inmediato de legalidad del Decreto 0043 de 2024.

R E S U E L V E PRIMERO. Declárase improcedente el control automático de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA en relación con el Decreto 0043 de 30 de enero de 2024 y, en consecuencia, abstiénese de iniciar el trámite correspondiente.

SEGUNDO. Por Secretaría comuníquese la presente decisión al Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible por el medio más expedito. 10 Exp. 11001-03-15-000-2024-00461-00 Autoridad: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible Control inmediato de legalidad TERCERO. En firme el presente auto archívese el expediente previas las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Constancia: la presente decisión fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.