CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: María Adriana Marín Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71418) Demandante: DARLY ALEXÁNDER ANDRADE CAÑÓN Demandado: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Referencia: NULIDAD TEMA: Facultad reglamentaria.

Límites. La mención a la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas no configura un exceso en el decreto reglamentario demandado. Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por la parte actora en contra del auto del 2 de septiembre de 2024, proferido por el despacho sustanciador y a través del cual se negó la suspensión provisional del artículo 81 (parcial) del Decreto 1510 de 2013 y del artículo 2.2.1.2.1.4.9 (parcial) del Decreto 1082 de 2015.

I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda 1. El 6 de junio de 2024, el señor Darly Alexánder Andrade Cañón presentó demanda en contra de los artículos arriba referidos, por la violación del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que sólo permite celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales. Explicó que si bien dicho artículo fue modificado por el artículo 2 del Decreto Ley 165 de 1997, que permitió, expresamente, celebrarlos también con personas jurídicas, lo cierto es que esta norma fue declarada inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-132 de 1997.

En consecuencia, como los apartes de los artículos demandados extendieron la aludida posibilidad a unas personas que no están señaladas en la ley -las jurídicas-, excedieron dicho marco y deben anularse (índice 2). Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 2 de 14 B. La medida cautelar 2.

En escrito independiente de la demanda, pero de la misma fecha, se solicitó la suspensión provisional de los apartados cuestionados, toda vez que al contrastarlos con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es claro que aquéllas violan de manera flagrante esta última y concedieron una autorización prohibida por el legislador, por cuanto el referido artículo legal señaló que “solo podrán celebrarse con personas naturales” (índice 2).

C. La oposición a la medida cautelar 3. El 5 de julio de 2024, se admitió la demanda y, en auto separado, se corrió traslado de la medida cautelar (índices 4 y 5). 4. La Nación-Departamento Nacional de Planeación Dentro se opuso a la medida, por cuanto no existían pruebas que evidenciaran un perjuicio irremediable por su no decreto, ni tampoco razones fundadas para pensar en la prosperidad de la sentencia de fondo, lo que descartaba de suyo la necesidad de la medida.

Además, estimó esta Sección ha admitido la celebración de contratos de prestación de servicios con personas jurídicas1 (índice 21). 5. La Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República presentó recurso de reposición en contra del admisorio por considerar improcedente su vinculación2 (índice 24) y, en escrito separado, manifestó la improcedencia de la medida cautelar en similares términos a los arriba expuestos (índice 25).

D. La decisión cuestionada 6. Mediante auto del 2 de septiembre de 2024, el despacho sustanciador negó la medida cautelar. Precisó que los contratos de prestación de servicios son el género y que los de servicios profesionales, apoyo a la gestión y artísticos, a los que refieren los decretos demandados, son la especie y, frente a estos últimos, la ley no estableció una prohibición expresa, como la expuesta por la parte actora, la cual 1 Refiere puntualmente a la sentencia del 3 de agosto de 2007, exp. 24715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 2 Recurso que fue denegado mediante auto del 15 de octubre de 2024 (índice 46).

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 3 de 14 tampoco se desprende de manera general para toda esta tipología. Así, concluyó (índice 29): 16.

Bajo esas premisas, las normas demandadas no pueden tenerse como contrarias al ordenamiento por la mera disparidad en el tenor literal entre estas y el estatuto general de contratación estatal. Además, como no se evidencia una abierta contradicción con la ley, sino un desarrollo normativo en los límites propios de la ley general y de la facultad reglamentaria del ejecutivo, es posible inferir de manera inicial la armonización de los actos administrativos con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

E. El recurso de apelación y su adecuación al recurso de súplica 7. El 11 de septiembre de 2024, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la negativa de la medida cautelar, argumentos que se expondrán con detalle al resolver de fondo el presente asunto (índice 35). 8. El 8 de octubre de 2024, el despacho sustanciador, después de determinar la improcedencia del recurso de apelación, pero sí del de súplica, adecuó el trámite a este último y ordenó la remisión del expediente al despacho que sigue en turno para lo de su cargo (índice 42).

II. C O N S I D E R A C I O N E S 9. Para resolver la Sala seguirá el siguiente orden: la procedencia y la competencia frente al recurso de súplica, su oportunidad, el alcance de las medidas cautelares en contra de actos administrativos, los límites a la facultad reglamentaria y el caso concreto. F. La procedencia y la competencia frente al recurso de súplica 10.

De conformidad con el numeral 2 del artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 20213, el recurso de súplica es procedente en contra de los autos, entre otros, que nieguen una medida cautelar (numeral 5 del artículo 243 ejusdem, modificado por el artículo 62 de la referida ley), siempre que sean 3 De conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 su vigencia empezó desde su publicación, es decir, el 25 de enero de 2021, respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

Se dejó a salvo las reglas de competencia, las cuales entraron a regir respecto de las demandas presentadas un año después de publicada y las reglas del nuevo dictamen pericial frente a las demandas presentadas en vigencia de la segunda ley en cita y siempre que no se hubieran decretado pruebas. Presentada la demanda el 6 de junio de 2024, resulta de plena aplicación la primera ley en comento.

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 4 de 14 dictados en única instancia, como ocurre en esta oportunidad. En consecuencia, es clara su procedencia. 11.

Corresponde a la Sala decidir los recursos de súplica, con la exclusión del despacho que hubiera proferido el auto recurrido y la ponencia del despacho que sigue en turno, en los términos del literal c) del numeral 2 del artículo 125 y el literal d) del artículo 246 del CPACA, modificados por los artículos 20 y 66 de la Ley 2080 de 2021.

Además, dado el carácter contractual, este asunto está distribuido a esta Sección, en los términos del artículo 13 del Acuerdo n.º 080 de 2019. G. La oportunidad del recurso de súplica 12. De conformidad con el literal c) del artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, si el auto se notifica por estados, como ocurrió, el recurso debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Por consiguiente, surtida la notificación el 10 de septiembre de 2024 (índice 33), la presentación del recurso al día siguiente fue oportuna (índice 34).

H. Del alcance de la suspensión provisional de los actos administrativos 13. El artículo 229 del CPACA dispuso que las medidas cautelares son procedentes en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción. Para el efecto, precisó que el juez o magistrado, en providencia motivada, podrá decretar las que considere necesarias “para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 14.

Por su parte, el artículo 230 del CPACA habilita al juez o magistrado ponente a decretar una o varias medidas, con el fin de mantener la situación o restablecerla (conservativas), suspender un procedimiento o actuación administrativas, incluso de carácter contractual (suspensivas), suspender provisionalmente actos administrativos (suspensivas), ordenar la adopción de una decisión administrativa o la ejecución de una operación administrativa (anticipativas) e impartir órdenes o imponer a las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (mixtas).

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 5 de 14 15. El artículo 231 del CPACA, al regular los requisitos de las medidas cautelares, distinguió́ dos tipos: (i) las que recaen sobre actos administrativos (inciso 1º)4, y (ii) “los demás casos” (inciso 2º).

Las primeras, que corresponde a la aquí solicitada, procederán por “violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud”, siempre que la misma surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas. 16. Esta Corporación al precisar las diferencias con la anterior codificación, ha advertido un campo de amplitud que permite la nueva normatividad, así5: 20.

Si se comparan las reglas contenidas en el artículo 152 del Decreto Ley 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo-, modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989-(…), que regulaba la procedencia de la medida cautelar de suspensión de actos administrativos, con las contenidas en el artículo 231 del CPACA, se evidencia que con la actual regulación el juez tiene un campo de análisis más amplio para pronunciarse sobre tal cautela, puesto que procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, mientras que en el anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocaba dentro de la petición de la medida cautelar (…). 21.

Pero el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 ejusdem, respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos, es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria.

La nueva normativa suprimió el presupuesto en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía de que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el transcrito artículo 231 dispone que tal medida está llamada a prosperar cuando la violación alegada “…surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, pero en ninguna parte exige que tal violación sea ostensible o manifiesta. 17.

Igualmente, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado que los criterios para el decreto de medidas cautelares se sintetizan “en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia 4 Esto en línea con lo dispuesto en el artículo 238 Constitucional que prescribe: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 21 de mayo de 2021, exp. 66.756, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 6 de 14 de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho”6. 18.

En consecuencia, en esta oportunidad, se impone determinar si la solicitud de suspensión provisional es procedente. I. Los límites de la facultad reglamentaria 19. Corresponde al presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, para lo cual expedirá las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (numeral 11 del artículo 189 Superior). 20.

De lo anterior se desprende que la facultad reglamentaria se justifica en la medida que exista una ley, hasta el punto de que sirva de instrumento para su complementación. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que se trata de una potestad de naturaleza ordinaria, porque su fuente es constitucional, sin necesidad de habilitación legal.

Además, es derivada, por cuanto requiere de material legislativo a reglamentar7 e, asimismo, permanente, es decir, sin limitaciones temporales8. 21. La cuestión es hasta dónde puede ir dicha facultad reglamentaria. Se ha entendido que tiene una doble restricción: cuantitativa y cualitativa. La primera, indica que la extensión del reglamento es inversamente proporcional a la de la ley.

En consecuencia, entre más detallada, menos necesidad habrá de reglamentarla. La segunda, relativa a las materias objeto de reglamentación, que busca escudriñar el espíritu de la ley sobre la cual recae dicha facultad9. 22. Las leyes ordinarias, que es a la cual corresponde la naturaleza de la Ley 80 de 1993, objeto de la reglamentación demandada, “ofrecen flexibilidad de su 6 Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 17 de marzo de 2015, exp. 11001031500020140379900, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 7 Sentencias C-734 de 2003 y C-852 de 2005. 8 Corte Constitucional, auto del 20 de febrero de 2008, exp.

D-7181; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de diciembre de 2007, exp. 24715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y de la Subsección C del 16 de diciembre de 2022, exp. 64000, M.P. Guillermo Sánchez Luque. 9 José Luis Benavides, Contratos Públicos: estudio, 4. Potestad reglamentaria en contratación pública, Universidad Externado de Colombia, 2014, Bogotá, p. 150.

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 7 de 14 reglamentación”10, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de leyes11. Además, al ser una ley de principios, amplifica la competencia reglamentaria, en tanto será en este marco en el que se detallaran de manera específica lo regulado de manera general o indeterminada12. 23.

Con todo, hay materias vedadas para la reglamentación en el marco de la Ley 80. Entre ellas están las autorizaciones para contratar, contenidas en los artículos 150.9.14, 300.9 y 313.3 Superiores, reproducidos en el artículo 25.11 de la referida ley para el orden nacional, departamental y local. 24. También esta Corporación ha anulado o condicionado reglamentos por (i) inmiscuirse en materias reservadas al legislador, por ejemplo, fijar la posibilidad de la entidad estatal de fijar de oficio la audiencia pública para la adjudicación13, regular los factores de escogencia fijados por la ley14, establecer la conformación dinámica de las propuestas15, regular los mecanismos de participación ciudadana16, tocar el proceso de selección para algunas tipologías contractuales, so pretexto de definir su alcance17, e incluir un nuevo proceso de selección18; o (ii) por establecer procedimientos irrazonables, verbi gracia, al ordenar la 10 Ibíd., p. 156. 11 Ibíd., p. 151 a 153. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de junio de 2000, exp.

CE-SEC3- EXP2000-N12038, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. 24715 acumulado, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Aquí se anuló el artículo 3º del citado decreto, en la medida que habilitó la posibilidad de la entidad estatal de fijar de oficio la adjudicación de la licitación en audiencia pública, puesto que la Constitución y la ley no la autoriza.

Lo mismo hizo con el numeral 3º del artículo 16 ejusdem, que estableció dicha audiencia en el marco del procedimiento de la nueva contratación directa, derivada de una previa que hubiera sido declarada desierta. 14 Ibíd. Se anuló el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002, en tanto habilitó la posibilidad de subsanar por parte de los oferentes, a petición de la administración, requisitos y documentos referentes a la futura contratación o al proponente que no se requieran para la comparación de las propuestas y, por ende, no incidan en la selección objetiva, en cualquier momento del proceso de selección y hasta la adjudicación, cuestión que correspondía definir al legislador. 15 Ibíd. Anuló el artículo 5º ejusdem, por cuanto dicho sistema no estaba desarrollado por la ley. 16 Ibíd. Fue anulado el artículo 9º del decreto en cita que reguló las formas y/o sistemas de participación ciudadana. 17 Ibíd. Se declaró la legalidad condicionada del inciso 2º del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, bajo el entendido de que cuando se refiere a los contratos de prestación de servicios de apoyo, los únicos que podrán contratarse directamente serían los que versen sobre actividades “profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas”. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 14 de abril de 2010, exp. 36054B, M.P. Enrique Gil Botero y Subsección B del 29 de agosto de 2012, exp. 37785, M.P. Danilo Rojas Betancourth (E).

Se analizaron los decretos que habilitaron la contratación por mínima cuantía. Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 8 de 14 realización de una nueva contratación directa, en el evento de que ésta sea declarada desierta, con las mismas reglas del proceso fracasado19. 25.

En contraposición, la jurisprudencia de esta Corporación ha avalado reglamentos, (i) por ser acordes con la finalidad del estatuto de contratación pública, como por ejemplo, el que imponía la obligación de fijar en los pliegos el presupuesto oficial del proceso de selección y las consecuencias de que las propuestas no se ajustaran al mismo20.

Uno, que definió la posibilidad de modificar el plazo para la evaluación de las propuestas21. Otro, que incluyó a la póliza global bancaria dentro del giro ordinario de los negocios de entidades estatales aseguradoras y financieras22; también por considerar que (ii) la facultad reglamentaria es amplia, como cuando se habilitó el sistema de conformación dinámica en la contratación directa23 y, además, al autorizar a Colombia Compra Eficiente para desarrollar los pliegos tipo para las licitaciones públicas de infraestructura de transporte, permitir su uso en la selección abreviada, cuando la licitación es declarada desierta y, además, establecer condiciones de experiencia24.

Finalmente, (iii) la jurisprudencia 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. 24715 acumulado, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Se anuló el parágrafo 2º del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002 que imponía proceder así, por cuanto no era desproporcionado volver a aplicar las reglas previstas en el proceso declarado desierto. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2001, exp. 12037, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Se demandó el artículo 1 del Decreto 287 de 1996 que estableció la obligación de indicar el presupuesto oficial, así como las consecuencias que se derivaran de desbordarlo, en tanto se estimó que así se preponderaba al precio como factor de selección. Esta Corporación consideró que la disposición demandada no hacía más que desarrollar las normas de la ley. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de junio de 2000, exp.

CE-SEC3-EXP2000- N12038, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Se demandó el artículo 4º del Decreto 287 de 1996, que desarrolló el numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que regulaba el plazo para evaluar las propuestas. La norma reglamentaria señaló que dicho plazo podía ser prorrogado, siempre que no excediera el término inicialmente fijado.

El actor estimó que así se establecía un plazo no fijado por el legislador. Esta Corporación consideró que la norma reglamentada se limitaba a señalar que tal término debía ser razonable, lo cual se cumplió si se tiene en cuenta que sólo cuando se tiene la información para evaluar se conoce la dimensión de dicha tarea y será la entidad, en cada caso, la que deberá determinar la necesidad de extender dicho término, con el límite fijado. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 11575, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

En esta oportunidad, se revisó el inciso 3º del artículo 21 del Decreto 679 de 1994, por cuanto se adujo que se incluyó a la póliza global bancaria como parte del giro ordinario de las actividades de las entidades estatales financieras, cuando sólo lo era para las aseguradoras. Esta Corporación confirmó el entendimiento de la demanda, pero negó la nulidad, al considerar que dicho contrato sí tenía vínculo directo y esencial con las actividades financieras de todas las entidades estatales aseguradoras y financieras. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. 24715 acumulado, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Se consideró legal este sistema en la contratación directa, en razón de la amplia competencia del reglamento para disponer sobre este sistema. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de diciembre de 2022, exp. 64000, M.P. Guillermo Sánchez Luque. Se demandó el Decreto 349 de 2012 que reglamentó la Ley 1882 de 2018. Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 9 de 14 es unánime, en punto de descartar la nulidad por exceder los límites temporales fijados en la ley para ejercer la facultad reglamentaria25. 26.

Aunque la posibilidad de reglamentación en materia de contratación estatal es, en principio, amplia, existen restricciones y permisiones que es preciso observar para determinar el exceso de esta facultad. J. El caso concreto 27. En el recurso se propuso los siguientes argumentos (índice 35): (i) El desconocimiento del artículo 121 Superior que consagra el principio de legalidad para las entidades y órganos del estado, en la medida que sólo pueden ejercer las atribuciones expresamente conferidas por la Constitución y la ley.

Por lo tanto, si la Ley 80 de 1993 no autoriza la celebración de los contratos de prestación de servicios con personas jurídicas, su silencio no puede interpretarse como habilitación, sino como prohibición. (ii) Sostuvo que la expresión “sólo” del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debía entenderse en el sentido de que únicamente se habilitó el tipo de contratos allí regulados con personas naturales, pero no así con personas jurídicas.

(iii) Señaló que la prohibición del numeral 3º del artículo 32 legal, pluricitado, no puede eludirse bajo el argumento de que la condición establecida en dicho numeral es sólo para los contratos de prestación de servicios y no para los profesionales, de apoyo a la gestión, o artísticos. Estimó que ambas modalidades deben regirse por las exigencias del numeral referido, entendimiento que en sentencias de unificación esta Corporación ha aceptado pacíficamente26. 28.

Para resolver, la Sala recuerda que este tipo de medidas cautelares exige para su procedencia que la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas, que fue lo que aquí se adujo. Efectivamente, el recurrente insiste en que los apartes demandados desbordan la 25 Ver pie de página n.° 8. 26 Refiere a las sentencias de esta Sección del 2 de diciembre de 2023, exp. 41719 y de la Sección Segunda del 9 de septiembre de 2021, exp. 05001- 23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2- 025-21.

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 10 de 14 norma de rango legal citada como vulnerada. Dichas normas son del siguiente contenido: ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 DECRETO 1510 DE 2013: “Artículo 81.

Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate” (se destaca).

“3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados” (se destaca).

DECRETO 1082 DE 2015: “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate (…)”. 29.

Del análisis comparativo de los textos arriba transcritos no se vislumbra la prohibición a la que alude el actor, al menos no como insiste en su recurso, como pasa a explicarse: 30. Una primera lectura del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se desprende, no una prohibición, como se insiste, sino más bien un condicionamiento para la celebración de los contratos de prestación de servicios, consistente en que sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando “no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados”. 31.

Ahora, no puede desconocerse que con la modificación temporal introducida por el artículo 2 del Decreto Ley 165 de 1997 al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se hizo mención expresa a las personas jurídicas y se equipararon las exigencias para este tipo de contratos. Efectivamente, el artículo 2 del referido Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 11 de 14 decreto ley disponía: El numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (se destaca). 32.

Se dice temporal, toda vez que dicho Decreto fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-132 de 1997, como consecuencia de la desaparición del fundamento para la expedición de dicha norma. En efecto, así discurrió el Alto Tribunal: Por consiguiente, se ha configurado para los efectos del presente proceso, una inconstitucionalidad por consecuencia, conforme a reiterada jurisprudencia de la Corporación sobre la materia, según la cual ( ), "al desaparecer el sustento jurídico necesario para proferir los decretos legislativos, el Presidente de la República no podrá hacerse de los beneficios derivados de las medidas excepcionales y tendrá, por tanto, que enfrentar la supuesta situación de crisis a través de los mecanismos ordinarios que la Constitución y la ley le confieren”.

En ese orden de ideas, la Sala Plena de la Corte Constitucional deberá declarar la inconstitucionalidad del decreto legislativo No. 165 del veintitrés (23) de enero de 1997, “Por el cual se dictan disposiciones sobre reducción del gasto público en materia de contratos de asesoría y consultoría, viajes internacionales, publicidad oficial y se dictan otras disposiciones”, como consecuencia del fallo anteriormente referenciado. 33.

No es posible perder de vista este antecedente, en la medida que es parte integral de la historia del texto actual del numeral 3 del artículo 32 pluricitado, el mismo que sirve al recurrente para insistir en el desbordamiento en que incurrieron las normas demandadas. 34. En efecto, el artículo 2 del Decreto Ley 165 de 1997 parecía clarificar la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas.

Ahora, la cuestión es si su posterior supresión por vía judicial, que conllevó a la desaparición de la expresión “o jurídicas”, supuso la prohibición aquí alegada, puesto que el decreto citado pretendió clarificar los sujetos y las condiciones para celebrar dichos contratos. 35. En tal sentido, debe precisarse que la decisión de inexequibilidad del Decreto Ley 165 de 1997 no tuvo como fundamento la prohibición en estudio, razón que Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 12 de 14 permite descartar de entrada cualquier efecto de cosa juzgada frente a lo que aquí se juzga. 36.

Además, de un análisis sistemático de los artículos de la Ley 80, se tiene que su artículo 6, modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021, al regular la capacidad para contratar con las entidades estatales, señaló, de forma general y amplia, que podrán “celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”.

Esto se traduce en que todas las personas, naturales o jurídicas, pueden celebrar contratos con el Estado. Entonces, ab initio, el legislador tampoco hizo una limitación expresa sobre la posibilidad para celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas o, al menos, no se vislumbra con claridad. 37. No puede perderse de vista que, cuando se expidió la Ley 80 de 1993, coexistía otro artículo, además del citado por la parte suplicante, que sería contradictorio e, incluso, nulos sus efectos, de aceptarse la argumentación de la medida y del recurso.

En efecto, el literal d) del numeral 1º del artículo 24 dispuso la posibilidad de usar la contratación directa para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas “naturales o jurídicas”. 38. Esta Corporación interpretó que el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 habilitaba la suscripción de la modalidad de los contratos de prestación de servicios con personas jurídicas, así27: b) Es posible su celebración con personas naturales o con personas jurídicas.

Con personas naturales cuando se trate de desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad que no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y, no obstante que la norma no lo señala, es conforme a derecho concluir que también es admisible suscribir este tipo de contratos con personas jurídicas, como así lo indica el artículo 24, numeral 1º, letra d), en el cual se señala la posibilidad de acudir a los mismos “[p]ara la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas (…)”. 39.

El literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Esta última, al regular la contratación directa para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de agosto de 2007, exp. 24715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 13 de 14 o para trabajos artísticos, solamente supeditó a estos últimos a “que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales” (literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la última ley en cita).

Este literal, a lo sumo, es una limitación para la procedencia de la modalidad de selección, en relación con el evento allí indicado, pero tampoco constituye, en principio, una prohibición para celebrar este tipo de contratos con personas jurídicas, puesto que como máximo su proceso de selección será otro diferente al de la contratación directa28. 40.

Es preciso señalar que, aunque la violación del literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no fue referida como fundamento de la medida cautelar, la Sala hace la anterior explicación, con el ánimo de ilustrar que tampoco de un análisis sistemático surge, en principio, la prohibición alegada. 41. En suma, en línea con los antecedentes históricos y sistemáticos referidos, es razonable sostener que, en principio, el legislador en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se limitó a restringir los condicionamientos para la celebración de los contratos de prestación de servicios con personas naturales, pero no a prohibirlos con las personas jurídicas. 42.

Ahora, lo anterior no significa que los condicionamientos para celebrarlos con las últimas personas desaparezcan o que obedezcan a la misma forma de selección, toda vez que los primeros serán definidos por las entidades estatales de conformidad con sus necesidades, sin que nada impida extender las exigencias impuestas a las personas naturales, en tanto resulten razonables.

Por su parte, su selección deberá obedecer de manera estricta a la interpretación restrictiva de las causales de contratación directa29 o la modalidad que se imponga legalmente. 43. Vale precisar que el auto suplicado tampoco afirma, como lo dice la parte actora, 28 En la misma dirección, ver: Gonzalo Suárez Beltrán, Reforma al estatuto general de contratación de la administración pública, Legis, 2007, Bogotá, p. 44.

El autor sostiene: “Nótese adicionalmente que se restringe la causal a los servicios que presten personas naturales, con lo que si el mismo se va a prestar por una persona jurídica seguirá la regla general de la división por cuantía, salvo que pueda encuadrar en la causal a) del artículo 2 de la reforma, como servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización”. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, exp. 44237, M.P. María Adriana Marín. En el marco de una dudosa selección por contratación directa, la Sala sostuvo: “En todo caso, las entidades estatales, en escenarios dudosos de contratación directa, deben decantarse por procesos de selección de participación plural plenos y no por lo contrario.

Habilitar un comportamiento así, sería tanto como incentivar la elusión de procesos de selección, prohibida por el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y desconocer la excepcionalidad de la contratación directa”. En el mismo sentido ver de la Subsección: sentencia del 18 de septiembre de 2023, exp. 2500-023-24-000-2011-00136-01, de la misma Ponente.

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00080-00 (71.418) Actor: Darly Alexánder Andrade Cañón Demandado: Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro Auto que confirma la negativa de medida cautelar 14 de 14 que la prohibición del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 únicamente es aplicable para el género de los contratos de prestación de servicios; por el contrario, desdice la existencia de cualquier prohibición en el sentido propuesto en la solicitud de la medida y, por lo tanto, sostiene que ni para el género ni para la especie es posible predicar dicha limitación, en la misma línea que aquí se razona.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de septiembre de 2024, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la presente decisión remitir al Despacho de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Magistrada Magistrado VF