CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: CATALINA ARANGO SALAZAR Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ATENTADO TERRORISTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS VIOLENTOS PERPETRADOS POR TERCEROS – Reiteración de jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera sobre regímenes aplicables / DAÑO - Muerte de ciudadano como consecuencia de la explosión de un carro-bomba en las instalaciones del club El Nogal, el 7 de febrero de 2003, en Bogotá / JUICIO DE ATRIBUCIÓN – No se acreditó la configuración de una falla del servicio por acción u omisión en cabeza de las demandadas, ni que su responsabilidad se hubiera visto comprometida bajo alguno de los títulos de imputación objetivos de riesgo excepcional o daño especial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 1 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El 7 de febrero de 2003, miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC- detonaron en uno de los parqueaderos de las instalaciones de la “Corporación Club El Nogal” de Bogotá un artefacto explosivo acondicionado en un vehículo.

El atentado, además de daños materiales, causó la muerte de 36 personas, entre ellas, el señor Jorge Andrés Arango Garavito, y dejó heridas a otras 158. 2 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa La parte actora pretende que se le reparen los daños causados por la muerte del señor Arango Garavito, pues, según la demanda, en casos como el presente, puede imputársele responsabilidad al Estado bajo la teoría de la falla del servicio, riesgo excepcional o daño especial.

Las entidades accionadas alegan la configuración del eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2005 (f. 2-105 c-1), la señora Catalina Arango Salazar, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Camila Arango Arango, por intermedio de apoderado judicial (f. 1 c-1), presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte del señor Jorge Andrés Arango Garavito, ocurrida el 7 de febrero de 2003, como consecuencia de la explosión de un carro-bomba en las instalaciones del club El Nogal de Bogotá. 1.2.

En concreto, las demandantes solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declárese administrativa y solidariamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y la Fiscalía General de la Nación, por los daños y perjuicios causados a Catalina Arango Salazar y Camila Arango Arango, generados estos como efecto de la pérdida de su esposo y padre, el señor Jorge Andrés Arango Garavito, sucedida el 7 de febrero de 2003, durante el atentado terrorista perpetrado por las FARC contra el Club El Nogal.

SEGUNDA: Condénese (…) [a las demandadas] a indemnizar y pagar solidariamente a Catalina Arango Salazar y Camila Arango Arango, la totalidad de los daños y perjuicios materiales, incluidos daño emergente y lucro cesante, causados por la muerte del señor Jorge Andrés Arango Garavito, en la suma de mil millones moneda corriente, o la que se demuestre en el proceso (…).

TERCERA: Condénese (…) [a las demandadas] a pagar solidariamente a cada una de las demandantes, a título de daños morales, el equivalente en pesos colombianos a no menos de 100 SMLMV, o en su defecto, los que en suma superior resultaren probados en el proceso. 3 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa CUARTA: Condénese (…) [a las demandadas] a pagar solidariamente a cada una de las demandantes, el valor de los daños y perjuicios causados a su vida de relación y a sus condiciones materiales de existencia, en la cuantía (…) el equivalente en pesos, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de lo que valgan 100 salarios mínimos mensuales. 1.3.

Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: El 7 de febrero de 2003, aproximadamente a las 8:05 de la noche, miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC- detonaron en uno de los parqueaderos de las instalaciones de la Corporación Club El Nogal de Bogotá un carro-bomba. El atentado, además de daños materiales, dejó como resultado la muerte de 36 personas, entre ellas, el señor Jorge Andrés Arango Garavito, y dejó heridas a otras 158.

Según la demanda, el atentado terrorista le era previsible y resistible a las accionadas, pues existían serios indicios que les permitían frustrar el ataque, tales como los comunicados de las FARC en los que se amenazaba a los “clubes del norte de Bogotá”, así como la grave situación de orden público que atravesaba la ciudad, la cual venía siendo objeto de arremetidas similares.

Asimismo, se explicó que era de público conocimiento que, para esa época, tanto el Presidente de la República como sus funcionarios de confianza eran considerados como objetivo militar, y que los entonces ministros del interior y de defensa utilizaban las instalaciones del club El Nogal para realizar reuniones, lo que puso en peligro a la corporación, sus socios e invitados.

Finalmente, se adujo que la muerte del señor Arango Garavito le generó a las demandantes múltiples perjuicios de orden material, además de las afecciones de índole inmaterial. 3. El trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2005 (f. 108 c-1), decisión que fue notificada a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y al DAS. 2.2.

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora (f. 132-134 c-1). Manifestó que el atentado por el cual se demandó no ocurrió por 4 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa causa de una falla del servicio que le fuera atribuible.

Agregó que el deber de seguridad y protección de las personas que asistían al club se encontraba en cabeza de la corporación como empresa privada, por lo que no era dable imputarle las falencias en sus controles al Estado. Por último, explicó que en el presente caso se encontraba acreditado que el ataque fue perpetrado por miembros de las FARC y, por ello, se configuraba el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. 2.2.

La Nación-Ministerio de Defensa también contestó la demanda (f. 136-158 c- 1). Indicó que la fuerza pública cumplió con su deber de protección y vigilancia, pues, para la época, tanto la Policía como el Ejército realizaban patrullajes, operativos e inteligencia con el fin de frustrar atentados, sin que pueda aceptarse que el Estado tiene la obligación absoluta de prever la totalidad de estos eventos.

Por lo anterior, formuló la excepción del hecho exclusivo de un tercero, comoquiera que el daño endilgado fue producto de un ataque terrorista, ajeno a la administración. 2.3. El DAS se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda (f. 164-177 c- 1). Explicó que, si bien en este caso se demandó por la omisión en el deber de seguridad y protección del Estado, lo cierto era que, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 218 del 2000, la entidad no tenía “como funciones las de mantener, controlar o preservar el orden público, tampoco la de realizar labores de policía preventiva, ni mucho menos la protección de inmuebles o la de todas las personas”.

Propuso como causal eximente de responsabilidad el hecho exclusivo de un tercero, para lo cual indicó que las circunstancias en las que resultó muerto el señor Jorge Andrés Arango Garavito solo podían ser atribuibles a la actuación de un socio del club, en complicidad con las FARC. 2.4. La Policía Nacional también se defendió (f. 233-237 c-1).

Manifestó, en síntesis, que se trató de un hecho que le fue imprevisible, pues la entidad no contaba “con información precisa sobre el atentado dirigido en contra del club El Nogal”. Agregó que aquel día ejerció labores de control y vigilancia en toda la ciudad, sin que hubiera sido posible evitar el atentado. Destacó que en asuntos como el presente se debía considerar la relatividad de la falla, pues la administración no estaba obligada a lo imposible.

Finalmente, indicó que en este caso el daño alegado le resultaba atribuible, por una parte, al club privado por la negligencia en sus deberes, y, por la otra, a las FARC, como autores materiales del delito. 5 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 2.5.

Mediante memorial del 26 de mayo de 2005, la parte actora corrigió y adicionó la demanda, con el fin de discriminar lo pretendido por lucro cesante1 y solicitar el decreto de otras pruebas (f. 202-232 c-1). Por auto del 27 de julio de 2005, el tribunal a quo admitió la solicitud en cuestión, decisión que se notificó a las demandadas y al Ministerio Público (f. 263 c-1).

La Fiscalía General de la Nación (f. 282 c-2), la Nación-Ministerio de Defensa (f. 291-292) y el DAS (f. 293 c-1) ratificaron su posición inicial. La Policía Nacional guardó silencio. 2.6. Por auto del 8 de marzo de 2006 (f. 356 c-2), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el proceso a pruebas y, mediante proveído del 17 de abril de 20132 (f. 260 c-3), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.7.

La Nación-Ministerio de Defensa (f. 336-347 c-3), la Policía Nacional (f. 283- 287 c-3), la Fiscalía General de la Nación (f. 295-300 c-3) y el DAS (f. 316-329 c-3) insistieron en la configuración del eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, pues, en su criterio, el atentado perpetrado en las instalaciones del club El Nogal les fue imprevisible, irresistible y externo. 2.8.

La parte actora indicó que con las pruebas allegadas al plenario logró demostrar los supuestos de hecho y de derecho expuestos en la demanda, por lo que solicitó que se declarara la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio por omisión o, en su defecto, por riesgo excepcional o daño especial. Explicó que las entidades accionadas no cumplieron con sus deberes constitucionales y legales de protección a la población, ante un ataque que les era previsible.

Agregó que en casos como el presente no era necesario que mediara una solicitud previa, pues a las demandadas les correspondía velar por la seguridad e integridad de los asociados de manera continua y permanente; además, se trataba de un club donde “solían permanecer personajes importantes del gobierno de un alto perfil político y militar, cuestión que por sí sola abre paso a la responsabilidad del Estado” (f. 367-429 c-2).

El Ministerio Público guardó silencio. 1 Se explicó que para la señora Catalina Arango Salazar se pedía un total de $963’420.639, y para la menor Camila Arango Arango $450’292.822,6. 2 El periodo probatorio se prolongó, porque durante ese tiempo se intentó de manera reiterada la práctica de un dictamen pericial, así como el recaudo de la totalidad de las pruebas pedidas por las partes. 6 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 1 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda (f. 434-445 c-ppal). Explicó el a quo que el daño alegado en la demanda se encontraba plenamente acreditado, pues con la diligencia de necropsia y el registro civil de defunción se demostró que el señor Jorge Andrés Arango Garavito falleció el 7 de febrero de 2003, como consecuencia de la explosión de un carro-bomba en las instalaciones del club El Nogal de Bogotá. Al abordar el juicio de imputación, el tribunal de primera instancia explicó que la muerte del referido señor no le resultaba atribuible a ninguna de las demandadas, dado que “no se probó que hubieran sido informadas o alertadas sobre la posibilidad de un atentado terrorista en el club El Nogal el día de los hechos”.

Agregó que tampoco se demostró que el ataque “hubiera estado dirigido en contra de altos funcionarios del Estado, ni que el día de los hechos estos hubieran visitado las instalaciones del club o se encontraran en el mismo”. Como consecuencia de lo anterior, concluyó que “en el presente asunto se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, pues la muerte del señor Jorge Andrés Arango Garavito obedeció a una acción deliberada de terceras personas que dirigieron el ataque contra el club El Nogal, por lo que no es dable declarar la responsabilidad de las demandadas”. 4.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se declarara la responsabilidad de las demandadas por la falla en el servicio por omisión o, en su defecto, por riesgo excepcional o daño especial (f. 454-523 c-ppal). Frente al primer título de imputación, explicó que la explosión del 7 de febrero de 2003 en las instalaciones del club El Nogal le era previsible a las accionadas, quienes estaban en la capacidad real de frustrar el hecho.

En ese sentido, afirmó que por la inactividad de las autoridades el grupo armado logró “perpetrar el atentado”, lo que dejó en evidencia el incumplimiento del deber de “protección y vigilancia por parte de las instituciones públicas llamadas a ello”. 7 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Ratificó que en estos casos el deber de seguridad del Estado era absoluto y, por ello, no era necesario que mediara una solicitud previa, pues le correspondía, a través de las demandadas, velar por la seguridad e integridad de los asociados de manera continua y permanente; además, se trataba de un club donde solían permanecer personajes importantes del gobierno de un alto perfil político y militar.

En cuanto a la previsibilidad del hecho, expuso que para esa época las FARC venían perpetrando de manera sistemática atentados similares y que el mismo grupo había proferido a través de su portal web “amenazas” en contra de los clubes sociales del norte de Bogotá. Agregó que con el testimonio de la señora Helena Zorrilla Praga, investigadora analista del CTI de la Fiscalía, se demostró que esta entidad conocía de la posibilidad de la realización de un atentado de gran magnitud en la ciudad de Bogotá, sin que se hubiera desplegado acción alguna tendiente a evitar el hecho.

Como pruebas de la falla del servicio, destacó: (i) el testimonio de la señora Luke Pujana Angorita, gerente del Club el Nogal, quien manifestó que la corporación no recibió por parte de las autoridades advertencia alguna; (ii) la sentencia penal del 28 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado 8 del Circuito Especializado de Bogotá, en la que se explicaron con detalle las acciones previas y preparatorias del atentado; y (iii) los informes técnicos rendidos por el DAS y la Fiscalía, los cuales dejaron en evidencia su negligencia e inactividad.

En relación con el segundo título de imputación, esto es, el de riesgo excepcional, manifestó que el mismo también resultaba procedente, pues era un hecho notorio que las “FARC buscaban atentar contra las altas personalidades del Estado Colombiano”, lo cual fue ratificado el 16 de octubre de 2010 por el entonces Presidente de la República Juan Manuel Santos Calderón en las “Jornadas de los Acuerdos para la Prosperidad”.

En igual sentido, expuso que en estos asuntos no era requisito para la configuración de la responsabilidad que “altos funcionarios del Estado” resultaran muertos o heridos con el atentado, pues solo bastaba “que el móvil del mismo fueran estos, como sucedió en el caso de autos”. Finalmente, frente al daño especial, adujo que la obligación de indemnizar surgía por el “deber del Estado de garantizar la vida, integridad y bienes de las personas que no intervienen en el conflicto armado interno”, y que en casos como el presente no operaba el eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero, 8 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa cuando se prueba “que la autoridad pública ha procedido con negligencia o temeridad”. 5 El trámite de segunda instancia 5.1.

El recurso de apelación fue concedido por el tribunal de primera instancia el 31 de agosto de 2013 (f. 525 c-ppal), y admitido por esta Corporación el 7 de febrero de 2014 (f. 535-536 c-ppal). Posteriormente, por auto del 16 de mayo siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 543 c-ppal). 5.2.

La Nación-Ministerio de Defensa (f. 575-581 c-1), la Fiscalía General de la Nación (f.544-548 c-ppal), la Policía Nacional (f. 555-559 c-ppal) y el DAS (f. 567- 574 c-ppal) pidieron que se confirmara la sentencia de primera instancia. En similares términos, explicaron que el daño alegado en la demanda no les resultaba atribuible bajo ningún título de imputación, por la configuración del eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero. 5.3.

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada (582- 510 c-ppal). Insistió en que la responsabilidad de las demandadas se encontraba comprometida a título de cualquiera de los regímenes de imputación aceptados por la jurisprudencia, pues se demostró, por una parte, que el atentado terrorista les era previsible y resistible y, por la otra, que el mismo estuvo dirigido con el fin de atentar contra altos funcionarios del gobierno. 5.4.

El Ministerio Público guardó silencio 6. Sucesión procesal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- 6.1. El 4 de diciembre de 2014, se tuvo como sucesor procesal del DAS a la Fiscalía General de la Nación (f. 695-702 c-ppal). Luego, mediante providencia del 7 de julio de 2017, el Despacho dejó sin efectos la anterior decisión, para tener como sucesor de la extinta entidad a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 22 de octubre de 2015 y el Decreto 108 del 22 de enero de 2016 (f. 821-823 c- ppal).

Posteriormente, el 18 de enero de 2019, se ordenó vincular al Patrimonio Autónomo “PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento 9 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Administrativo de Seguridad -DAS- y su Fondo Rotatorio”, cuya vocera es la Fiduciaria La Previsora S.A.3.

CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, dado que la pretensión mayor4 excede los $51’730.000, suma exigida al momento de la presentación de la demanda5 para definir si el asunto debía tramitarse en dos instancias. 2.

Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo6, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en el daño que alega haber sufrido la parte actora como consecuencia de la muerte del señor Jorge Andrés Arango Garavito, ocurrida el 7 de febrero de 2003, como consecuencia de la explosión de un carro-bomba en las instalaciones del club El Nogal de Bogotá. Así las cosas, se tiene que la demanda podía ser presentada hasta el 8 de febrero 3 Decreto 108 del 22 de enero de 2016.

“Artículo 1. Asignación de procesos. Asignase a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, en los casos en que la Fiscalía sea excluida como parte procesal por decisión del juez de conocimiento”. 4 La pretensión mayor contenida en la demanda es de $963’420.639, por concepto de perjuicios materiales solicitados a favor de la señora Catalina Arango Salazar. 5 De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. 6 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 10 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa de 2005 y, como ello ocurrió el 4 de ese mes y año, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción (f. 105 c-1).

Ahora bien, mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2005, la parte demandante reformó la demanda y, entre otras cosas, modificó las sumas pretendidas por lucro cesante. En principio, podría entenderse que las nuevas pretensiones estarían caducadas, dado que la reforma se presentó cuando ya habían transcurrido más de los 2 años previstos en la ley para ejercer la acción de reparación directa, de conformidad con la posición unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera7.

Sin embargo, la Sala observa que las pretensiones siguen siendo las mismas, y que el cambio en cuestión se realizó con el fin de discriminar de manera puntual lo pedido por este rubro. Por tanto, como los pedimentos relacionados en la reforma de la demanda son, en esencia, los mismos que se indicaron en el escrito inicial, la Sala, en caso de una eventual condena, tendrá en cuenta los montos que se relacionaron en la modificación. 3.

Legitimación en la causa 3.1. Las demandantes Catalina Arango Salazar y Camila Arango Arango están legitimadas para actuar como extremo activo dentro del proceso de la referencia, porque con las copias de los registros civiles de matrimonio y nacimiento allegados al plenario, acreditaron la relación marital y el vínculo de parentesco que, respectivamente, tienen con el señor Jorge Andrés Arango Garavito y, por tanto, les asiste interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados (f. 2 y 4 c- pruebas No. 2). 3.2.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva. La Sala advierte que la demanda se presentó en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y el DAS, pues, a juicio de la parte actora, su responsabilidad se encuentra comprometida a título de falla del servicio por las omisiones en las que incurrieron al no evitar un atentado que les era previsible.

También se les atribuyó el daño desde una óptica objetiva, por el riesgo creado por el Estado al usar las instalaciones del club El Nogal como lugar de reuniones, o por 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, auto de unificación del 25 de mayo de 2016, expediente 40.077, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 11 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa el deber de indemnizar a las víctimas del conflicto armado, ante el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Así pues, como en el presente asunto la parte actora efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta en contra de las referidas entidades, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. 4. Validez de las pruebas que obran en el proceso 4.1. Se valorarán las copias simples aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección8, en aplicación del principio constitucional de buena fe, toda vez que no fueron tachadas de falsas por la entidad demandada y, porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. 4.2.

Según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

De igual manera, se ha dicho que cuando el traslado de las pruebas es solicitado por ambas partes, aquellas pueden ser valoradas aun cuando hubieran sido practicadas sin su citación o su intervención en el proceso original y sin su ratificación en el proceso contencioso administrativo, porque, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que una prueba haga parte del acervo probatorio, para luego, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invocar las formalidades legales para su inadmisión9.

En el presente asunto, la parte demandante solicitó que se ordenara al Juzgado 8 del Circuito Especializado de Bogotá remitir copia auténtica del proceso penal que se siguió por el atentado en el club El Nogal el 7 de febrero de 2003 (f. 356 c-2), petición que fue coadyuvada por la Fiscalía General de la Nación (f. 122 c-1) y el 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor probatorio a las copias simples en sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12789. 12 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Ministerio de Defensa (f. 156 c-1).

El Tribunal decretó la prueba solicitada (f. 103- 107 c-1), y en virtud de tal disposición, la autoridad oficiada envió copia auténtica de dicho expediente. En relación con la parte demandante, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa la Sala valorará, sin limitación alguna, las pruebas documentales y las declaraciones juramentadas que obran en la actuación allegada, porque se cumple con las exigencias del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Igual consideración debe hacerse frente al DAS y la Policía Nacional, pues, a pesar de que no pidieron el traslado del proceso penal en su contestación, lo cierto es que los medios de convicción10 que allí reposan estuvieron a su disposición y contaron con la oportunidad para controvertirlos11. 4.3. Sobre la valoración de la información publicada en medios de comunicación. Junto con la demanda, la parte actora aportó copia “de los artículos de revistas y periódicos” relacionados con el atentado del 7 de febrero de 2003 en el club El Nogal y que “sirvieron de fundamento para la elaboración del escrito inicial” (f 40-246 c- pruebas).

Al respecto, cabe anotar que la información publicada en diarios o similares no pueden ser consideradas como medio de convicción testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio (artículo 228 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual, en principio, deben ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido.

Como consecuencia de ello, los ejemplares acompañados al expediente 10 Si bien, la prueba testimonial que se recibió en la referida actuación no fue ratificada en este proceso, lo cierto es que la misma fue practicada por una entidad del orden nacional -Fiscalía General de la Nación- que ejerce la representación jurídica de la Nación, lo cual, según la jurisprudencia unificada de esta Corporación, habilita su valoración. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601.

M.P. Danilo Rojas Betancourth: “la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada -la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior". 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 16934, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 13 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa sólo acreditan que allí apareció una noticia, pero no la autenticidad y veracidad de esta12. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la muerte del señor Jorge Andrés Arango Garavito, ocurrida el 7 de febrero de 2003, como consecuencia de la explosión de un carro-bomba en las instalaciones del club El Nogal de Bogotá, le resulta jurídica y fácticamente atribuible a todas o alguna de las demandadas. Para tal efecto, se deberá analizar si su responsabilidad se encuentra comprometida bajo un título de imputación subjetivo -falla- u objetivo -riesgo o daño especial-.

Se deberá estudiar, igualmente, si se encuentra configurada la causal de exoneración del hecho de un tercero y si esta, de encontrarse probada, tiene la capacidad suficiente de liberarlas. 6. Elementos de la responsabilidad 6.1. El daño Tratándose de asuntos en los que se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que se debe observar en el respectivo análisis es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad”, y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación del mismo.

En la sentencia de primera instancia, el tribunal a quo encontró probado el daño alegado en la demanda con el acta de necropsia No. 0589-0222 del 7 de febrero de 2003 (f. 94-98 c. pruebas No. 1) y el registro civil de defunción del señor Jorge Andrés Arango Garavito (f. 5 c-pruebas No. 2)13. Como este punto de la contienda no fue cuestionado en la apelación, la Sala prescindirá del análisis sobre la existencia del daño y pasará a abordar el juicio de atribución. 12 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25 de enero de 2001, exp. 11413 y del 1° de marzo del 2006, exp. 13764, ambas con ponencia del Consejero de Estado, Alier E. Hernández Henríquez, entre muchas otras. 13 Asimismo, con las respectivas copias de los registros civiles de matrimonio y nacimiento allegados al plenario, se demostró que la señora Catalina Arango Salazar es la cónyuge del señor Jorge Andrés Arango Garavito, y que Camila Arango Arango es su hija (f. 2 y 4 c-pruebas No. 2), de ahí que la Sala encuentre acreditado el daño alegado por aquellas, entendido como el dolor y padecimiento que han debido de soportar por la muerte de su esposo y padre. 14 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 7.2.

La imputación Superado lo anterior, la Sala abordará el análisis de la imputación, con el fin de determinar si el daño causado a las demandantes le resulta atribuible o no a todas o alguna de las demandadas. De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, para la Sala resulta necesario destacar los siguientes hechos: El 7 de febrero de 2003, aproximadamente a las 8:05 de la noche, miembros de las FARC detonaron en uno de los parqueaderos de las instalaciones de la Corporación club El Nogal de Bogotá un carro-bomba.

El atentado terrorista causó la muerte de 36 personas, incluido el señor Jorge Andrés Arango Garavito14, y dejó a otras más heridas. Por los anteriores hechos, las autoridades competentes adelantaron las correspondientes investigaciones para dar con los autores materiales e intelectuales del atentado. En efecto, una vez concluida la etapa de instrucción15, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados – Unidad contra el Terrorismo, mediante providencia del 19 de julio de 2004, procedió a calificar el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de los posibles responsables del atentado16, por los delitos de tentativa de homicidio con fines terroristas, homicidio con fines terroristas, terrorismo y daño en bien ajeno (f. 286- 338 c-pruebas No. 12).

La decisión fue apelada y confirmada “en su totalidad” el 20 14 En el acta de necropsia No. 2003-004293 del 7 de febrero de 2003 se consignó: “Hombre adulto [Jorge Andrés Arango Garavito], quien fallece en forma violenta por lesiones originadas en un evento explosivo, en hechos ocurridos en el club El Nogal el día 7-02-03. Manera de muerte: homicidio” (f. 94-98 c. pruebas No. 1).

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, en informe del 20 de abril de 2012, certificó que “el señor Jorge Andrés Arango Garavito se encuentra dentro de la lista de personas fallecidas en el atentado del 7 de febrero de 2003, contra las instalaciones del club El Nogal” (232-233 c-3). 15 Aunque en el proceso no se cuenta con las actuaciones previas, de las providencias allegadas se sabe que, para llegar a este punto, el fiscal de conocimiento, una vez agotó la investigación preliminar y dictó la resolución de apertura de la investigación, ordenó vincular a los presuntos responsables del atentado mediante indagatoria, para luego definir su situación jurídica e imponerles medida de aseguramiento. 16 La providencia se dictó en contra de los señores Pedro Antonio Marín, alias Manuel Marulanda Vélez o “Tiro Fijo”;

Luis Edgar Devia Silva, alias “Raúl Reyes”; Guillermo León Sáenz, alias “Alfonso Cano”; Rodrigo Londoño Echeverri, alias “Timochenko”; Luciano Marín Arango, alias “Iván Márquez”; Noél Mata Mata, alias “Efraín Guzmán”; Jorge Briceño Suárez, alias “Mono Jojoy”, José Gustavo Muñoz, Adela Jiménez Álvarez, Herminsul Arellán Barajas, Fernando Arellán Barajas, Gloria Edith Chica Duque, Wilson Díaz Ramos, Carlos Arturo Montaño Torres, Diego Alexander Piñeros, Fernando Guerrero Reina y Alipio Murillo. 15 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa de octubre siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá (f. 261-285 c-pruebas No. 12).

Agotadas las etapas procesales, el 28 de noviembre de 2008 el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá dictó sentencia de primera instancia y condenó a los acusados17 por los delitos antes mencionados. De la decisión se extrae que fue el señor Herminsul Arellán Barajas quien le presentó al comandante de la columna Teófilo Forero de las FARC, alias “El Paisa”, el plan para un ataque con artefactos explosivos en el club El Nogal, con la participación de sus familiares Oswaldo Arellán Barajas y Jhon Fredy Arellán Zúñiga, este último instructor y jugador profesional de Squash, con fácil acceso al club.

El referido comandante “acogió con entusiasmo la propuesta” y la presentó al secretariado de las FARC, quienes le dieron vía libre y recursos para la ejecución. Asimismo, se sabe que para ingresar el carro-bomba a la corporación los señores Arellán constituyeron la sociedad “Invernar Invernaderos Ltda.” y, a través de esta, compraron una acción empresarial que les dio acceso.

El 7 de febrero de 2003, día del atentado, el señor Oswaldo Arellán Barajas ingresó el automóvil Renaut Megane rojo, con matrícula BNX-361, cargado con aproximadamente 200 kilos de material explosivo, el cual fue dejado en el cuarto piso del club, minutos antes de la detonación. De la decisión se destaca (f.1-287 c-3): En resumen, el contexto que hay que tener en cuenta para analizar la situación (…) se circunscribe a los siguientes aspectos probados: i) Jhon Fredy Areñán Zúñiga compró el Renault Megane rojo que fue cargado con explosivos y explotó dentro del club El Nogal; ii) se utilizó la empresa “Invernar Invernaderos” como fachada para que, también, Jhon Fredy Arellán Zúñiga comprara la acción corporativa del Club El Nogal, con la que los partícipes en el atentado pudieron acceder a información relevante que les permitió ingresar el carro bomba sin mayores complicaciones; iii) Finalmente, Oswaldo Arellán Barajas fue la persona que ingresó el vehículo Megane rojo con las consecuencias conocidas.

(…) Que el Secretariado de las FARC le dio vía libre a alias ‘el Paisa’, para que coordinara la ejecución de atentados terroristas en Bogotá, entre los que se llevó a cabo el 7 de febrero de 2003 en contra del Club El Nogal. 17 Ibidem 16 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Que para el logro de ese objetivo alias “el Paisa”, contó con el aporte objetivo de varias personas militantes de las FARC, quienes realizaron las conductas penalmente reprochables: (…).

Las FARC son una estructura organizada de poder al margen de la ley, cuyas acciones están planeadas y ordenadas por sus cabecillas. Conforme con las declaraciones de (…), es posible establecer que en la estructura de organización y de mando estricta de las FARC se diferencian ciertas posiciones jerárquicas dentro de la organización, entre las que están: la cúpula de las FARC en cabeza de los miembros del Secretariado, Comandantes de Bloques, Comandantes de frentes, comandantes de columnas, comandantes de compañías, comandantes de escuadra y finalmente guerrilleros rasos y milicianos. Adicionalmente, con base en varias declaraciones que reposan en el expediente, entre ellas, de algunos ex integrantes del mencionado grupo ilegal, se puede establecer que los miembros del Secretariado son las personas que trazan las políticas dentro de la organización y a las que deben sujetarse sus miembros, siendo de esta manera quienes tienen mayor rango y poder de decisión dentro de la estructura subversiva.

Lo anterior significa que también se cumple con la primera circunstancia necesaria para imputarles a los miembros del secretariado las acciones que ordenan y que son ejecutadas por otros miembros de dicha organización, pues incumplir una orden de un comandante era castigado, incluso con la muerte (…). Las FARC tienen ciertos medios de desarrollar su finalidad de desestabilizar el Estado colombiano, entre muchas de las formas de lucha que utilizan es realizar ataques terroristas en las ciudades.

Para ello, obviamente, deben preparar a sus miembros en el manejo de explosivos (…). Está demostrado que la orden directa de realizar el atentado al Club El Nogal la dio el Comandante de la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, alias ‘Oscar Montero’ o ‘El Paisa’, además ideo el plan y luego de presentarlo al secretariado de las FARC para su aprobación, designó a los ejecutores, los dirigió y financió, con tal éxito (para la organización subversiva desde luego), que pretendió realizar otro atentado con similares características al Hospital Militar con la colaboración de los hermanos Carrillo Hernández, el cual se frustró gracias a la inteligencia de las autoridades y su oportuna intervención La decisión anterior fue apelada por los afectados y confirmada en su totalidad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 26 de agosto de 2010 (f. 1-211 c- 4).

Se interpuso, igualmente, recurso extraordinario de revisión, pero, mediante providencia del 11 de agosto de 2012, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de “casar la sentencia impugnada” (f. 1-43 c-5). Ahora bien, en relación con las condiciones de seguridad del club El Nogal para la época de los hechos, se sabe que, para tal efecto, la corporación suscribió un contrato de prestación de servicios con la empresa Seguridad Atempi Ltda., cuyo objeto era el siguiente: “SEGURIDAD ATEMPI LTDA, en su condición de contratista independiente, destinará bajo su exclusiva responsabilidad laboral los vigilantes necesarios y dotados con adecuado armamento para la prestación del servicio de 17 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa vigilancia en las instalaciones del USUARIO ubicadas en la Carera 7 No. 78 – 96 de la ciudad de Santafé de Bogotá de acuerdo a los siguientes servicios requeridos y contratados: ochos servicios de 24 horas permanente y un (1) servicio diurno 12 horas en días ordinarios de lunes a viernes durante el mes” (Anexo 5 c-11).

De igual forma, obra el contrato de prestación de servicios18 suscrito por la Corporación club El Nogal y la empresa de seguridad Caninos Profesionales Ltda, según el cual esta última se obligó a: “prestar el servicio de seguridad EN LA MODALIDAD DE GUÍA CON PERRO, la que se prestará con Hombre – Guía debidamente uniformado, dotado de RADIO DE COMUNICACIÓN Y PERRO entrenado en la modalidad DE ANTIEXPLOSIVOS”.

Asimismo, se estableció que la contratista debía, entre otras cosas, “A) Disponer de todo el personal humano, perros y dotación necesarios para prestar eficientemente los servicios de seguridad en la modalidad de antiexplosivos (…) D) Mantener durante la prestación del servicio, guías y perros en pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales” (Anexo 5 c-11).

De conformidad con lo certificado por el club El Nogal, el señor Fernando Londoño Hoyos, entonces Ministro del Interior y de Justicia en 2002 y 2003, era socio del Club El Nogal desde abril de 1995 y fue presidente de su junta directiva hasta el 6 de agosto de 2002 (f. Anexo No. 4 c-11). Por otra parte, con el “registro de huéspedes de enero de 2001 al 7 de febrero de 2003” allegado al plenario, se demostró que la ex Ministra de Defensa, Martha Lucía Ramírez, se hospedó en el club el Nogal entre el 17 y 19 de octubre, el 21 y 25 de octubre y el 28 y 2 de noviembre de 2002 (f. 6-82 c-pruebas No. 13).

En relación con la información con la que contaban las entidades demandadas sobre la posibilidad de un atentado terrorista en la ciudad de Bogotá, especialmente en el club El Nogal, la Sala destaca el comunicado “saludo de año nuevo”, divulgado por el Secretariado del Estado Mayor Central FARC-EP a través de internet. El documento abordó varios puntos, entre los que se destaca el siguiente: 5.

La estrategia paramilitar del Estado sigue adelante llevando terror a los sectores que luchan por mejores condiciones de vida. Este Gobierno con sus antecesores, continúa desarrollándola con la reglamentación de las zonas de guerra, la red de sapos encapuchados, los soldados campesinos o nuevas Convivir y abriendo las puertas de la nueva institucionalidad al 18 Vigente para la época de los hechos, pues, de conformidad con la cláusula 6 del contrato, el mismo tenía un periodo de ejecución de 12 meses, contados a partir del 1 de agosto de 2002. 18 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa sicariato paramilitar facilitándole los clubes del Norte de Bogotá para sus reuniones con jefes políticos y empresariales sin que ninguna autoridad los incomode ( ).

En el marco del proceso penal adelantado por el atentado en el club El Nogal se escuchó la declaración de la señora Helena Zorrilla Parga, Investigadora Analista del CTI de la Fiscalía General de la Nación19 (f. 175-187 c-13). En esa diligencia, la funcionaria contó que en septiembre de 2002 conoció al señor Jaime Quiñonez Rodríguez, quien le informó sobre la existencia de un plan por parte de las FARC para secuestrar al entonces director de la Clínica Country, información que fue tramitada y judicializada.

Expuso que el 21 de enero de 2003, el informante se presentó nuevamente a su oficina y le manifestó que, por su cercanía con el grupo revolucionario, conocía al que llamaban “Javier Paz” y podía dar información para lograr la captura de “los responsables de los atentados que se venían llevando a cabo en la ciudad”, especialmente de alias “El Flaco” y alias “El Paisa”, para lo cual exigió, como recompensa, la suma de $150’000.000.

Indicó que puso en conocimiento de sus superiores lo dicho por el informante, así como la petición, y que el día 21 de enero de 2003 entrevistaron20 y grabaron al señor Quiñonez, quien suministró unos números de celular que supuestamente usaba alias “El Flaco”. En relación con la posibilidad de que, para esas fechas, se perpetraran atentados terroristas en la ciudad de Bogotá, la declarante indicó: Recuerdo algo más que me causó inquietud de la entrevista y es que Jaime indicó que el Alias “El Flaco” había (…) estado picando dinamita o explosivos, no se, yo en lo que conozco no sabía si eso podía ser posible o no, y consulté a los muchachos de explosivos que me dijeron que sí era posible, que la dinamita se picará o se despedazará, después vino lo del NOGAL, no recuerdo a los cuantos días fue que volvió JAIME a llamar o a aparecer, el caso fue que en otra conversación él indicó, si no estoy mal, a finales de febrero o marzo, no tengo clara la fecha, que eso había sido organizado por Oscar, A alias “El Paisa” y que él había viajado a San Vicente, no tengo preciso para que fecha (…).

Cuando yo le pregunté si él sabía antes de lo del atentado al NOGAL que el mismo alias El Flaco se llamaba HERMINSUL indicó que no (…). En la entrevista que me suministró [JAIME] el 21 de enero, indicó que se iba hacer un atentado contra un político, un parlamentario, pero no suministró el nombre, hasta que no le confirmarán si la información que él llevaba les interesaba (…).

De otras informaciones que él suministró esta la de que él tenía la orden de ubicar un inmueble cerca al congreso (…), por que la orden era llevar gente para que dispararán algo hacia el congreso o hacia el palacio de justicia (…). 19 Diligencia de declaración rendida el 31 de julio de 2003, ante la Fiscalía General de la Nación- Unidad Nacional contra el Terrorismo. 20 El informante fue entrevistado por funcionarios del “RIME 7” –Regional de Inteligencia Militar– y después por funcionarios del SIA del nivel central. 19 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Frente a la manera como se tramitó la información dada por el señor Jaime Quiñonez Rodríguez, manifestó desconocer “si se hubieran realizado algunas diligencias, interceptaciones o seguimientos a la fuente”.

Agregó, igualmente, que el procesamiento de lo dicho por el informante debía seguir un “conducto regular” y que, en su criterio, “si se hubiera actuado más ágilmente y hubieran puesto su experiencia y conocimiento para evaluar a la fuente el resultado hubiera sido diferente”. Por otra parte, se cuenta con la denuncia radicada ante la Fiscalía General de la Nación el 10 de febrero de 2003 por el señor Llimi Díaz Torres, ex funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.

En ese documento, el denunciante indicó que, en enero de 2003, puso en conocimiento de un “detective” la posibilidad de que las FARC realizaran actos delictivos en contra del club El Nogal y sus socios, sin que se realizara actuación alguna tendiente a mitigar o evitar el hecho (f. 150-153 c-13). La primera semana del pasado mes de enero fui citado por uno de mis informantes en una cafetería del Centro Internacional Tequendama, en esta ocasión la información se trataba de un supuesto testaferro del grupo narcoterrorista de las FARC quien hacía poco tiempo se había vinculado como socio del reconocido club el Nogal, al parecer para identificar víctimas potenciales para secuestro, extorsión y, aunque no se pensó eso en ese momento, quizás también para planear algún tipo de atentado terrorista.

Tomé algunos días para analizar la fiabilidad de la información y consultar otras fuentes y definitivamente me pareció muy creíble por lo cual lo puse de inmediato en conocimiento de un detective de quien prefiero omitir su nombre por razones propias de este tipo de procedimientos, a la fecha desconozco el procedimiento que se siguió con la información consistente en el nombre propio del supuesto testaferro, direcciones de empresas fachada, números telefónicos, fax, etc. que, a mi modo de ver, podrían haber contribuido a evitar la tragedia que en este momento enluta a toda la Nación colombiana( ).

Frente a las labores preventivas tendientes a mitigar ataques terroristas en la ciudad de Bogotá, la Policía Nacional informó “que por parte (…) de la Policía Metropolitana de Bogotá se adelantaron algunas labores por iniciativa propia, las cuales fueron radicadas en el despacho de la Fiscalía 20 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, quien, de igual manera, ordenó realizar otras tareas, las cuales fueron evacuadas y entregadas al Despacho citado para que obraran en el proceso” (f. 134 c-13).

Asimismo, la Dirección de Investigación Criminal de esta entidad certificó que solo a partir del 2011 se comenzó seguir de manera diaria los sitios web utilizados por las FARC y las AUC, y que entre los años “2002 y 2003 no existían procesos de control para el monitoreo de los sitios web antes mencionados” (f. 78 c-3). 20 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Se cuenta, igualmente, con la respuesta dada por la Fiscalía General de la Nación al cuestionario elevado por la parte actora en la demanda, de la cual se destaca (f. 173-276 c-3): - No es competencia de la Fiscalía General de la Nación realizar control a las páginas de Internet de las FARC y las AUC, ni tampoco se tiene conocimiento sobre qué Entidad del Estado se encargue de dicha labor.

(…) - No se tiene conocimiento sobre informes o investigación penal alguna relacionada con la publicación del comunicado del 23 de diciembre de 2002, emitido por el estado mayor central de las FARC en una página de Internet, del cual además se desconoce su contenido. - Se revisó la base de datos del Sistema de Información Judicial de la Fiscalía "SIJUF" de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, para determinar las investigaciones adelantadas por actos terroristas cometidos por las FARC durante enero de 2002 y diciembre de 2003 en la ciudad de Bogotá, encontrándose los siguientes registros: Radicado 59.135 - 10/12/02.

Atentado terrorista perpetrado en la avenida Boyacá con calle 52, frente al CAI del Barrio Normandía. Radicado 58.559 - 22/10/02. Carro bomba puesto en el lavadero de carros ubicado frente a las instalaciones de la SIJIN MEBOG. Radicado 58.705 - 09/04/02. Petardo colocado frente a la entrada del parqueadero ubicado en la carrera 17 con calle 19.

Radicado 59.000 - 15/08/02. Libro bomba enviado al entonces Fiscal General de la Nación. Radicado 59.371 - 13/12/02. Explosión ocurrida en el piso 30 de las residencias del Hotel Tequendama por un maletín bomba. Radicado 59.535 — 07/02/2003. Explosión de un carro bomba al interior de las instalaciones del Club el Nogal. Radicado 57.714 - 07/08/02.

Morteros lanzados en contra de las instalaciones del Palacio de Nariño y de la Escuela Militar de Cadetes del Ejército, desde el Barrio Santa Isabel y otros desde el barrio Pontevedra, el día de la posesión del Doctor URIBE VÉLEZ, como presidente de Colombia. Radicado 61.668 - 08/10/03. Explosión de un carro bomba en inmediaciones del Centro Comercial San Andresito de la 38.

Radicado 61.868 - 15/09/03. Atentado con granadas perpetrado en contra de los locales comerciales de nombres BOGOTÁ BEER COMPANY y PALOS DE MOGUER, en la Zona Rosa de Bogotá. Radicado 61.722 - 22/10/03, Explosión de un carro bomba en la zona comercial del barrio Restrepo. - No se tiene conocimiento de otras entidades Estatales que hubieren adelantado investigaciones por los actos terroristas ocurridos entre enero de 2002 y diciembre de 2003 en la ciudad de Bogotá. 21 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa En igual sentido, obra en el plenario la respuesta dada por el DAS relacionada con la posibilidad de advertir el atentado (f. 120-127 c-pruebas No. 13): - [Certificar] (…) las investigaciones que hayan realizado con ocasión de los problemas de orden público que venían azotando a la ciudad de Bogotá desde enero de 2002 y hasta diciembre de 2003.

R. Para el periodo señalado el DAS adelantó investigaciones relacionadas con los delitos de tráfico de armas y explosivos, rebelión, concierto para delinquir y terrorismo, entre otros. Estas permitieron vincular y judicializar a organizaciones delincuenciales y controlar algunos de sus miembros, en especial milicias de las FARC, que de acuerdo con las informaciones fungían como expertos en explosivos.

Como autoridad de Policía Judicial y en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, el DAS judicializó las investigaciones cuyos despachos y radicados son los siguientes: 1. Fiscalía 37 Especializada contra el Terrorismo Bogotá, proceso 54209, de febrero de 2002. 2. Fiscalía 10 Especializada contra el Terrorismo Bogotá, proceso 55257 de febrero 2002. 3.

Fiscalía 18 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, proceso 56376, de marzo de 2002. 4. Fiscalía 238 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, proceso 60051, de marzo de 2002. 5. Fiscalía 22 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, proceso 56284, de marzo de 2002. 6. Fiscalía 238 Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, proceso 62051, de marzo de 2002. 7.

Fiscalía 266 Seccional Unidad Seguridad Pública Bogotá, proceso 61636 de abril 2002. 8. Fiscalía 110 Bogotá, proceso 616536, de abril de 2002. 9. Fiscalía 21 Especializada contra el Terrorismo Bogotá, proceso 55413, de abril de 2002. 11. Fiscalía 10 Especializada contra el Terrorismo Bogotá, proceso 57989, de septiembre 2002. 12. Fiscalía 110 de Bogotá, proceso 672364, de enero del 2003. 13.

Fiscalía Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, proceso 59773, marzo de 2003. 14. Fiscalía 304 Seccional delegada ante el DAS Bogotá, proceso 60584, de junio de 2003. 15. Fiscalía 13 Especializada contra el Terrorismo Bogotá, proceso 60645, de junio de 2003. 16. Fiscalía 242 Seccional delegada para los delitos contra la libertad individual y otras garantías de Bogotá, proceso 70230, de julio de 2003. 17.

Fiscalía 277 Seccional URI de Bogotá, proceso 38089, de septiembre 2003. 18. Fiscalía Especializada contra el Terrorismo de Bogotá, proceso 61365, de septiembre 2003. 19. Fiscalía Especializada contra el Terrorismo Bogotá, proceso 61159, de noviembre de 2003. 20. Fiscalía 110 delegada ante el DAS, proceso 67174, de noviembre de 2003. - Informe sobre las actividades que realiza, o de las que tiene conocimiento que llevan a cabo otras entidades del Estado, para controlar las páginas de 22 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Internet de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC).

R. La Subdirección de Análisis de la Dirección General de Inteligencia manifestó lo siguiente: "Las actividades que se realizan se circunscriben a la consulta de las páginas de Internet que suelen utilizar tanto las FARC como las AUC, para realizar pronunciamientos públicos”. La Dirección General Operativa no adelantó actividades investigativas tendientes a controlar las páginas de Internet señaladas, ni tampoco recibió orden de autoridad judicial en tal sentido.

En lo relativo a otras entidades del Estado se desconoce que actividades realizan en torno a este tema. - Original o copia auténtica de los informes o investigaciones que con ocasión de la vigilancia de las páginas de Internet de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), se hayan desarrollado desde enero de 2002 y hasta diciembre de 2003.

R. Para el caso de la Dirección General de Inteligencia, la información que de allí se extracta es utilizada como medio de confrontación y para enriquecer o complementar apreciaciones estratégicas y de orden público. Con ocasión de la vigilancia de estas páginas la Dirección General Operativa no adelantó investigaciones. - Original o copia auténtica de los informes o investigaciones que se hayan realizado con ocasión de la publicación del comunicado del 23 de diciembre de 2002, emitido por el estado mayor central de las FARC y colgado en Internet (…).

La Subdirección de Análisis, en oficio DGIN.SANA.GIDR. No 274593, manifestó lo siguiente: "Es de señalar que, con referencia a este comunicado en particular no se realizaron trabajos estratégicos debido a que, al someterlo al proceso analítico de la información, los elementos de información obtenidos no dejaron entrever posibles acciones terroristas que afectan el orden público, ya que son directrices de carácter general".

Con ocasión de la publicación del comunicado de las FARC colgado en la página de Internet, la Dirección General Operativa no adelantó investigaciones ni judicializaciones. (…) - Informe si tenía conocimiento de la existencia de amenazas o indicios del atentado en contra del Club el Nogal de Bogotá, para los años 2002 a 2003.

R. El DAS no conoció por ningún medio sobre la existencia de amenazas o indicios del atentado en contra del Club El Nogal de Bogotá para los años 2002 a 2003. - Informe si tenía conocimiento de otras entidades del Estado que tuvieran información sobre la existencia de amenazas o indicios de atentado en contra del Club El Nogal de Bogotá, para los años 2002 a 2003.

R. El DAS no tenía conocimiento si otras entidades del estado manejaron información sobre la existencia de amenazas o indicios de atentado en contra del Club El Nogal de Bogotá para los años 2002 a 2003. 23 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa De igual forma, frente a la posibilidad de prevenir el ingreso de un cargamento de más de 200 Kilos de “anfo”21 a una estructura como la del club El Nogal, el peritaje realizado por la división de Explosivos del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- concluyó (f. 138-140 c-pruebas No. 13): De acuerdo con las pruebas realizadas, una persona que labora en seguridad de instalaciones, para lo cual es posible que haya recibido una preparación previa, la inclinación de atrás hacia delante del vehículo es bastante notoria al momento de realizarse su revisión ( ) y si un semoviente canino está adecuadamente entrenado en la detección de explosivos, sí puede detectar y localizar esa cantidad de explosivo.

Igualmente podemos apreciar (…) que cuando se aplican correctamente las medidas de seguridad a instalaciones y la revisión de vehículos por personal idóneo y complementado con el servicio de semovientes caninos correctamente entrenados y especializados en la detección de explosivos, se pueden minimizar y contrarrestar actos terroristas contra objetivos específicos.

En el marco de este proceso se escuchó la declaración de la señora Luke Pujana Angoitia, representante legal del club El Nogal, quien, además de explicar que la seguridad de la corporación era manejada por terceros contratistas altamente capacitados, indicó (f. 83-85 c-pruebas No. 13): PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si el club El Nogal tuvo conocimiento de algún aviso o advertencia proveniente del DAS, la Fiscalía o alguna otra autoridad pública con relación al atentado terrorista.

CONTESTÓ: No, el club no recibió de las autoridades ningún tipo de advertencia ni alarma frente a la realización de un posible atentado. PREGUNTADO: sírvase manifestar al Despacho si el club el nogal conoció la comunicación proveniente de la guerrilla de las FARC, realizada en diciembre de 2002, respecto a la ocurrencia de un hecho terrorista en la ciudad de Bogotá: contesto: No, el club no tuvo ningún conocimiento respecto a dicho comunicado.

PREGUNTADO: Por favor indique al despacho si las medidas de seguridad implementadas por el club El Nogal al momento de ocurrencia de los hechos contaban con el apoyo o ayuda de la Policía o el Ejército Nacional: CONTESTÓ: No, yo diría que no. Naturalmente cuando el club era visitado por personalidades normalmente envían avanzadas de seguridad, que revisan la estructura y esquema de seguridad que tiene la institución para que la visita de esas personalidades sea segura, de ahí que yo diría que más bien recibíamos era como una auditoría de los diferentes cuerpos de seguridad tanto privados como del gobierno dependiendo del visitante que fuéramos a tener (…).

Finalmente, se cuenta con los testimonios de los señores Ricardo Arango Salazar22 y Mariela Patricia Pérez, quienes, por su cercanía, familiaridad y amistad con las 21 Explosivo de alta potencia que consiste en una mezcla de nitrato de amonio y combustible derivado del petróleo. 22 El deponente es hermano de la demandante principal.

La Sala no pierde de vista que, de conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, este testimonio podría ser calificado como sospechoso, en virtud del vínculo de parentesco, pero ello no significa que su versión deba ser excluida, sino más bien que los criterios de valoración deberán ser más exigentes y rigurosos. 24 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa demandantes, dieron cuenta de los perjuicios morales y materiales que la muerte del señor Jorge Andrés Arango Garavito les causó (f. 412-419 c-pruebas No. 12). 7.2.1.

Responsabilidad del Estado por actos violentos perpetrados por terceros Tal como lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación, todo debate acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado debe resolverse con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política23, cláusula general de responsabilidad que no privilegió ningún título de imputación en específico: En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación24.

De lo expuesto se desprende que el fundamento o régimen de responsabilidad aplicable no es el mismo en todos los casos, sino que su determinación dependerá de lo que el juez encuentre probado en cada asunto, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos. Frente a los actos violentos perpetrados por terceros, eventualmente podría imputarse responsabilidad al Estado a título de falla del servicio, cuando resulte acreditado que sus agentes no cumplieron con sus deberes funcionales o convencionales.

En efecto, esta Sección del Consejo de Estado en múltiples ocasiones ha examinado casos similares, en los que si bien miembros del Estado no fueron quienes materialmente causaron el daño, sí propiciaron o permitieron con 23 Según el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21.515.

C.P. Hernán Andrade Rincón. 25 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa su acción, omisión o aquiescencia que terceras personas ajenas a la administración lo causaran25. En ausencia de falla del servicio, el Consejo de Estado se ha apoyado en el criterio de imputación de riesgo excepcional para atribuir responsabilidad al Estado por los daños causados por actos violentos perpetrados por agentes no estatales; para tal efecto, es necesario que el acto sea dirigido en contra de altos funcionarios, bienes o elementos representativos del Estado y que el fundamento de imputación, esto es, el riesgo creado por la administración, sea cierto, lícito y de naturaleza excepcional, es decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad26.

También se tiene por establecido que estos casos pueden ser analizados a la luz de la teoría del daño especial, cuando el Estado desplegó una acción legítima en cumplimiento de un deber legal y en beneficio del interés general para combatir el actuar criminal desplegado por los diferentes grupos armados, pero que ocasionó un perjuicio concreto, grave y especial, el cual es imputable al Estado, al imponer una carga especial o excesiva a un particular.

En palabras Sala Plena de la Sección Tercera27 de esta Cooperación: En conclusión, frente a los actos violentos de terceros, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado considera que el concepto de falla del servicio opera como fundamento de reparación cuando: i) en la producción del daño estuvo suficientemente presente la complicidad por acción u omisión de agentes estatales28; ii) se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello, no se las brindaron29 o las mismas fueron insuficientes o 25 La sentencia en comento cita los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 30522, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 30 de octubre de 2013, exp. 27954, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de junio de 2017, exp. 25000-23-26-000-1995-00595-01(18860), CP: Ramiro Pazos Guerrero. 28 “Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, rad. 10.140, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

También ver la sentencia del 29 de mayo de 2014 de la Subsección B, Sección Tercera, rad. 30.377, M.P, Stella Conto Díaz del Castillo, en la que se absolvió al Estado porque no se acreditó la participación de agentes de la fuerza pública en la masacre de la Vereda La Fagua, Chía, ni se probó que los miembros de la comunidad que conocieron del riesgo de la realización de homicidios selectivos en dicha vereda entablaron denuncias o puesto en conocimiento de las autoridades esta situación ni tampoco que el atentado fuera previsible”. 29 “Original de la cita: Con fundamento en ese título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sección Tercera de 11 de diciembre de 1990, rad. 5.417, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de marzo de 1991, rad. 5.595, M.P. Julio César Uribe Acosta; 19 de 26 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa tardías30, de tal manera que su omisión es objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante)31; iii) la población, blanco del ataque, no solicitó las medidas referidas; no obstante, el acto terrorista era previsible, en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento, pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y oportuna el ataque32; y iv) el Estado omitió adoptar medidas de prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por este33.

(…). Para que el acto violento causado materialmente por terceros sea imputado al Estado es menester que, según lo dicho por esta Corporación, esté dirigido contra blancos selectivos, esto es, personas o instituciones representativas del Estado, pues si el acto violento es de carácter indiscriminado cuyo objetivo es provocar, como lo es el acto de terrorismo, pánico, temor o zozobra entre la población civil, no es posible declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el riesgo excepcional.

(…) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general, pero produce al mismo tiempo un daño de naturaleza grave o anormal que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo bajo la modalidad de daño especial. agosto de 1994, rad. 9.276 y 8.222, M.P. Daniel Suárez Hernández; 2 de febrero de 1995, rad. 9.273, M.P. Juan de dios Montes; 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de dios Montes; 30 de marzo de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de dios Montes; 27 de julio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de dios Montes; 6 de octubre de 1995, rad. 9.587, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de marzo de 1996, rad. 11.038, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 29 de agosto de 1996, rad. 10.949, M.P. Daniel Suárez Hernández y 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M.P. Daniel Suárez Hernández, entre muchas otras”. 30 “Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2013, rad. 30.814, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, rad. 10.822, M.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario”. 31 “Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, rad. 20511, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Este fue el título de imputación a partir del cual se declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, rad. 9.040, M.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, rad. 9.266, M.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, rad. 9.459, M.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, rad. 10.920, M.P. Jesús María Carrillo”. 32 “Original de la cita: La sentencia del 12 de noviembre de 1993, rad. 8233, M.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander).

A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región ‘el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público’.

Ver igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1997, rad. 11.875, M.P. Daniel Suárez Hernández”. 33 “Original de la cita: 27 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 7.2.2.

Análisis del caso concreto De conformidad con las precisiones realizadas por la Sala Plena de la Sección Tercera34 en la sentencia que se acaba de citar, procede la Sala a determinar si en el sub judice se presentó alguna de las situaciones que allí se describen y que comprometen la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros.

Para tal efecto, analizará, en primer lugar, la responsabilidad subjetiva de cada una de las accionadas, pues, según la demanda, las entidades convocadas al proceso incurrieron en falla del servicio por omisión al deber de seguridad y protección por el atentado terrorista en el Club El Nogal, pues había indicios que hacían previsible el ataque. - Falla del servicio de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional El artículo 2 de la Constitución Política de 1991 señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

Ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza cuando alguna persona invoque la protección de las autoridades competentes, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervención del Estado35.

En armonía, el artículo 218 prevé que la Policía Nacional dispone que “es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 63 de 199336 dispuso que la Policía Nacional “está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su 34 Reiteradas en la sentencia SU353/20 de la Corte Constitucional, sobre el “régimen de responsabilidad del Estado respecto a la imputación jurídica de daños acaecidos en el marco de actos terroristas”. 35 Ver al respecto entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de julio 19 de 1997, Exp. 11875, C.P. Daniel Suárez; octubre 30 de 1997, Exp. 10958, C.P. Ricardo Hoyos; 14 de febrero de 2002, Exp. 13253 y marzo 10 de 2005, Exp. 14395, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 36 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional (…). 28 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, y el artículo 19 de la misma norma estableció sus funciones, así: Funciones generales: La Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas y ejercer, de manera permanente, las funciones de: Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones: educativa, a través de orientación a la comunidad en el respecto a la ley; preventiva, de la comisión de hechos punibles; de solidaridad entre la Policía y la comunidad; de atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.

En criterio de la Sala, en el plenario no se encuentra demostrada la falla en el servicio que se le imputa a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, comoquiera que no obra prueba alguna que evidencie que la entidad conocía de manera previa la intención de ejecución del atentado, así como que hubiera omitido adoptar medidas de seguridad y protección en favor del club y sus visitantes para antes del atentado terrorista del 7 de febrero de 2003; inclusive, nótese que, según lo certificado por la entidad, previo a los hechos, “la Policía Metropolitana de Bogotá adelant[ó] algunas labores por iniciativa propia, las cuales fueron radicadas en el despacho de la Fiscalía 20 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, quien, de igual manera, ordenó realizar otras tareas, las cuales fueron evacuadas y entregadas al Despacho”, sin que tales actuaciones hubieran permitido prevenir el ataque.

Tampoco obran medios de prueba indirectos que le permitan a la Sala concluir de manera indiciaria que la Policía Nacional conocía de amenazas en contra del club social para los años 2002 y 2003. Si bien en el comunicado denominado “saludo de año nuevo” del 23 de diciembre de 2003, las FARC realizaron una serie de críticas en contra del gobierno de turno y mencionaron “los clubes del Norte de Bogotá”, este documento, como se certificó en el proceso, no revelaba la existencia de posibles ataques en contra de alguna institución pública o privada, pues “los elementos de información obtenidos no dejaron entrever posibles acciones terroristas (…), ya que son directrices de carácter general”. 29 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa De igual manera, no se acreditó que el club o alguno de sus socios hubieran solicitado medidas especiales de protección ante la existencia de un inminente peligro, lo que evidencia que el ataque, que por su naturaleza está revestida del factor sorpresa, no solo le era imprevisible a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, sino también a la corporación privada, la cual, vale la pena destacar, tenía a su cargo la seguridad y protección de los socios y visitantes37.

La Sala tampoco desconoce la grave situación de orden público que atravesaba el país y la ciudad de Bogotá para la época de los hechos. En efecto, mediante el Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, el gobierno declaró el estado de conmoción interior en todo el territorio nacional38, con el fin de lograr la “estabilidad institucional, restablecer el orden constitucional, la integridad del territorio nacional y la protección de la población civil” afectada por acciones de grupos criminales.

Para ello se dispuso, entre otras cosas, que la “Policía Nacional [haría] presencia permanente en los municipios integrantes de las Zonas delimitadas por el presente decreto”. El hecho de que para esa época el país estuviera siendo víctima de una oleada criminal por parte de grupos armados, no significaba que la entidad estuviera en la posibilidad real de prevenir el atentado en cuestión, máxime cuando su capacidad de fuerza se encontraba esparcida de manera estratégica en todas las zonas del país afectadas por la violencia, en virtud del estado de conmoción interior.

Frente a este punto, la Sala destaca que el deber de “proteger a todas las personas residentes en Colombia” no es absoluto y, por tanto, en estos casos, la configuración de la falla del servicio encuentra su límite en los recursos materiales y humanos de que disponen las autoridades para disuadir y garantizar la seguridad e integridad.

Así las cosas, la falla del servicio alegada por los demandantes quedó desvirtuada, pues no solo se demostró que la entidad no conocía de amenazas en contra del club el Nogal, sino que previo a los hechos adelantó labores de policía que fueron puestas en conocimiento de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, sin que fuera posible anticipar o prevenir la ocurrencia del evento causante del daño. 37 Así se desprende de la declaración de la señora Luke Pujana Angoitia, gerente del club El Nogal, quien, por una parte, afirmó no conocer de la posibilidad del atentado y, por la otra, explicó que la seguridad de la corporación era manejada por terceros contratistas altamente capacitados, lo cual encuentra respaldo en los contratos de prestación de servicios allegados al plenario. 38 Prorrogado mediante el Decreto 2555 de 2002 por 90 días más, contados a partir del 9 de noviembre de 2002. 30 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa - Falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación El artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía General de la Nación está en la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.

Esa misma norma también dispone que, en ejercicio de sus funciones, la entidad deberá, entre otras cosas, “velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal (…). Como se vio, además de la función de investigación y acusación del Estado, corresponde a la Fiscalía General garantizar la protección de la vida e integridad de las víctimas, testigos y demás intervinientes del proceso penal en su colaboración con la administración de justicia. En efecto, la Ley 418 de 199739, en el artículo 67, puso a cargo de la Fiscalía General de la Nación el “Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes y Funcionarios de la Fiscalía”, con el fin de otorgarles protección especial y asistencia social “cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal”.

Por su parte, el artículo 70 de esa misma ley dispuso que el “funcionario judicial que adelanta la actuación, cualquier otro servidor público, o directamente el propio interesado, podrán solicitar a la Oficina de Protección de Víctimas y Testigos la vinculación de una persona determinada al Programa”, y que tal petición sería tramitada de conformidad con el procedimiento que estableciera el Fiscal General mediante resolución. El programa de protección a cargo de la Fiscalía General de la Nación fue regulado, en su momento, por las Resoluciones 0-2700 de 1996 y 0-0425 de 200740.

Luego, la Resolución 0-5101 de 200841, estableció que podían ser beneficiarios del 39 “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones-, dispuso la creación del “Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía”. 40 Derogadas por la Resolución 0-5101 de 2008, que a su vez fue derogada por la resolución 0-1006 de 2016. 41 “Por medio de la cual se reglamenta el Programa de Protección y Asistencia a Testigos, Víctimas e intervinientes en el proceso penal de la Fiscalía General de la Nación”. 31 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa programa “las víctimas, testigos, intervinientes en el proceso penal (…) cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, siempre que el riesgo sea calificado como extraordinario o extremo”.

En definitiva, es obligación de la Fiscalía General de la Nación velar por la protección de las víctimas, los testigos, los jurados y los demás intervinientes del proceso penal, siempre que se constate que, con ocasión del proceso penal en el que participan, se puso en riesgo su vida o su integridad. Como se vio, las funciones de seguridad y protección radicadas en cabeza de la Fiscalía General de la Nación son limitadas, y, en este caso, la Sala no encuentra que la víctima o alguno de los socios del club hubieran hecho parte del programa de protección a su cargo, para que esta hubiera adoptado medidas especiales.

Por el contrario, se evidencia el cabal cumplimiento de su función principal, esto es, la de “adelantar el ejercicio de la acción penal”, pues con las pruebas allegadas se acreditó que, una vez perpetrado el atentado, inició la investigación, capturó y acusó a los responsables del ataque, quienes, finalmente, resultaron condenados en sentencia del 28 de noviembre de 2008.

En ese orden de ideas, la Sala, en atención a lo probado, no evidencia por parte de la Fiscalía General de la Nación una desatención de los contenidos constitucionales y legales a su cargo, máxime cuando su obligación de seguridad y protección se encuentra absolutamente limitada a la de “velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal (…)”.

No obstante lo anterior, a pesar de no tener en su cabeza la obligación de seguridad y mantenimiento del orden público del país, podría ocurrir que, en desarrollo de sus funciones como ente investigador, conozca de circunstancias especiales que pongan en riesgo a la comunidad y, por ello, le corresponde, además de iniciar con las pesquisas, dar aviso a las autoridades para que, de manera mancomunada, logren anticipar o prevenir la ocurrencia del evento criminal.

En la demanda y el recurso de apelación, la parte actora afirmó que la Fiscalía General de la Nación conoció de las amenazas en contra del club El Nogal, pues, para esa época, las FARC venían perpetrando de manera sistemática atentados similares y había proferido a través de su portal web “amenazas” en contra de los 32 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa clubes sociales del norte de Bogotá. Además, con el testimonio de la señora Helena Zorrilla Praga, investigadora analista del CTI de la Fiscalía, se demostró que esta entidad conocía de la posibilidad de la realización de un atentado de gran magnitud en la ciudad de Bogotá, sin que se hubiera desplegado acción alguna tendiente a evitar el hecho.

En los términos fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera42, la previsibilidad del daño “constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público), sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida”.

En ese orden de ideas, el hecho de que para ese momento los grupos armados hubieran desplegado un plan de ataque en todo el país, no hacía previsible para el Estado un atentado como el del club El Nogal, pues, lastimosamente, el quebrantamiento del orden público de aquella época resultaba ser una realidad que no sobrepasaba la situación de violencia ordinaria vivida y, por tanto, en este caso, no es dable derivar la previsibilidad del hecho en cuestión a partir del contexto de violencia. Tampoco es posible concluir que la Fiscalía General de la Nación estaba en la capacidad de prever el hecho a partir del comunicado divulgado en internet por las FARC el 23 de diciembre de 2003, pues, como se certificó, la entidad no conoció de la nota publicada por el grupo armado, dado que no es de su “competencia (…) realizar control a las páginas de Internet de las FARC y las AUC”.

Además, como lo advirtió el DAS, dicha declaración, además de ser una crítica, no dejaba “entrever” la materialización de posibles acciones terroristas. En relación con el testimonio rendido por la señora Helena Zorrilla Praga, investigadora analista del CTI de la Fiscalía, la Sala encuentra que esta deponente contó: (i) que un informante se acercó a su oficina el 21 de enero de 2003 y, a cambio de una recompensa, ofreció dar información para lograr la captura de los responsables de los atentados que se venían llevando a cabo en la ciudad;

(ii) que le informó que se planeaba atentar contra figuras políticas y, para ello, se pretendía 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de junio de 2017, exp. 25000-23-26-000-1995-00595-01(18860), CP: Ramiro Pazos Guerrero. 33 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa “disparar algo hacia el congreso o el palacio de justicia” y (iii) que, para esas fechas, alias “El Flaco” había estado picando dinamita o explosivos y que, posteriormente, pasó lo del club El Nogal.

Frente a su percepción personal de lo dicho por el informante, la investigadora manifestó desconocer el trámite que se le imprimió a lo indicado por aquel, y que, en su criterio, “si se hubiera actuado más ágilmente y hubieran puesto su experiencia y conocimiento para evaluar a la fuente el resultado hubiera sido diferente”. Para la Sala lo manifestado por la investigadora del CTI da cuenta de la intención de las FARC de planear y poner en marcha ofensivas terroristas en el área urbana, sin que esa información potencialmente le hubiese permitido a la administración determinar por anticipado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se concretó el atentado en el club El Nogal; y si bien en su declaración la funcionaria afirmó que de haberse actuado de manera más ágil el “resultado hubiera sido diferente”, lo cierto es que se trata de una suposición que parte de una percepción subjetiva de la información, aseveración de la cual no es posible derivar la previsibilidad del atentado.

Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala descarta, igualmente, la falla del servicio atribuida a la Fiscalía General de la Nación. - Falla del servicio del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- El decreto 2110 de 1992, dispuso que el DAS tendría como “objetivos suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la Ley”.

Mediante el Decreto 218 de 2000, vigente para la época de los hechos, se modificó la estructura del DAS, y, en el artículo 3, se señaló que la entidad cumpliría, entre otras, las siguientes funciones: 1. Producir la Inteligencia de Estado que requiere el Gobierno Nacional para garantizar la seguridad nacional interna y externa del Estado colombiano. 34 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa 2.

Obtener y procesar información en los ámbitos nacional e internacional, sobre asuntos relacionados con la seguridad nacional, con el fin de producir inteligencia de Estado, para apoyar al Presidente de la República en la formulación de políticas y la toma de decisiones. (…) 6. Dirigir la actividad de inteligencia estratégica de Estado en el ámbito nacional. 7.

Coordinar el intercambio de información con otros organismos de inteligencia y seguridad, nacionales e internacionales. 8. Adelantar acciones de contrainteligencia tendientes a proteger los intereses del Estado, frente a actividades hostiles de origen interno o externo. (…) 12. Ejercer funciones de Policía Judicial, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, para investigaciones de carácter criminal, relacionadas con la naturaleza y finalidad institucionales.

(…) 15. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República. Parágrafo. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de las enumeradas en el numeral 15 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección (…).

Así pues, en caso de existir omisión en el cumplimiento de las funciones antes relacionadas y, por tanto, en el deber de protección y seguridad que, para ese entonces, le asistía al DAS, la administración se hace responsable de los daños antijurídicos que se ocasionen por la actuación criminal desplegada por terceras personas. Frente a la responsabilidad del DAS en el caso concreto, no se encontró que ésta hubiera incurrido en una falla del servicio, pues, además de que cumplió con las funciones a su cargo, no se probó que hubiera tenido conocimiento de la posibilidad de un atentado en las instalaciones del club El Nogal.

En primer lugar, se tiene que, como ente encargado de “producir la inteligencia de Estado”, analizó el comunicado divulgado por el Secretariado del Estado Mayor Central de las FARC el 23 de diciembre de 2003, en el que se hizo mención a los clubes sociales del norte de Bogotá, para lo cual indicó que “la información que de 35 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa allí se extracta es utilizada como medio de confrontación y para enriquecer o complementar apreciaciones estratégicas y de orden público” y, con base en ese trabajo, concluyó que “los elementos de información obtenidos no dejaron entrever posibles acciones terroristas que afectan el orden público, ya que son directrices de carácter general".

De igual forma, se evidencia que entre 2002 y 2003, el DAS, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, inició veinte investigaciones relacionadas con los delitos de tráfico de armas y explosivos, rebelión, concierto para delinquir, terrorismo, entre otros, según da cuenta la respuesta dada por el DAS al cuestionario elevado por la parte actora en la demanda.

Tampoco se probó que para el día del atentado, el club El Nogal hubiera sido visitado por altos funcionarios del Estado, como para que el DAS, en atención a su función de “brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Ministros y ex Presidentes”, hubiera tomado medidas especiales de protección en ese lugar. Ahora, obra en el expediente la denuncia radicada por el señor Llimi Díaz Torres, ex funcionario del DAS, quien, según su dicho, en enero de 2003, puso en conocimiento de un “detective”, cuyo nombre no proporcionó, la posibilidad de que las FARC realizaran actos delictivos en contra del club El Nogal y sus socios; sin embargo, la Sala no puede derivar de esas afirmaciones que la entidad tenía conocimiento del atentado que se planeaba en contra del club social, pues se trata de un documento privado que fue radicado de manera posterior al hecho y sin ningún respaldo probatorio, pues ni ante la fiscalía, ni en este proceso, se probó que lo indicado en la denuncia era cierto y que efectivamente un funcionario del DAS recibió́ esa información, en los términos descritos por el denunciante.

Por último, se destaca lo certificado en este proceso, según el cual “El DAS no conoció por ningún medio sobre la existencia de amenazas o indicios del atentado en contra del Club El Nogal de Bogotá para los años 2002 a 2003”, ni recibió solicitudes especiales de protección, todo lo cual le permite a la Sala tener por desvirtuada la falla del servicio alegada por los demandantes frente a esta entidad. - De la responsabilidad del Estado con fundamento en el riesgo excepcional Descartada la configuración de una falla del servicio en cabeza de las demandadas, es necesario, en virtud del objeto de la apelación, analizar si hay lugar a declarar la 36 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en este criterio de imputación. En este caso se encuentra acreditado que el ataque terrorista estuvo dirigido en contra del club El Nogal.

Según la demanda, ese lugar era usado como sitio de reunión por “personajes importantes del gobierno de un alto perfil político y militar” y, bajo ese supuesto, se solicitó que se declarara la responsabilidad de las accionadas con fundamento en el riesgo excepcional, pues, en su criterio, fue la presencia de los funcionarios en ese lugar lo que causó los daños que hoy reclaman.

Como se advirtió párrafos atrás, para que resulte procedente atribuirle responsabilidad al Estado bajo este título de imputación, es necesario que el acto terrorista esté dirigido contra blancos selectivos representativos del Estado, pues si el atentado es de carácter indiscriminado, cuyo objetivo es provocar pánico, temor o zozobra entre la población civil, no es posible declarar la responsabilidad con fundamento en el riesgo excepcional.

La Sala no encuentra que, en este caso, el acto violento causado materialmente por un tercero le sea imputable al Estado, pues, por una parte, el mismo estuvo dirigido en contra de una estructura en la que funcionaba un club social de naturaleza privada y, por la otra, no estuvo orientado a atacar a un personaje representativo de la cúpula estatal.

Si bien, se sabe que el señor Fernando Londoño Hoyos, entonces Ministro del Interior y de Justicia en 2002 y 2003, era socio del Club El Nogal desde abril de 1995 y fue presidente de su junta directiva hasta el 6 de agosto de 2002, y que la ex Ministra de Defensa, Martha Lucía Ramírez, se hospedó en el club el Nogal entre el 17 y 19 de octubre, el 21 y 25 de octubre y el 28 y 2 de noviembre de 2002, lo cierto es que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre con certeza que el objetivo del ataque terrorista eran estas dos personalidades, pues ni siquiera está acreditada su presencia -ni la de otros funcionarios- en el club el día de los hechos.

A juicio de la Sala, el acto terrorista tuvo un blanco indiscriminado, pues no fue dirigido específicamente contra un alto funcionario, bien o elemento representativo del Estado, prueba de ello es que, precisamente, la relación de personas lesionadas o fallecidas sólo da cuenta de víctimas civiles. 37 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa A pesar de que en este caso quedó probada la consumación del acto violento, así como la configuración del daño, este no es imputable jurídicamente, desde el punto de vista del riesgo excepcional, a la administración, porque se trató de un ataque indiscriminado en contra de la población civil y no estuvo dirigido contra un objetivo claramente identificable como Estatal, lo que implica que no se materializó un riesgo de naturaleza excepcional creado conscientemente por el Estado. - De la responsabilidad del Estado con fundamento en el daño especial Finalmente, siendo también motivo de impugnación el asunto concerniente a la condena del Estado a título de daño especial por actos de terrorismo provenientes de terceros, la Sala analizará, igualmente, si resulta procedente atribuirle responsabilidad al Estado bajo ese título de imputación. Para la procedencia de este criterio de atribución, es necesario que el Estado despliegue, en cumplimiento de un deber legal y en beneficio del interés general, una acción legítima que, a su vez, ocasionó un perjuicio concreto, grave y especial, que rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas.

La Sala descarta la configuración de la responsabilidad del Estado bajo este título de imputación, pues, como ha quedado demostrado a lo largo del proceso, el daño alegado no ocurrió como consecuencia de una intervención positiva, legítima y lícita de la administración, lo que le permite a la Sala despachar de manera desfavorable este argumento de la apelación. - El hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad La jurisprudencia ha considerado que, para que se configure alguna de las causales de exoneración de responsabilidad como son la fuerza mayor y el hecho exclusivo y determinante de un tercero, se requiere la concurrencia de tres elementos: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad y iii) su exterioridad respecto de la demandada43.

Además, en punto de la segunda, es necesario que también se pruebe que la conducta del tercero constituyó la causa exclusiva del daño. Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ⎯activo u omisivo⎯ de 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, exp. 19067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 38 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa la víctima o un tercero tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de un tercero tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por el tercero sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación del tercero44.

Así mismo, cabe precisar que a quien corresponde acreditar la presencia de la excepción del hecho exclusivo y determinante de un tercero es al extremo demandado en virtud de la regla del onus probandi o carga estática de la prueba, contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Para la Sala es claro que el ataque perpetrado en contra de las instalaciones del club El Nogal se constituyó como un evento irresistible para las demandadas, pues, como se vio, cumplieron con los deberes y obligaciones que, respectivamente, tenían a su cargo; imprevisible, porque el atentado se produjo sin que previamente hubiera mediado noticia alguna sobre amenazas, riesgos o intimidación sobre la corporación o sus socios; finalmente, se encuentra probada la exterioridad de dicha conducta delictual respecto del servicio prestado por las entidades demandadas, habida cuenta de que las autoridades no estuvieron en la capacidad de evitar ese hecho.

Por las razones expuestas, esta Sala confirmará la decisión apelada45, al considerar que el daño alegado no resulta imputable a las entidades demandadas, sino al 44 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.

Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda.

Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 45 En igual sentido, véase la sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 25000-23-26-000-2005-00440- 01(65853), CP: Guillermo Sánchez Luque. 39 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa hecho de un tercero, como también lo confirma la sentencia del 28 de noviembre de 2008, que condenó a los miembros de las FARC involucrados en el ataque por los delitos de tentativa de homicidio con fines terroristas, homicidio con fines terroristas, terrorismo y daño en bien ajeno. Por último, si bien el daño irrogado por las FARC no puede ser imputado al Estado, no quiere significar que no se considere un hecho atroz e inaceptable, en tanto que no tiene sentido alguno asesinar a población civil que no tenía incidencia ni participación en el conflicto armado.

Por ello, con la finalidad de permitir el restablecimiento de los derechos afectados a las demandantes, la Sala ordenará remitir copia del presente fallo a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, de modo que aquellas sean incluidas, si es que ya no lo están, en la ruta de atención y reparación contemplada en dicho programa46, a fin de que puedan tener acceso a los servicios asistenciales e indemnizatorios dispuestos para hacer efectivos sus derechos. 8.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de agosto de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por medio de la Secretaría de esta Sección, REMITIR copia del presente fallo a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, de 46 Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. Artículos 46, 154, 156. 40 Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00450 (49236) Actor: Catalina Arango Salazar Demandado: Nación-Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa modo que las demandantes sean incluidos, si es que ya no lo están, en el programa de atención y reparación a víctimas.

CUARTO

TERCERO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF