Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Bogotá, D.C, siete (07) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) Demandante: Flor Ángela Canaval Ardila Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Temas: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Pérdida de confianza.

Anotación de los motivos del retiro en la hoja de vida. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones y condenó en costas.

ANTECEDENTES La señora Flor Ángela Canaval Ardila instauró demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 6413 del 4 de agosto de 2015, mediante la cual el director de Cremil declaró insubsistente a la demandante en el cargo de subdirectora de defensa 1-2-1 grado 13 de la Subdirección de Prestaciones Sociales de esa entidad.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro de la misma o superior jerarquía; se condene a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta que se vincule nuevamente con los respectivos aumentos legales y en suma ajustada conforme al IPC.

Que se declare que las condenas originadas en la sentencia son compatibles con los salarios o asignaciones de retiro que devengó; se ordene la indemnización de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso; se disponga dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y se impongan costas Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución 8187 del 21 de diciembre de 2012 fue nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado subdirectora del sector defensa 1-2-1 grado 13 en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Empleo del cual tomó posesión el 21 del mismo mes y año. Que, a pesar de su destacado servicio, el 15 de julio de 2015 el director de Cremil, quien para ese momento se encontraba de vacaciones, le solicitó la renuncia o de lo contrario sería declarada insubsistente.

Que, ante dicha exigencia presentó la dimisión motivada el 17 de julio de 2015 y fue rechazada por parte del director encargado el 28 del mismo mes y año. Que mediante Resolución 6413 del 4 de agosto de 2015 fue declarada insubsistente, acto que le fue notificado en la misma fecha. Que, en su reemplazo fue nombrado el señor José Agustín Fierro Castro que no tiene la capacitación ni experiencia que posee la actora.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Que se quebrantaron los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 121, 122, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 3, 5, 26 y 40 del Decreto 2400 de 1968; 23 y 107 del Decreto 1950 de 1973; 2 (numeral 2) y 23 de la Ley 909 de 2004; 6, 8, 13 y 14 del Decreto 91 de 2007; y 44 de la Ley 1437 de 2011.

En el concepto de la violación se indicó que el acto demandado vulneró el ordenamiento superior, pues fue retirada del servicio a pesar de que su desempeño fue excelente, al punto de ser exaltada por el mismo director, pero se le desvinculó sin razón alguna. Que, no se dejó constancia en la hoja de vida de las razones. Desviación de poder, porque se le informó de forma verbal que la exigencia de la solicitud de renuncia, no era la pérdida de confianza o afectación del servicio, sino que se circunscribió a un hecho acontecido en el mes de junio de 2015 que es totalmente ajeno a la función que le fue encomendada.

Que se desmejoró el servicio en la medida en que, el servidor que fue nombrado en su reemplazo dista mucho de la capacitación y experiencia de la actora, por lo que no puede concebirse de manera razonable ni proporcional que se mejoró el servicio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 11 de abril de 2016 el Tribunal admitió la demanda y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que no se allegó prueba alguna que demuestre que la decisión de retiro tuvo razones Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distintas al mejoramiento del servicio, ni tampoco que con el nombramiento de su reemplazo se afectó el funcionamiento del mismo.

Que, dado el alcance negativo al proceso de aplicación de mandamientos judiciales, conciliaciones y autorizaciones de descuento para el mes de junio de 2015, así como la ausencia en el cumplimiento de los objetivos de manera satisfactoria, se tomó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, en virtud de la situación crítica que presentaba la Subdirección de Prestaciones Sociales para ese momento.

El 9 de febrero de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se fijó el litigio y se decretaron pruebas. En providencia del 6 de abril de 2017 se celebró audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 25 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda, al indicar que la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser retirada del servicio discrecionalmente sin necesidad de motivación, pues no era titular de algún fuero de inamovilidad.

Que la omisión de consignar en la hoja de vida, las razones que dieron lugar a su desvinculación no afectan la validez del acto demandado, porque es una circunstancia posterior y desligada a la manifestación de voluntad del nominador de declarar la insubsistencia. Que no se advierte que con la desvinculación se haya desmejorado el servicio.

Que tampoco se acreditó la desviación de poder, pues la demandante tenía la responsabilidad de dirigir y controlar cada uno de los procedimientos establecidos dentro de las funciones esenciales de la Subdirección de Prestaciones Sociales, y que su salida de la entidad, se dio como consecuencia de los llamados de atención de que fue sujeto por parte del director de Cremil con ocasión del incumplimiento de sus deberes.

Que era procedente la condena en costas, pues fue la parte vencida y la entidad demandada actuó a través de apoderado. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que se demostró que el motivo real y «oculto» fue el querer sancionarla por los hechos ocurridos en la dependencia de nómina en el mes de junio de 2015, función que no se encontraba a su cargo y, además, como una retaliación por no presentar la renuncia sin motivación, situación que también se acreditó con lo dicho por los testigos Jairo Ernesto Contreras Beltrán y Cielo Toro González.

Que no tuvo responsabilidad alguna en el inconveniente que presentó la entidad en junio del 2015 y por el cual fue declarada insubsistente, conforme se desprende del manual de funciones y de la investigación disciplinaria adelantada por tales hechos, Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la cual se le impuso sanción al servidor Rubén Gómez con suspensión del cargo, situación que fue confirmada por el testigo Jairo Ernesto Contreras Beltrán, motivo por el cual, la desvinculación estuvo lejos del mejoramiento del servicio.

Que en la sentencia apelada se le dio plena credibilidad al testimonio de la señora Sonia Carolina Mejía Narváez, sin tener en cuenta que fue tachada de falsedad y sospecha, sin que se haya resuelto dicha circunstancia, que además, su dicho es contrario a lo probado con los documentos que ella misma elaboró, tales como los indicadores de gestión y las actas del Comité de Coordinación Institucional, lo cual acredita que mintió bajo juramento pues en su declaración reconoció que no presenció actos que dieran cuenta de la supuesta pérdida de confianza.

Que, si bien desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la facultad del nominador debe estar dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad, criterios que no se atendieron, porque durante el tiempo en que estuvo vinculada, fue una destacada servidora con niveles de excelencia y contaba con la plena confianza de su superior, situación que pasó por alto el tribunal de instancia, pues: i) fue encargada en varias oportunidades de directora de Cremil y de otras dependencias como subdirectora; ii) tuvo alta calificación en la evaluación de desempeño laboral, lo que le significó felicitaciones y mención de honor; y iii) los indicadores de gestión están ubicados dentro de los niveles de excelencia. Que la persona que fue nombrada en su reemplazo, no contaba con la experiencia y capacitación que aquella poseía, en la medida en que la misma solo se limita a la actividad militar como oficial logístico y ninguna administrativa afín al cargo que entró a ejercer, por lo que la administración no persiguió el mejoramiento del servicio.

Que, no se dejó constancia de los motivos de la desvinculación como lo ordena el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, lo cual fue aceptado por la propia entidad, exigencia que no es meramente formal, sino que busca proteger el derecho de defensa, debido proceso y publicidad del empleado, afectando la validez del acto administrativo demandado, tal como lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-372 de 2012.

Que, ante su negativa de presentar una renuncia pura y simple y, por el contrario, la presentación de la dimisión de forma motivada, dio lugar a la declaratoria de insubsistencia, por lo que tal situación constituyó una verdadera presión y persecución laboral en su contra que pretendió alterar el interés público del mejoramiento del servicio por el interés individual, con el cual se buscó nombrar a la persona que quería el director de Cremil.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 21 de junio de 2018 se admitió el recurso de apelación y el 3 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y Cremil solicitó se confirme la sentencia de primera instancia al insistir en los razonamientos indicados en la contestación de la demanda.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Ministerio Público guardó silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa. Advierte la Sala que ninguna manifestación se efectuará sobre la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, a saber, subdirectora del sector defensa 1-2-1 grado 13 de la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la medida que no se discute que es de libre nombramiento y remoción. En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponderá determinar si el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora desbordó la proporcionalidad y razonabilidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley, al expedirse presuntamente bajo desviación de poder.

Igualmente, si i) con la designación de su reemplazo se desmejoró el servicio; y ii) se desconoció la aplicación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Del retiro del servicio por insubsistencia de nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción El artículo 38, numeral 9, literal b) del Decreto Ley 1792 de 20001, señala que el retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva entre otras, a la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce en los siguientes casos: «[…] 9.

Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en los siguientes eventos: […] b) Derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleados de libre nombramiento y remoción». La Sección Segunda de esta Corporación2 respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, ha sostenido que: «[…] para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, […]».

(Se destaca). A pesar de lo señalado por la norma, la jurisprudencia constitucional3 indicó que dicha facultad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, estableciendo como límites para su ejercicio los siguientes: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. 1 «Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial». 2 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Exp. 73001-23-33- 000-2013-00447-01 (4519-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Referencia: expediente T-3.215.182. Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En similar sentido se ha pronunciado esta Corporación4 al señalar que la potestad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo dichos parámetros y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Finalmente, el artículo 44 del CPACA establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por tal motivo se advierte que el precitado artículo busca evitar la arbitrariedad, pues materializa la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional del acto administrativo discrecional a partir de las nociones de causa y fin del acto administrativo.

De la desviación de poder Esta causal está referida a la «[…] intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos5..

Como lo ha precisado la doctrina, si bien el acto fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico6. Entonces, este vicio de anulabilidad tiene como finalidad atender un propósito particular, personal o arbitrario. En tal sentido, para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, según la regla general contenida en el artículo 167 del CGP.

Resolución al caso concreto La señora Flor Ángela Canaval Ardila fue nombrada a través de la Resolución 8187 del 21 de diciembre de 2012, en el cargo de subdirectora del sector defensa 1-2-1, grado 13 de la Subdirección de Prestaciones Sociales de Cremil7 y tomó posesión de dicho empleo el 27 del mismo mes y año8. Por Resolución 6413 del 4 de agosto de 2015, el director general de la entidad declaró insubsistente9.

Se advierte que no contiene motivación respecto de los 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 15 de febrero de 2018. Exp. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16) y del 21 de marzo de 2022. Exp. 76001- 23-33-000-2013-00938-01 (4632-2019). C.P. William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Exp. 13001-23-31- 000-2007-00052-01(0105-12). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 7 Folio 8, ibid. 8 Folio 10, ibid. 9 Folio 6 del cuaderno físico principal.

Se destaca que tiene múltiple foliatura. Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó que era en uso de las atribuciones legales. De acuerdo con el análisis realizado, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto de insubsistencia no debía contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general.

Inclusive, dicha potestad podía ejercerse ante la pérdida de confianza por parte del nominador, pues esa clase de empleos revisten especiales responsabilidades y profundas implicaciones al momento de tomar decisiones, por lo que debe existir coordinación y el mejor entendimiento posible entre los funcionarios del más alto nivel. En efecto, la Corte Constitucional ha explicado que «siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público».10 Para la Sala no se demostró como lo afirma la demandante, que el acto de retiro obedeció a una retaliación o sanción por lo ocurrido en el área de nómina en el mes de junio de 2015, pues lo cierto es que no se puede desconocer que existió un hecho de relevancia para el nominador que conllevó la pérdida de confianza en dicha empleada como fue, el pago inferior a sus afiliados y usuarios por valor de $151.127.357 por concepto de embargos; así como un mayor pago por esa misma suma a otros, tal como se indicó en el informe de auditoría realizado en el mes de julio de 2015 por el auditor general del sector defensa11.

A pesar de que se señala que lo ocurrido no era de su competencia, de acuerdo con la Resolución 2699 del 27 de octubre de 200812 que adoptó el manual de funciones y competencias laborales de la entidad, tenía atribuida, entre otras, las funciones de: - «7. Dirigir y controlar el registro de las novedades mensuales que afecten la nómina de titulares de asignación de retiro y beneficiarios de pensión. - 8.

Dirigir y garantizar la aplicación de los descuentos sobre las asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios, a los que esté obligada la entidad, de conformidad con la normatividad que regule la materia. - 9. Velar porque el trámite de embargos decretados por las autoridades judiciales competentes, de acuerdo con las disposiciones legales. - Dirigir y controlar la liquidación e inclusión de nómina los valores que no han sido cobrados oportunamente, previa revisión del expediente administrativo y la documentación necesaria».

Igualmente, en los anexos de la Resolución 10237 del 12 de diciembre de 201413 que ajustó el mencionado manual, se logra evidenciar que dentro de las atribuciones establecidas en el área de Subdirección de Prestaciones Sociales de Cremil, el procedimiento misional de «pagos de asignaciones de retiro y sustitución pensional 10 Sentencia T-686 de 2014.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Folios 293 a 313, ibid. 12 Folios 11 y 12, ibid. 13 Folios 436 y 464, ibid. Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co – Subdirección de Prestaciones Sociales – Nómina Embargos y Acreedores», tenía dentro de sus actividades principales las de: - «5.

Coordinar y evaluar la aplicación, trámite, cuadre, y pago de embargos y demás mandatos judiciales se (sic) efectúe de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. - 10. Participar en el control y en el buen funcionamiento de los descuentos efectuados en nómina sobre las asignaciones de retiro de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares a través de Códigos de descuento autorizados».

En este sentido, si bien quien fue sancionado disciplinariamente14 por estos hechos fue el servidor Rubén Darío Gómez Hernández en su calidad de empleado del Grupo de Nóminas, Embargos y Acreedores, lo cierto es que dicha dependencia hacía parte de la Subdirección de Prestaciones Sociales que dirigía la demandante, por lo que tenía la labor de gestionar el área, controlarla y supervisarla y, como directiva de aquella, era responsable de la afectación del servicio que se dio para ese momento.

Esta pérdida de confianza también la señaló la testigo Sonia Carolina Mejía Narváez15, quien en su calidad de jefe de la Oficina Asesora de Planeación de Cremil desde el año 2011, señaló que la salida de la demandante se dio porque «nuestros cargos de manejo y confianza es que con los procesos que ella tenía a su cargo y con ese reiterado llamamiento por parte de la oficina de control interno pues fue la pérdida de la confianza que depositó el director general como persona y como subdirectora de prestaciones sociales».

En cuanto al reproche en el recurso de apelación de que se le dio total credibilidad al dicho, sin darle trámite a la tacha presentada, que en efecto omitió el tribunal de primera instancia, lo cierto es que, tal como lo ha señalado esta Sección16, la manifestación que se realice en relación con la duda en la imparcialidad del testigo, no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente, objetiva y confrontarla con el material probatorio restante.

En este sentido, en una valoración amplia y conjunta de las pruebas, se advierte que el cargo que desempeñaba la demandante era el de subdirectora del sector defensa 1-2-1 grado 13, de manera que, el referente que gobierna la provisión y el retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la política institucional que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de la entidad hacia el mismo propósito.

Por ello, el componente de confianza para un empleado en un cargo como el ocupado por la actora es de total importancia, por lo que, al resquebrajarse, bien podía ser separada del empleo, pues en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones sin que suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral o profesional. 14 Folios 230 a 260 del anexo 1. 15 Minuto 1:09 a 2:12 del cd visible a folio 494 del cuaderno físico principal. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de marzo de 2022.

Exp. 25000234200020150027501 (1979-2019). C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Otro de los reproches es que fue declarado insubsistente el nombramiento porque ante la solicitud del director general, presentó previamente una renuncia motivada17, la cual fue rechazada mediante Oficio 2015-51805 del 28 de julio de 201518, sin embargo, el acto objeto de control es la declaratoria de insubsistencia y no actuaciones que antecedieron aquella, más aún cuando no fueron objeto de la litis, por ende, es dable inferir que la presunción de legalidad del acto de insubsistencia fundada en el buen servicio y la satisfacción del interés general no resulta afectada.

No es de recibo el argumento expuesto en la alzada en cuanto a que las afirmaciones de los testigos Jairo Ernesto Contreras Beltrán19 y Cielo Toro González, dan cuenta de que la desvinculación obedeció a una retaliación por no presentar la renuncia sin motivación, pues el primero de ellos sostuvo que «no le constaba que le solicitaron la renuncia porque se encontraba de vacaciones solo después le contaron que la habían declarado insubsistente».

Y la segunda, afirmó que «para la época de los hechos no hacía parte de la Subdirección de Prestaciones Sociales sino de la Oficina Asesora Jurídica», por lo que ninguno de ellos tuvo conocimiento directo de la alegada represalia. En todo caso, se reitera que la situación descrita por la demandante en cuanto a que la dimisión motivada de forma previa no fue aceptada, no es una cuestión de análisis en el presente asunto, en la medida en que se trata de una actuación previa a la expedición del acto aquí enjuiciado.

En relación con la afirmación realizada por la parte demandante en cuanto a que quien fue nombrado en su reemplazo no cumplía con los requisitos legales, se advierte que según el manual de funciones antes analizado, para ejercer el cargo de subdirector del sector defensa 1-2-1, grado 13, se requería título profesional el cual ostentaba el señor José Agustín Fierro Castro, título de especialización y 36 meses de experiencia profesional relacionada, requisitos que aquel cumplía20.

Así las cosas, era un profesional preparado y capacitado con experiencia significativa para el desarrollo de las funciones, como se puede observar en su hoja de vida y, aunque no tenía la misma formación académica, esto no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración y mucho menos que se haya afectado el servicio público.

Sobre este último aspecto, la parte actora insiste en el recurso de alzada en que sí se desmejoró el servicio, en la medida en los indicadores a partir de agosto de 201521 de algunas secciones disminuyeron, circunstancia que no fue tenida en cuenta por el tribunal de primera instancia; sin embargo, para esta Sala no se acreditó el aludido desmejoramiento porque este no es el único ítem que puede valorarse para probarlo. 17 Folio 163 anverso y reverso, ibid. 18 Folio 167, ibid. 19 Minuto 0:18 a 1:07 del cd visible a folio 494 del cuaderno físico principal. 20 Economista y especialista en administración de recursos militares, seguridad y defensa nacionales, contratación estatal y docencia universitaria.

Contaba con 16 años de experiencia en la gestión de contratación y manejo presupuestal, logística, administración del talento humano, etc. -folios 170 a 176 del cuaderno físico principal-. 21 Obrantes en folios 318 a 317 y cd visible a folio 464, ibid. Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nótese que los testimonios de los señores Jairo Ernesto Contreras Beltrán, Gloria María Lancheros Zambrano y Sonia Carolina Mejía Álvarez, subordinados y directiva del área de planeación de la entidad de la demandante, respectivamente, fueron coincidentes en afirmar que su retiro del servicio no implicó un desmejoramiento y que las funciones encomendadas se siguieron cumpliendo con normalidad22.

Igualmente, el sentido común enseña que cuando se presenta un cambio de administración hay un proceso de empalme los primeros meses, en los que ese nuevo servidor conoce sus responsabilidades, las funciones que debe ejercer, cómo las debe ejecutar y realiza un plan de trabajo de acuerdo a ello, por lo que es normal que algunos de los ítems en el cumplimiento de la meta se vean disminuidos en comparación con los de la persona que antes realizaba esa labor muchos años antes, como ocurrió en el presente asunto.

Además, no se acreditó que dichos cambios hubieren afectado de manera negativa el funcionamiento de la entidad. También, se apunta a la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio, elementos que no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción, pues es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo23.

La Subsección encuentra que, si bien se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, siendo encargada en varias oportunidades de funciones de directora general de Cremil24 y de otras dependencias dentro de la entidad25, fue beneficiaria de una mención de honor el 18 de noviembre de 201426, y sus evaluaciones de desempeño en los años 2013 y 2014 fueron sobresalientes (95%)27; en gracia de discusión, ello no le otorga fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio.

Tampoco prospera la tesis expuesta en el recurso de apelación en el sentido de que la administración no buscó el mejoramiento del servicio porque omitió realizar las anotaciones del retiro en la hoja de vida, lo que demuestra que el motivo oculto fue el de sancionar a la demandante por lo ocurrido en la nómina en el mes de junio de 2015. 22 Cd visible a folio 494, ibid. 23 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2017. Exp. 500012333000201300063 01 (3165-2014). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Tesis reiterada por esta Sección en sentencias del 31 de marzo de 2022. Exp. 76001-23-33-000-2013-00938-01 (4632-2019). C.P. William Hernández Gómez y del 23 de octubre de 2024. EX. 25-000-23-42-000-2016-01542-01 (0902-2019).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, entre otras. 24 Folios 55 a 57, ibid. 25 Folios 59 a 62, ibid. 26 Folio 161, ibid. 27 Folios 68 a 73, ibid. Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 establece «[…] El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. […]».

(Se destaca). Al respecto, ha sido tesis reiterada de esta Corporación28 que su omisión no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, una falta disciplinaria para el servidor que no dio cumplimiento a dicho deber.

Lo anterior porque, si bien Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2000 declaró exequible dicha normativa, al considerar que tal exigencia «[…] excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, […]»; lo cierto es que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es solo una expresión posterior a la expedición de la declaración de la voluntad de la administración. En estas condiciones, se encuentra que el acto administrativo demandado se expidió en ejercicio de la potestad discrecional esto es, en ejercicio de la facultad de libre remoción y, en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, circunstancia que conlleva que los cargos de nulidad señalados en la demanda y en la apelación, no tengan vocación de prosperidad, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202129 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencias 5 de octubre de 2016. Exp. 2310-11, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 27 de agosto de 2020. Exp. 250002342000201502038 01 (0887-2018). C.P. William Hernández Gómez; del y del 25 de febrero de 2021. Exp. 66001-23-33-000-2016-00693-01(2814- 18). C.P. Gabriel Valbuena Hernández, entre otras. 29 «ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Radicación: 25000-23-42-000-2016-00963-01 (2099-2018) 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado Carlos Alberto Guzmán Estrella identificado con cédula de ciudadanía 79.746.860 y portador de la tarjeta profesional 219.455 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de Cremil, según poder a él conferido (folio 651, cuaderno principal).

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente