CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Adriana Gutiérrez Jaramillo, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución RDP 037498 del 14 de septiembre de 2018, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado Fortunato Gaviria Botero (q.e.p.d.), así como la Resolución RDP del 14 de diciembre de 2018 que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada el aludido reconocimiento, así como los ajustes de valor a los que haya lugar, con base en el Índice de Precios al Consumidor; al pago de intereses moratorios y se condene en costas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la actora que contrajo matrimonio con el señor Fortunato Gaviria Botero (q.e.p.d.) el 21 de enero de 1977, con quien convivió hasta el día de su fallecimiento acaecido el 13 de febrero de 1991 y de dicha unión sobreviven los señores Camilo, Pamela y Milton Mateo Gaviria Gutiérrez.
Indicó que el señor Gaviria Botero se desempeñó como funcionario público y realizó aportes para pensiones. Agregó que, el 26 de junio de 2018, solicitó de la UGPP el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada con el acto demandado, porque «es requisito sine qua non que el (a) peticionario haya servido 20 años continuos o discontinuos y al Estado y para el caso en estudio el (a) solicitante sólo acreditó un tiempo servido de 1,071 días, correspondientes a 153 semanas, es decir, 2 años, 11 meses y 21 días tiempo insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada». 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 13, 25, 48, 53, 58.
La Ley 10 de 1993. La Ley 797 de 2003. La Ley 114 de 1913. La Ley 33 de 1985. La parte demandante expuso que la entidad convocada no tuvo en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta Corporación, por lo que quebrantó las normas en las que debía fundarse. Que, de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad la protección de la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte y lo que pretende la misma es impedir que una vez fallecido uno de los miembros de la pareja el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.
Adicionó que, a pesar que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente al momento del deceso del causante, existían otras disposiciones como la Ley 6ª de 1945, el Decreto-ley 3135 de 1968, la Ley 33 de 1973 y la Ley 12 de 1975, que disponían el reconocimiento pedido; además, la Corte Constitucional ha permitido la aplicación retrospectiva de la Ley 100, en casos como el presente.
Finalmente, sostuvo que en virtud del principio de favorabilidad se debe dar aplicación retrospectiva a la ley pensional y, en consecuencia, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. 2. Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que la demandante no tiene el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria del causante Fortunato Aurelio Gaviria Botero (q.e.p.d.), porque este no cumplía con los requisitos legales para acceder a la misma y, por consiguiente, la demandada no está obligada a reconocerla.
Argumentó que, de acuerdo con el material probatorio aportado, el causante solamente laboró por 1.071 días, que corresponden a 153 semanas, tiempo este que resulta insuficiente para obtener el beneficio, pues para la fecha del fallecimiento se encontraba vigente la Ley 33 de 1973; sin embargo, la actora pretende el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes que fue creada en virtud de la Ley 100 de 1993 y esta norma entró a regir a partir del 1° de abril de 1994, antes de dicha fecha no estaba contemplada en ninguna norma la pensión de sobrevivientes.
Por consiguiente, no es posible su aplicación en este caso. Concluyó que la pensión de sobrevivientes no es un derecho que se reconozca como consecuencia de la voluntad del causante, no se trata de un privilegio heredable, sino que es autónoma, fundamental, irrenunciable e intransferible y se causa cuando quien lo reclama reúne los requisitos previstos por la ley para el efecto.
Como excepciones propuso las que denominó inexistencia de la obligación, irretroactividad, inaplicabilidad de las normas invocadas en la demanda al caso concreto, buena fe de la demandada, prescripción y la genérica. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 18 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas).
Precisó que la pensión de sobrevivientes está concebida como una prestación que busca amparar a los beneficiarios de aquellos trabajadores que fallezcan sin cumplir con los requisitos para acceder a la pensión ordinaria. De acuerdo con los lineamientos de esta Corporación se trata de una prestación que se le otorga al núcleo familiar de un afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión, siendo este el caso de causante en el presente asunto.
Indicó que para la fecha del fallecimiento del señor Fortunato Aurelio Gaviria Botero (q.e.p.d.) se encontraba vigente la Ley 12 de 1975 la cual exigía que el trabajador o empleado completara el tiempo de servicio de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación había lugar a la sustitución pensional.
Por tanto, para acceder al reconocimiento pensional al amparo de esta norma se debía acreditar que el causante falleció antes de cumplir la edad requerida, siempre que hubiere completado el tiempo de servicio para adquirir el derecho pensional. Añadió que, en atención al principio de favorabilidad, esta Corporación, en distintos pronunciamientos, admitió la aplicación del régimen general de pensión de sobrevivientes previsto en la Ley 100 de 1993, en aquellos casos en los que, por ejemplo, resulta más beneficioso que el régimen especial previsto en otras normas.
En tal sentido debe entenderse que, la norma cuya aplicación resulte más favorable, debe estar vigente al momento en que ocurre el supuesto fáctico que da origen al derecho pensional, pues de lo contrario no resulta viable acudir a dicho principio para resolver la situación. Dijo que aun cuando en algunos casos se prefiera, como se indicó, la aplicación del régimen general por estimar que el régimen pensional especial resulta menos favorable que aquel, lo cierto es que también se ha precisado que la ley a aplicar debe ser, en todo caso, la que se encuentre vigente al momento en el que se causó el derecho.
Frente al caso concreto, expuso que se encuentra acreditado que el señor Fortunato Aurelio Gaviria Botero (q.e.p.d.) contrajo matrimonio católico con la señora Adriana Gutiérrez Jaramillo el 21 de enero de 1977, tal y como se desprende del Registro Civil de Matrimonio que obra en el expediente. Fortunato Aurelio Gaviria Botero laboró como empleado público y acumuló un total de 3 años, 9 meses y 20 días de servicio, aproximadamente.
Falleció el 13 de febrero de 1991 de conformidad con el Registro Civil de Defunción. En relación con la aplicación de la Ley 100 de 1993 por considerar que es más favorable para la parte demandante que el régimen anterior, advirtió que para que sea procedente acudir a dicha normativa y no contrariar el principio de irretroactividad de la ley, aquella debía estar vigente para cuando se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.
En este caso para la fecha de fallecimiento del señor Gaviria Botero la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente, teniendo en cuenta que el Sistema General de Pensiones [Ley 100 de 1993] entró a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional [art. 1º Decreto 691 de 1994], mientras que para los servidores públicos del orden territorial a más tardar el 30 de junio de 1995 (arts. 1 y 2), por consiguiente, no resulta procedente su aplicación en virtud del principio de favorabilidad. 4.
El recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Dijo que cuando el a quo negó la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 debido a la falta de situaciones consolidadas bajo el nuevo régimen general, es imperativo resaltar que la consolidación no debe entenderse exclusivamente como la continuación de situaciones bajo el régimen anterior.
Más bien, debe contemplarse como la oportunidad de conferir a los beneficiarios una legislación más favorable en retrospectiva, aun si la situación se originó bajo un régimen previo. Refutó que la Ley 100 de 1993 puede ser interpretada y aplicada en casos como el de la señora Gutiérrez, dado que su enfoque en la protección social y equidad puede extenderse a situaciones anteriores.
El hecho que la Ley 100 de 1993 no estuviera vigente en el momento exacto del fallecimiento del señor Fortunato Gaviria (q.e.p.d.) no debería restringir la posibilidad de aplicar sus disposiciones si resulta más beneficiosa para la parte demandante. Manifestó que la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 puede justificarse si se demuestra que esta ley es más beneficiosa, como se evidencia en el caso concreto, lo que encuentra su justificación en los principios de justicia social, aún si no había situaciones consolidadas bajo ese régimen al momento de su promulgación. 5.
Trámite de segunda instancia En auto del 3 de mayo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y, en virtud del numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, se resalta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a esta Subsección determinar si es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, por el fallecimiento del señor Fortunato Aurelio Gaviria Botero (q.e.p.d.), en atención al principio de favorabilidad, con aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993.
Con el propósito de desatar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial Como bien lo ha dicho esta Subsección, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente el estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
Dijo la Corte, en sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006: «La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar «que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección» y, por tanto, «busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento».
Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el único fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.
Ahora bien, el Decreto 3135 de 1968. Consagró el derecho a la trasmisión a la pensión en los siguientes términos: «Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. […] Artículo 39.
Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.» De otro lado el Decreto Reglamentario 1848 de 1969: «[…] Artículo 80.
Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. […] Artículo 92.
Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. […]» Por consiguiente, el derecho a la pensión de jubilación puede trasmitirse a favor de los beneficiarios en caso de que: 1) fallezca un empleado público en goce de pensión y 2) en el evento en que el empleado público muere con derecho a la pensión sin que se haya efectuado el reconocimiento.
La Ley 33 de 1973 dispuso que para acceder a la sustitución pensional el causante debería estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a la pensión de jubilación. De otra parte, la Ley 12 de 1975 determinó que el trabajador o empleado debería haber completado el tiempo de servicio y en caso de fallecimiento antes de cumplir con el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación había derecho a la sustitución pensional por parte del cónyuge supérstite o la compañera permanente y sus hijos menores o inválidos.
Ahora, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableció que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
En los casos en que no se acrediten estos requisitos la misma ley creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Así mismo, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.
Así las cosas, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó la pensión de sobrevivientes en todos los regímenes diseñados por esta normativa y se precisó que es posible el reconocimiento de esta prestación en el caso del fallecimiento del pensionado, así también en los casos en los que se produzca el deceso del causante que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al sistema de seguridad social en pensiones, o habiendo cotizado este número de semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en el caso de que hubiera dejado de cotizar.
Sobre este asunto, destaca la Sala que aun cuando en épocas anteriores esta Sección reconoció la pensión de sobrevivientes con aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 con el argumento de que en materia laboral, en virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la ley, dado que la nueva norma si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva.
Lo cierto es que esta posición fue rectificada en 2013. En efecto, por sentencia del 25 de abril de 2013 esta Sección precisó lo siguiente: «[…] La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.» De modo que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe aplicar la norma vigente para la fecha del fallecimiento del causante, dado que ese momento causa el derecho a la sustitución pensional. 2.2 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Según copia de registro civil de nacimiento, el causante nació el 23 de mayo de 1952.
De acuerdo con el registro civil de defunción, con indicativo serial 924133 del 18 de febrero de 1991, el señor Fortunato Aurelio Gaviria Botero (q.e.p.d.) falleció el 13 de febrero de 1991. Conforme con la partida de matrimonio aportado la señora Adriana Gutiérrez Jaramillo y el señor Fortunato García Botero (q.e.p.d.) contrajeron matrimonio en Manizales el 21 de enero de 1977.
Obra en el plenario certificación del 13 de septiembre de 2017, expedida por la coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de Transporte que da cuenta sobre la vinculación del causante como director regional VII-36, regional Caldas, desde el 10 de septiembre de 1976 hasta el 21 de marzo de 1977. La Gobernación de Caldas certificó que el señor Fortunato Aurelio Gaviria Botero prestó sus servicios al departamento como ingeniero de proyectos de interventoría así: desde el 1 de octubre de 1974 hasta el 8 de junio de 1975; desde el 23 de junio hasta el 30 de septiembre de 1975, desde el 1 de octubre de 1975 hasta el 18 de enero de 1976 y desde el 19 de enero hasta el 31 de mayo de 1976 y desde el 28 de agosto de 1986 hasta el 2 de mayo de 1988.
Declaración juramentada de la señora Adriana Gutiérrez Jaramillo en la que manifestó que convivió con el causante Fortunato Aurelio Gaviria Botero desde su matrimonio el 21 de enero de 1977 hasta el día de su deceso, ocurrido el 13 de febrero de 1991. 2.3 Caso concreto La demandante pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes regulada por el artículo 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal Administrativo de Caldas negó la pretensión porque esta norma no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante y no es posible la aplicación retrospectiva de la misma.
La actora presentó recurso de apelación en el que insiste que en virtud del principio de favorabilidad es posible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993. La Sala advierte que se encuentra acreditado que el señor Fortunato Aurelio Gaviria Botero (q.e.p.d.) presto sus servicios como empleado público en el Instituto Nacional de Trasporte y para el departamento de Caldas.
En total completó 3 años, 8 meses, 21 días. El señor Fortunato Aurelio Gaviria Botero (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con la demandante el 21 de enero de 1977 y falleció el 13 de febrero de 1991. Ahora bien, lo primero que ha de advertirse, de acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial, es que para esta Subsección es claro que la norma a aplicar para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes perseguida por la accionante es la que se encontraba vigente al momento del deceso del causante.
De este modo y comoquiera que la muerte del señor Fortunato Aurelio Gutiérrez Botero (q.e.p.d.) sucedió el 13 de febrero de 1991, fecha para la cual no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, pues la misma comenzó a regir el 1 de abril de 1994, las disposiciones que resultan aplicables son las establecidas en la Ley 12 de 1975, que dispuso lo siguiente: «Artículo 1º.-El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.» (Negrilla de la Sala) Respecto al tiempo de servicio para acceder a una pensión, la Ley 33 de 1985 estableció que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Así las cosas, de acuerdo con estas disposiciones para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se requería que al momento del fallecimiento el causante hubiera completado el tiempo de servicio consagrado en dicha ley, que en este caso sería de 20 años. Por lo tanto, se evidencia que la accionante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada por los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que la expectativa causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge se consolidó en vigencia de la norma anterior, que exigía haber completado el tiempo de servicios [20 años] y en el sub examine este requisito no se colmó, en la media en que el señor Fortunato García solamente laboró por 3 años, 8 meses, 21 días, para el Instituto de Transporte-INTRA de Transporte, la Gobernación de Caldas.
En efecto, no es posible el reconocimiento pensional con la ley posterior a la causación del derecho, porque esto contraria el principio de la irretroactividad de la ley. Esta postura ha sido acogida por esta Sección en distintas providencias. Al respecto, esta Subsección, en sentencia del 2 de junio de 2022, expuso: «Resulta evidente que esta Sección, rectificó su postura jurisprudencial al superar la aplicabilidad de los regímenes especiales, en vista de que se dejó sentada la postura según la cual, la pensión de sobrevivientes se causa al momento en que ocurre el fallecimiento, por lo que para la presente controversia, las normas que gobiernan la materia por el deceso del Agente Franco León Gómez Yela, eran las vigentes al 26 de enero de 1985, es decir, las consignadas en el Decreto 2063 de 1984, por lo que fue a partir del fallecimiento del Agente (F) cuando se consolidó el presunto derecho reclamado.
Esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar, que la ley sustancial posee la virtud de regir las situaciones que se presenten con posterioridad a su vigencia; y solo por excepción, rigen de manera retroactiva, para lo cual es necesario que dentro del cuerpo de la norma se realice la precisión al respecto, circunstancia que no se presenta para el caso de la Ley 100 de 1993, pues en consideración a lo normado en el artículo 151, empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994, sin que se haya realizado ninguna otra estipulación en ese sentido.
Acerca de la vigencia de las legislaciones a partir de su promulgación, resulta ilustrativo el siguiente precedente de la Corte Constitucional: “Es al legislador a quien corresponde decidir el momento en el que la ley ha de empezar a regir, cuya potestad puede ejercer, expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto (siempre y cuando el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia), o incluyendo en la misma un precepto donde expresamente señale la fecha en que ésta comienza a regir.
De ahí que la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea.
Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y sólo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida ésta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias.” En vista de que por regla general las leyes tienen vigencia hacia el futuro, salvo que la misma contenga una excepcional vigencia, en el caso en estudio la legislación vigente para el fallecimiento del señor Agente Franco León Gómez Yela era la consignada en el Decreto 2063 de 1984, en vista de que la Ley 100 de 1993 ni siquiera había sido expedida, por lo que no es posible la aplicación del artículo 46 ídem, al caso sub judice como lo planteó la accionante.» En iguales términos, la Subsección A, en providencia del 26 de enero de 2023, precisó: «En conclusión, conforme a la posición actual del Consejo de Estado, no es procedente aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigencia en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.» Así las cosas, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo al negar las pretensiones de la demanda porque la demandante no tiene derecho al reconocimiento prestacional que reclama y, por ello, se confirmará la sentencia impugnada, salvo la condena en costas que se revocará, conforme a lo expuesto en el siguiente ítem. 2.4 Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, en consecuencia se revocará la condena impuesta en primera instancia y no se impondrá condena en esta sede.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.