CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201501081 01 No. Interno: 3015 – 2019 Demandante: MARTHA INÉS GÓMEZ MICHELS Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de jubilación por tiempo continuo Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Martha Inés Gómez Michels contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Martha Inés Gómez Michels, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los oficios No. 20136410311251 del 26 de diciembre de 2013 / MDN – CGFM – COFAC – JEMFA – JURDH – DILAD – 1.10 y 358997 CGFM / DGSM / SAF / GTH.1.10 del 31 de diciembre de 2013 a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional de una pensión mensual de jubilación por tiempo continuo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación por tiempo continuo, conforme a las previsiones del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. Peticionó que “[p]ara efectos de tiempo de servicio y prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante, desde que fue vinculada hasta cuando sea efectivamente reconocida la pensión de jubilación.” De la misma forma, pretendió que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término y las condiciones señaladas en los artículos 192 y siguientes del CPACA y que se condene en costas a la demandada conforme al artículo 188 ibidem, junto con las agencias en derecho.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 2 – 14): La demandante se vinculó mediante contrato de trabajo a término fijo, como trabajador oficial, para prestar sus servicios como Fisioterapeuta en el Dispensario Médico de la Fuerza Aérea a partir del 15 de agosto de 1988, conforme al contrato de trabajo a término fijo No. 0597 del 12 de agosto de 1988, suscrito por el ministro de Defensa Nacional, para el entonces.
Dicho contrato se prorrogó mediante actas de prorroga No. 040/89, 203/90, 581/90, 267/91, 636/92 hasta el 31 de diciembre de 1993, conforme al acta de prorroga colectiva No. 64 del 26 de enero de 1993, contrato de trabajo que se mantuvo vigente y fue prorrogado hasta el 31 de agosto de 1995. Señaló que “[d]urante el lapso comprendido entre el 1° de septiembre de 1995 y el 28 de febrero de 1996, la señora MARTHA INÉS GÓMEZ MICHELS continuo laborando al servicio del Dispensario Médico de la Fuerza Aérea de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad, pues así lo afirma y lo da a conocer el señor Coronel ALBERTO BONILLA TORRES, en su calidad de Subdirector Administrativo y Financiero, por orden del señor Mayor General del Aire Director General de Sanidad Militar, mediante Oficio Radicado No. 33991 CGFM/DGSM/SAF/GTH.1.0 del 31 de mayo de 2013.” Mencionó que mediante la Resolución 0115 del 1 de marzo de 1996, se efectuaron unas incorporaciones en la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, y como consecuencia de ello, se resolvió incorporar en los cargos de la planta global a un personal que según el artículo segundo, prestaba sus servicios como trabajadores oficiales, encontrándose la demandante dentro del personal nombrado, a quien se le designó en el grado 3020 – 07, nombramiento que surtió efectos a partir del 1 de marzo de 1996.
Señaló que el artículo 89 del Decreto 1301 de 1994 estableció el régimen prestacional de los empleados púbicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedando sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993, señalando a su vez, que en lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicaría el Decreto 2701 de 1988.
Refirió que se estableció un régimen de excepción para el personal que se hubiere vinculado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que ampara a la demandante, teniendo en cuenta la fecha en la que se iniciaron sus actividades laborales como trabajadores oficiales. Esta norma fue derogada por la Ley 352 de 1997, y en su artículo 55 los empleados públicos y trabajadores oficiales quedaron amparados por el régimen de excepción mencionado.
Refirió que mediante oficio 0008 ISFM_DG_DRH de enero 9 de 1997, suscrito por el Director del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se da a conocer el concepto del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social de fecha 18 de marzo de 1996, con relación a la incorporación, en la cual conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal ni podrá implicar desmejoramiento en las condiciones salariales, tampoco produce la terminación del vínculo laboral existente, relación reglamentaria o contrato de trabajo.
Sostuvo que a través del oficio No. 1011 ISFM del 7 de octubre de 1996, suscrito por la subdirectora Administrativa del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, al resolver la petición elevada, se le informó que “[p]or haber prestado sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional antes de pertenecer a la Planta de este Instituto esta cobijado por el régimen prestacional establecido en el Capítulo VI del Decreto 1214 de 1990, por mandato del Decreto Ley 1301 de 1994, parágrafo único.” Mediante petición del 20 de octubre de 2010, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo conforme al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, la que fue resuelta mediante el oficio 308006 / CGFM – DGSM – SAF – GTH – 29.57 del 9 de noviembre de 2010, en el cual se consideró que durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1995 y el 28 de febrero de 1996, su vinculación fue bajo la modalidad de prestación de servicios, por lo que estaría sometida al imperio de la Ley 80 de 1993, respuesta que desconoce el régimen de excepción establecido en los Decretos 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997.
Manifestó que “se puede establecer y demostrar que la Doctora MARTHA INÉS GÓMEZ MECHELS (sic), se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que ha mantenido su continuidad en el servicio de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad, como quiera que al iniciar sus labores en el Ministerio de Defensa Nacional hubiere sido mediante contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial (TO) y posteriormente mediante acto administrativo de carácter legal y reglamentario, siendo incorporada a la Planta de Empleados Públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, hoy en día Dirección General de sanidad Militar.” Consideró que la demandante tiene un tiempo de servicio continuo de 25 años, 3 meses y 3 días laborado en el Ministerio de Defensa Nacional y en la Dirección General de Sanidad Militar, sin incluir la diferencia de año laboral; sin embargo, fue excluida del régimen de excepción contenido en la Ley 1301 de 1994, derogada por la Ley 352 de 1997, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a gozar de una pensión de jubilación por tiempo continuo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 209 y 229 de la Constitución Nacional; 98 del Decreto 1214 de 1990; Decreto 1792 de 2000; Decreto 2743 de 2010 y demás normas concordantes. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 182 a 194 del expediente, oponiéndose a las pretensiones incoadas, al considerar que la demandante se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, toda vez que ingresó en 1996 a la Dirección de Sanidad Militar.
Sostuvo que “el hecho de hacer parte del personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y pertenecer a la Planta Global del personal del sector defensa, de por sí, no conlleva el derecho a que se reconozca y pague salarios ni prestaciones sociales de establecidos en el Decreto Ley 1214 de 1990 al personal civil y no uniformado de la Planta de Salud del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, dado que existe ley posterior y especial que los excluye de ese régimen.” Alegó que por disposición del artículo 56 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3 numeral 6 del Decreto Reglamentario 3062 de 1997, el régimen salarial aplicable al personal civil incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional es el que rige para los empleos de la rama ejecutiva del poder público y en consecuencia, quedaron excluidos del régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990.
Manifestó que por hacer parte del personal civil y de la planta global de personal del sector defensa, no conlleva el cambio del régimen salarial legalmente establecido para el personal civil y no uniformado de la planta de salud del Ministerio de Defensa, razón por la cual, no le es aplicable el Decreto 1214 de 1990. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 264 – 270), declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, condenó al Ministerio de Defensa Nacional al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en favor de la demandante, equivalente al 75% del último salario, conforme a las previsiones del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, incluyendo las partidas computables establecidas en el artículo 102 ibidem, efectiva a partir del 1 de agosto de 2017, fecha del retiro definitivo del servicio.
De la misma forma, se le condenó a la entidad a pagar los valores correspondientes al reconocimiento de la pensión, actualizadas de acuerdo con el IPC, y se condenó en costas a la entidad demandada. Analizado el marco normativo aplicable al caso controvertido, consideró el a quo, que para el personal que venía vinculado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que se incorporó a la planta de salud del Ministerio de Defensa, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continúa aplicando el contenido del Decreto 1214 de 1990.
De la misma forma, sostuvo que a los servidores de la Dirección General de Sanidad Militar no le es aplicable el régimen salarial contemplado para el personal civil del Ministerio de Defensa en el Decreto 1214 de 1990, pese a que hacen parte del personal no uniformado de las fuerzas militares. No obstante, en materia prestacional infirió que dicho personal para beneficiarse del Decreto 1214 de 1990, debe haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, encontró probado que la demandante laboró al servicio de la Fuerza Aérea, Dispensario Médico del 15 de agosto de 1988 al 31 de agosto de 1995 mediante contratos de trabajo, como fisioterapeuta, dicha continuidad fue certificada para el lapso del 1 de septiembre de 1995 al 29 de febrero de 1996, por el Director General de Sanidad, en la que se indica que existió una continua subordinación, salario y la prestación personal del servicio, hasta su posesión en el Instituto Nacional de Salud de las Fuerzas Militares.
Lo anterior, le permitió concluir que, laboró de manera ininterrumpida entre el 15 de agosto de 1988 al 29 de febrero de 1996. Luego fue incorporada a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares a partir del 1 de marzo de 1996 hasta el 1 de agosto de 2017, cuando se retiró, completando 28 años, 11 meses y 16 días de servicio.
Consideró que al personal de Sanidad Militar le es aplicable, en materia prestacional, las disposiciones del Decreto 1214 de 1990, siempre que se hayan vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo previsto por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año, por lo que la demandante al haberse vinculado a sanidad el 15 de agosto de 1988, el régimen que le es aplicable en materia pensional es el previsto en el Decreto 1214 de 1990.
Por lo anterior, concluyó que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo por haber laborado por espacio de 28 años, 11 meses y 16 días, conforme a las previsiones del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. Señaló que, si bien la demandante cumplió el estatus pensional el 15 de agosto de 2008, fecha en que cumplió los 20 años de servicio, y la presentación de la petición de reconocimiento pensional fue el 21 de noviembre de 2013, transcurrieron más de 4 años.
No obstante, el pago de la pensión se encuentra condicionado al retiro definitivo del servicio, que se produjo el 1 de agosto de 2017, motivo por el cual no hay lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción. 4. Recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Ministerio de Defensa Nacional mediante escrito visible a folios 282 a 287 del expediente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, para ello, hizo un recuento de la normatividad aplicable al personal civil de la institución. Sostuvo que, el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución 4965 del 11 de diciembre de 2017, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante, a partir del 31 de julio de 2017.
Alegó que, de no revocarse la decisión, se estaría ordenando el reconocimiento doble de una prestación que la administración ya efectúo pronunciamiento en favor de la parte demandante, en la medida que, desde el 31 de julio de 2017, resolvió en forma positiva las pretensiones de la señora Gómez Michels, quien ha disfrutado de la mesada pensional, junto con los incrementos anuales correspondientes. 4.2.
Por la parte demandante A través de apoderado judicial, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el cual solicitó revocar parcialmente el ordinal segundo de la sentencia, a efectos de que se reconozca, liquide y pague con cargo al Ministerio de Defensa Nacional la pensión de jubilación, a partir del 2 de agosto de 2008, día siguiente a la fecha en que acreditó los 20 años de servicio y obtuvo el estatus pensional.
Señaló que la demandante laboró entre el 15 de agosto de 1988 al 1 de agosto de 2017 de manera continua, completando 28 años, 11 meses y 16 días de servicio, desempeñándose como fisioterapeuta del Dispensario Médico de la Fuerza DEMEFA, primero mediante contratos de trabajo y posteriormente mediante vínculo legal y reglamentario. Sostuvo que conforme a lo establecido en el artículo 140 del Decreto 1214 de 1990, los trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional con contrato de trabajo a término fijo, quedaron amparados por el sistema de seguridad y bienestar social consagrados en el Título VI de la norma en mención. Difiere de la decisión de primera instancia de ordenar el reconocimiento de la pensión de la demandante a partir del 1 de agosto de 2017, teniendo en cuenta que el estatus de pensionada se presenta con la ocurrencia de un solo requisito señalado por el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, relativo al tiempo de servicio, 20 años, cualquiera que sea la edad.
Sostuvo que la pensión de la demandante no está supeditada al retiro del servicio, por lo que, reunidos los requisitos para el reconocimiento, adquiere el derecho a la pensión a partir del 15 de agosto de 2008, dejan de ser una expectativa para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse del servicio. Señaló que, el reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo debe declararse a partir de la fecha en que la demandante acreditó los 20 años de servicio, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, y no a partir de la fecha del retiro efectivo, conforme se consideró en la sentencia. 5.
Alegatos de conclusión Mediante escrito visible a folios 342 a 345 del expediente, la parte demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual comparte la decisión de primera instancia en el sentido de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante. Sin embargo, solicitó reconocer y pagar la pensión, a partir del 15 de agosto de 1998, fecha en que la demandante cumplió con el estatus pensional, al acreditar 20 años de servicio.
Señaló que la pensión de la demandante no se encuentra condicionada al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que el derecho se materializó no por la solicitud de retiro, toda vez que la demandante se vio avocada a impetrar la acción en aras de restablecer sus derechos conforme a las peticiones que fueron negadas. Refirió que el estatus de pensionado se adquiere con la sola ocurrencia del requisito señalado en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, sin importar la edad, de modo que se debe reconocer cuando se reúne el requisito mínimo, “por lo cual debe omitirse el requisito establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 en lo que tiene que ver con lo indicado allí en cuanto a “partir de la fecha de su retiro”, toda vez que en el asunto referido la accionante se vio en la imperiosa necesidad que acudir al cumplimiento de todos los requisitos, como los son el de acudir al agotamiento de la vía gubernativa y del requisito de procedibilidad como lo es la conciliación administrativa hasta llegar a la jurisdicción contencioso administrativa para lograr la declaración de sus derecho a través de la presente acción, puesto que cuando solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de sus derechos estos le fueron negados.” Enfatizó que se debe ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de la demandante con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional a partir del 15 de agosto de 2008, fecha en que acreditó los 20 años de servicio y obtuvo el estatus pensional.
Vencido el término concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 337), la entidad demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, con relación al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo establecida en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, y en caso afirmativo, a partir de qué momento se debe realizar el reconocimiento pensional.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 4 de octubre de 2018 (ff. 264 – 270), accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala A través de la Ley 68 del 23 de diciembre de 1963, se “adopta el plan de clasificación y remuneración para los cargos de los empleados civiles al servicio del ramo de Guerra”, disposición reglamentada por el Decreto 351 de 1964, a través del cual se consideró como empleado civil del ramo de Guerra “la persona civil a quien legalmente se le nombra para desempeñar un cargo en las dependencias del Ministerio de Guerra, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y tome posesión del mismo, sea cual fuere su remuneración que le corresponde”, y no pertenece a la carrera administrativa.
Posteriormente, mediante el Decreto 2337 de 1971, el Presidente de la República reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y a través del Decreto 610 del 15 de marzo de 1977, por el cual “se modifica el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional”, en el artículo 2 estableció que el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, se encuentra integrado por las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.
Además, reguló que “las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.” A través del Decreto 2247 de 1984, el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1983, modificó el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, en el cual dispuso en relación con la pensión de jubilación, lo siguiente: “Articulo 95.
Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta par veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro, Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto.
Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate de servicio militar. Artículo 96. Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base, las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.
No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. Parágrafo 1º Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y sé adicionará con los descansos remunerados y las vacaciones conforme a la ley.
Parágrafo 2º El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional qué el 1º de enero de 1972, hubiere cumplido dieciocho (18) años descontinuos de servicios en el Ministerio de Defensa, en la Policía Nacional o en otras entidades oficiales, tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo, al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad.
Parágrafo 3º El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se hubiere retirado, del servicio antes del 1º de enero de 1912 con veinte (20) años de labor descontinuada, tendrá derecho cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y Pagará de acuerdo con las disposiciones que rijan en el momento del reconocimiento.
Artículo 98. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuviere derecho sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y doceava parte de la prima de navidad.
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será, computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.” Mediante la Ley 66 del 11 de diciembre de 1989, el Congreso de la República, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República, para que reformara los estatutos y el régimen prestacional de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De lo anterior, se infiere que al empleado público que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional de forma continua solamente se le impone la exigencia de acreditar 20 años de labor para adquirir el derecho pensional cualquiera que sea la edad. Sin embargo, en los eventos en que haya sido de manera discontinua, deberá cumplir además del tiempo, la edad de 55 años si es hombre o 50 si se trata de una mujer, para tener derecho a una pensión liquidada en el 75% del último salario devengado con base en las partidas señaladas, a saber: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y doceava parte de la prima de navidad.
Posteriormente, en virtud de dichas facultades, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, mediante el cual se reguló la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público.
Por su parte, en el artículo 2 se estableció quienes integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a saber: “ARTICULO 2o. Personal civil. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.
En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo.” Es importante señalar, que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se exceptuó del ámbito de aplicación al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, quienes continuarían beneficiándose del trato diferenciado que en esta materia ofrece la norma especial, a excepción de aquellos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor.
La Corte Constitucional en la sentencia C - 665 del 28 de noviembre de 1996 declaró exequible la expresión “con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley”, puesto que el legislador quiso proteger los derechos adquiridos de quienes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraban vinculados al Ministerio de Defensa y eran beneficiarios del Decreto 1214 de 1990.
Este mismo criterio fue reiterado por la Corte Constitucional en el fallo C-1143 de 2004, donde se consideró que “(…) mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990.”.
Y más adelante concluyó: “(…) los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que, por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado”.
Ahora bien, a efectos de determinar si el personal civil y no uniformado al servicio de las Fuerzas Militares, se considera como miembro de la Fuerza Pública, la Sala trae a colación la consulta realizada por el Ministro de Defensa Nacional ante la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, quien mediante concepto No. 842 de fecha 30 de julio de 1996, estableció como “miembros de la Fuerza Pública” la integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, esto es, el personal uniformado, a quienes se les aplica las limitaciones y prerrogativas que la Constitución establece, sin que pueda extenderse al personal civil o no uniformado al servicio de la Fuerza Pública, si bien dispone de un régimen especial, se rige por normas de carácter legal que tienen su fundamento en preceptos de rango constitucional.
El Consejo de Estado al pronunciarse respecto al personal civil de la fuerza pública, dijo: “ (…) III. El personal civil de la fuerza pública. - La Constitución Política regula la institución de la Fuerza Pública en el título VII, De la Rama Ejecutiva, cuyo capítulo 7 la concibe integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
En el lenguaje empleado por la Constitución, la finalidad de las Fuerzas Militares (constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea) es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y la de la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El mencionado capítulo comprende no solamente disposiciones exclusivas para “los miembros de la Fuerza Pública” (las que se dejan expuestas en el acápite I), sino otras que, aplicables en general a la Fuerza Pública, comprenden tanto el personal uniformado como el personal civil; este último régimen puede ser común a todo el personal, o sin dejar de ser especial, puede comprender por separado cada modalidad, dependiendo de la voluntad del legislador, expresada consultando la justicia y el bien común (Const.
Nal., art. 133). El constituyente, en tal forma, otorga un tratamiento especial a la Fuerza Pública, institución de la cual participan “sus miembros”, en sentido estricto, y también el personal civil. El precepto fundamental es el que confiere a la Fuerza Pública un carácter no deliberante. Del mismo se desprende la limitación a los derechos de reunión y petición, en el sentido de que no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley (inciso primero del art. 219).
Será entonces el Congreso, en su condición de corporación encargada de “hacer las leyes”, el competente para determinar el régimen jurídico aplicable al personal civil de las fuerzas armadas y de la policía nacional. A ello puede proceder con base en el precepto atrás mencionado (inciso primero del art. 219), o en sus propias atribuciones constitucionales derivadas principalmente del artículo 150, entre ellas la de “fijar el régimen salarial y prestacional… de la Fuerza Pública” (numeral 19-e) y “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas” (numeral 23).
Así ha ocurrido, tanto bajo el régimen de la anterior Constitución como de la actual, con disposiciones como las siguientes: El Ministerio de Defensa Nacional, conforme al estatuto contentivo de su organización, es el organismo “de la rama ejecutiva del poder público encargado de la dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (decreto-ley 2335 de 1971, parcialmente modificado por el decreto-ley 2162 de 1992); este estatuto dispone, de igual modo, que el ramo de la defensa nacional estará integrado por: 1.
Ministerio de Defensa; 2. Fuerzas Militares; 3. La Policía Nacional y 4. Por organismos descentralizados adscritos o vinculados a ese Ministerio” (art. 1o.). Conforme al decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, “las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del Ministro, en la Secretaria General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional” (art. 2o.).
El personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el mismo decreto, se clasifica en “empleados públicos y trabajadores oficiales”. El empleado público es “la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda”.
Sus funciones serán determinadas por el Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares y los comandantes de fuerza y la dirección general de la Policía Nacional. El trabajador oficial es “la persona natural que preste sus servicios en el Ministerio de Defensa, o en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, cuando su vinculación opere mediante contrato de trabajo”.
Dos importantes preceptos contiene el decreto mencionado: el que dispone que los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecen a la carrera administrativa y son de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras, incluyendo a quienes se encuentren inscritos en otras carreras o escalafones especiales, y que en su nombramiento prevalecerá un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral; y el que excluye de la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, las cuales se regirán “por sus normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo” (arts. 2o. y 8o.).
La ley 62 de 1993 precisa que la Policía Nacional está integrada por el personal policial o sea por “oficiales, suboficiales, agentes y alumnos y por quienes prestan servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella”, agregando que unos y otros están sujetos “a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley” (art.6o.).
En síntesis, la Sala estima que para absolver la pregunta formulada por el señor Ministro de Defensa Nacional es preciso distinguir, por una parte, entre los “miembros de la fuerza pública” y las disposiciones de la Constitución a ellos aplicables de manera exclusiva (arts. 39, inciso final; 217, 218, 219, inciso segundo; 220, 221 y 222); y por la otra, la Fuerza Pública, propiamente dicha, que comprende tanto el personal uniformado como el civil, y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 150, numeral 19, letra e. y en el inciso primero de los artículos 216 y 219.
La Sala señala, además, que el legislador puede determinar para la Fuerza Pública, dadas sus funciones constitucionales y las características que la singularizan dentro del Estado, regímenes especiales, que pueden ser conjuntos para el personal (uniformado y civil) o separados, según lo disponga la ley, atendidas las circunstancias y un criterio racional, en aspectos tales como el disciplinario, prestacional, de remuneración, de evaluación y clasificación, de capacidad sicofísica, de invalidez, incapacidades e indemnizaciones, etc.
En concordancia con lo expuesto, se responde: El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares, y el personal no uniformado de la Policía Nacional, no son miembros de la Fuerza Pública, pues esta expresión tiene en la Carta Política el preciso alcance que se deja explicado en la parte motiva. (Subrayado y resaltado fuera de texto) (…).” Conforme con lo anterior, el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares, no hace parte de la Fuerza Pública.
Ahora bien, el presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248 de la Ley 100 de 1993, organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990. En ejercicio de la competencia antes descrita, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1301 de 1994, organizó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional y, para tal efecto, concibió y creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, esto, con el fin de ejecutar las políticas, planes y programas que en materia de salud fueran adoptados por el referido Ministerio y el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
En punto del régimen salarial del personal vinculado a la citada institución, la Sala no pasa por alto que, el artículo 88 ibidem preceptuó que, en materia de remuneración, primas, bonificaciones y subsidios, sus empleados y trabajadores oficiales estarían sujetos a las normas legales que para tal efecto estableciera el Gobierno Nacional.
Lo anterior, tal y como quedó expresado en el inciso segundo del artículo en cita, excluyó la posibilidad de que los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se beneficiaran de las normas que materia prestacional estaban previstas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Dispone el artículo 88 del Decreto 1301 de 1994, lo siguiente: “ARTÍCULO
88. REGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (sic) y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional.
En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
PARAGRAFO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva.”.
Y en materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, y con relación a las demás prestaciones sociales, se les aplica lo dispuesto en el Decreto ley 2701 de 1988 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.
Sin embargo, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se regirían por las disposiciones consagradas en el Decreto 1214 de 1990. No obstante lo anterior, observa la Sala que el legislador a través de Ley 352 de 1997 “por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” ordenó la creación de la Dirección General de Sanidad Militar con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares.
Como consecuencia de lo anterior, el legislador ordenó la supresión y liquidación del establecimiento público denominado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994, al tiempo que dispuso la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso, conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir.
Así mismo, debe decirse que el régimen salarial y prestacional aplicable al personal incorporado en el Ministerio de Defensa Nacional, precisó el legislador que el primero de ellos sería el mismo que se aplicaba al extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, a saber, las expedidas por el Gobierno Nacional, y, el segundo, esto es, el prestacional estaría condicionado a la fecha de vinculación laboral, del empleado de que se trate, de tal manera que si la misma se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuaría aplicando lo dispuesto en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 o, en su defecto, si es con posterioridad a dicha fecha, se aplicarían lo regulado por la Ley 100 de 1993.
Así se lee en las normas antes enunciadas: “ARTÍCULO 54. PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional.
PARÁGRAFO 1 o. Inicialmente, las personas incorporadas continuarán prestando sus servicios en las mismas unidades y establecimientos en que laboraban antes de la expedición de la presente ley.
PARÁGRAFO 2 o. El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporará al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40de la presente ley.”. A su turno el artículo 55 ibidem dispuso: “ARTÍCULO 55. RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.”.
Y, finalmente, el artículo 56 en lo referente al régimen salarial aplicable a los servidores incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, señaló: “ARTÍCULO 56. RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.”.
Ahora bien, el Decreto Reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa: en materia prestacional dispuso que los vinculados “(…) antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición (…)”.
Y, en materia salarial señaló que a “(…) los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.
Sin embargo, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 1033 de 2006, el Presidente de la República, expidió los Decretos Ley 91 y 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.
Y a través del Decreto 4783 de 2008, se ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “(…) percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados (…)”.
Sobre este particular, cabe destacar que, esta Sección del Consejo de Estado, debido a la disparidad de criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en el desarrollo normativo a partir del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones, la Ley 352 de 1997, el Decreto 3062 de 1997, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, profirió la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, a través de la cual, unificó la jurisprudencia, y fijó las reglas de interpretación, atendiendo los principios de igualdad y respeto por las garantías laborales, así: “(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.
En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.
Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.
En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.
(…).” Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procede la Sala a estudiar si es procedente que a la señora Martha Inés Gómez Michels, se le reconozcan la pensión de jubilación por tiempo continuo prevista en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, conforme así se solicita en la demanda. Del material probatorio allegado al expediente, se estableció que la demandante se vinculó al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana – Dispensario Médico, mediante sucesivos contratos de trabajo, como fisioterapeuta, entre el 15 de agosto de 1988 al 31 de agosto de 1995 (ff. 20 – 21).
Al respecto, el director General de Sanidad mediante certificación visible a folio 234 del expediente, señaló: “(…) Que mediante Contrato de trabajo No. 597 desde el 15 de agosto de 1988 junto con sus prórrogas, hasta el 31 de agosto de 1995, según reportes que obran en la hoja de vida de la funcionaria, ingreso al servicio de la Fuerza Aérea, para prestar sus servicios como Fisioterapeuta.
Que el lapso comprendido entre el 01 de septiembre de 1995 al 29 de febrero de 1996, su continuidad fue certificada por el señor Jefe de la Jefatura de desarrollo Humano de la Fuerza Aérea en constancia de fecha 08 de marzo de 2017, en la cual certifica que la señora MARTHA INÉS GÓMEZ MILCHELS estuvo vinculada a esa Fuerza “tal como lo demuestran hechos fehacientes que conlleva a establecer y certificar que existió una continua subordinación, salario y la prestación personal del servicio, que garanticen la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas y que se constata con documentos obrantes en los archivos de Fuerza Aérea, tales como oficios, folios de vida, hoja de kárdex que relacionan vacaciones, felicitaciones, excusas de servicio, entre otros de la funcionaria en el área de la salud de Fuerza Aérea en el Ministerio de Defensa Nacional.” Que mediante Resolución N° 0115 del 01 de marzo de 1996, se incorporó a la Planta de Personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, al servicio de Sanidad de la Fuerza Aérea en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 07.
Que mediante Resolución N° 00038 del 15 de enero de 1998, se incorporó a la Planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar al servicio de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020 Grado 11. Que mediante Resolución No. 1379 del 14 de enero de 2009, se incorporó a la planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar al servicio de la Dirección de Sanidad Fuerza Aérea, en el cargo SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2 – 2 Grado 9.
Que con fundamento en lo anterior la funcionaria en mención presenta un tiempo total de servicio de Veintiocho (28) años, Ocho (08) meses, y Cinco (05) días desde el 15 de agosto de 1988 a la fecha.” El director General de Sanidad Militar a través de la Resolución 0588 del 26 de mayo de 2017, concluyó que el régimen pensional de la demandante, en su condición de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2 – 2 Grado 09 de la Planta de Personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar – al servicio de la Dirección de Sanidad Fuerza Aérea Colombiana, corresponde al Decreto Ley 1214 de 1990, por cuanto su ingreso se produjo antes del 1 de abril de 1994.
En la parte considerativa de dicho acto, se registró que “el funcionario ha laborado de manera continua y permanente en el Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea, Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y Dirección General de Sanidad Militar, desde el 15 de agosto de 1988 hasta la fecha.” (f. 233). A través de la Resolución 0798 del 30 de junio de 2017, el director General de Sanidad Militar, aceptó el retiro del servicio a partir del 1 de agosto de 2017 a la demandante, del cargo de Servidor Misional Código 2 – 2, Grado 9, perteneciente a la Planta de Personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Fuerza Aérea Colombiana (f. 235), por tener derecho a pensión de jubilación. A través de los oficios No. 20136410311251 del 26 de diciembre de 2013 / MDN – CGFM – COFAC – JEMFA – JURDH – DILAD – 1.10 (ff. 15 – 16) y 358997 CGFM / DGSM / SAF / GTH.1.10 del 31 de diciembre de 2013 (ff. 18 – 19) - actos demandados -, el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional de una pensión mensual de jubilación por tiempo continuo, al no reunir los presupuestos exigidos por el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.
Conforme con lo anterior, y tal como el a quo lo encontró probado, se advierte que la señora Martha Inés Gómez Michels laboró entre el 15 de agosto de 1988 y el 1 de agosto de 2017, de manera continua en el Ministerio de Defensa Nacional, acreditando 28 años, 11 meses y 16 días de servicios. Teniendo en cuenta que la demandante demostró que se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, el 15 de agosto de 1988, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen prestacional aplicable, de conformidad con lo establecido en la Ley 352 de 1997, se encuentra regida por lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, en armonía a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ – 019 – CE – S2 – 19 del 12 de diciembre de 2019, proferida por esta Corporación, conforme a lo referido en líneas anteriores.
Lo anterior se encuentra respaldado con las consideraciones expuestas en la Resolución 0588 del 26 de mayo de 2017, suscrita por el director General de Sanidad Militar, en el cual se estableció que el régimen pensional de la demandante corresponde a lo regulado en el Decreto Ley 1214 de 1990, por haber ingresado al Ministerio de Defensa Nacional antes del 1 de abril de 1994, previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Así las cosas, la demandante es acreedora al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo consagrada en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, por haber completado 20 años de servicio en el Ministerio de Defensa Nacional, sin consideración a la edad, teniendo en cuenta que conforme a las pruebas obrantes en el plenario, acreditó más de 28 años de servicio, cumpliendo con los presupuestos exigidos para acceder al derecho prestacional.
Que dicha pensión, equivale al 75% del promedio del último salario, incluyendo las partidas computables establecidas en el artículo 102 ibidem, prestación que debe ser reconocida a partir del momento en que la demandante se retira del servicio, esto es, el 1 de agosto de 2017, dada la incompatibilidad entre el salario y la pensión, toda vez que el disfrute de la mesada pensional se encuentra condicionada al retiro del servicio, conforme a las previsiones del artículo 98 ibidem, y en virtud de la prohibición de percibir doble erogación del patrimonio público, pues no es posible que la demandante devengue salario como servidora pública y a la vez perciba la pensión reconocida.
Llama la atención de la Sala, que en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada (ff. 282 – 287), se afirmó que a través de la Resolución 4965 del 11 de diciembre de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora Martha Inés Gómez Michels, a partir del 31 de julio de 2017.
Lo anterior, en principio, podría decirse que se satisfizo la causa por la cual la parte actora inició el presente proceso, consistente en el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. Sin embargo, en el expediente no obra prueba documental que corrobore dicha afirmación, por lo que no podría establecerse con certeza la forma en que actualmente se encuentra reconocida y liquidada la pensión de jubilación aquí debatida.
Así pues, teniendo en cuenta que en este caso es procedente el reconocimiento pensional deprecado, la Sala precisa que el Ministerio de Defensa Nacional dará cumplimiento a esta decisión, sin perjuicio de los descuentos, ajustes y compensaciones que se deban realizar de la condena a fin de evitar un doble pago de la prestación desde el momento en que se fijó su efectividad y hasta dar cumplimiento a la condena, si a ello hubiere lugar.
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandada dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo solicitada por la señora Martha Inés Gómez Michels, sin perjuicio de los descuentos, ajustes y compensaciones que se deban realizar de la condena en consideración al presunto reconocimiento que el Ministerio de Defensa Nacional haya realizado del derecho debatido, a fin de evitar un doble pago de la prestación, si a ello hubiere lugar.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo solicitada por la señora MARTHA INÉS GÓMEZ MICHELS, con la aclaración de que el Ministerio de Defensa Nacional, deberá realizar los descuentos, ajustes y compensaciones, si a ello hubiere lugar, en consideración al presunto reconocimiento que haya realizado del derecho debatido, a fin de evitar un doble pago de la prestación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR