11001031500020210653701 — Consejo de Estado

Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !" CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Demandante: FRANCO PEÑA LOPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisito adjetivo de procedibilidad de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 8 de noviembre de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Franco Peña López, por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela1 al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de defensa, a la igualdad y al “reconocimiento del precedente judicial”, con ocasión de la providencia de 17 de marzo de 20212 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión. Lo anterior, por cuanto confirmó la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que presentó junto con otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional3, sin tener en cuenta el monto que se reconoce por concepto de perjuicios morales en los casos de responsabilidad del Estado por ejecuciones extrajudiciales. 1 Mediante escrito radicado el 23 de septiembre de 2021 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido al día siguiente al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. 2 Providencia notificada el 24 de marzo de 2021. 3 Proceso que se identificó con el radicado 86001-33-31-702-2010-00174-00/01.

Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co #" 1.2. Pretensiones En consecuencia, el actor solicitó: “PRIMERO: Que se Tutela los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Defensa, Derecho a la Igualdad, Derecho al Reconocimiento del Precedente Jurisprudencial, y otros, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, modificar el numeral PRIMERO de la Sentencia de Segunda instancia de fecha 17 de marzo de 2021, el que a su vez modificará la sentencia de primera instancia de fecha 30 de septiembre de 2019 en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a favor de los demandantes los perjuicios de conformidad con la sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la sección tercera, siendo el consejero ponente el Doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO, dentro del expediente número 050012325000199901063-01 (32988), es decir teniendo en cuenta la gravedad del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, es decir, a favor de cada uno de los demandantes del primer orden, el equivalente a 300 S.M.L.M.V. y a favor de cada uno de los demandantes de segundo orden, el equivalente a 150 S.M.L.M.V. por encontrarse probadas las circunstancias de mayor intensidad y gravedad frente al daño moral originado con la ejecución extrajudicial del señor YILDER ANTONIO PEÑA MORA (Q.E.P.D).” (Negrilla del texto original – sic para toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.

Hechos El señor Peña López relató que promovió junto con familiares4 el medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el propósito de que se declararan patrimonialmente responsables por la muerte de los señores Rosvelt Lemos y Yilner Antonio Peña Mora. Explicó que el deceso de los referidos ciudadanos ocurrió el 5 de julio de 2008 en la vereda “El Porvenir” del municipio de Puerto Guzmán (Putumayo) por parte de uniformados de la institución castrense, haciéndolos pasar como bajas en combate en el marco del conflicto armado interno de Colombia.5 Señaló que del asunto conoció el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa que, en sentencia de 30 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda tras advertir que existían incongruencias en las versiones rendidas por los uniformados, lo que 4 Gloria Emerita Mora, Juan Alberto Peña Mora, Iván René Peña Mora, Luis Carlos Peña Mora, Nelly Liliana Peña Mora, Leidy Johana Lemos Peña, Alex Duvan Lemos Peña, David Reyes Suárez, María Esneda Lemus Suárez, Luis Alberto Reyes Lemos, Flor Nancy Reyes Lemos, Luis Miguel Reyes Lemos, Seneida Reyes Lemos, Daniel Reyes Lemos, Ana Lucía Suárez Lemos y Manuel Lemos. 5 Casos comúnmente llamados “falsos positivos”.! Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $" desvirtuaba la hipótesis de que los señores Lemos y Peña Mora fallecieron durante un operativo militar.

Mencionó que se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes de primer orden por la suma equivalente a 100 smlmv y para aquellos del segundo nivel 50 smlmv, según los lineamientos fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2014.6 Indicó que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en sentencia de 17 de marzo de 2021, confirmó el fallo del a quo al encontrar probado que las víctimas directas del daño fueron privadas de su vida en forma ilegítima pues, a pesar de su condición de civiles, fueron presentadas como integrantes de un grupo guerrillero. 1.4.

Sustento de la petición A juicio del tutelante, la autoridad judicial en cuestión incurrió en un “defecto sustantivo al hacer una mala interpretación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20147”, toda vez que en esa ocasión se precisó que en los casos de graves violaciones a los derechos humanos se pueden superar los montos acostumbrados por perjuicios morales y se estableció como límite máximo el de 300 smlmv para quienes se encuentran en el primer nivel de parentesco respecto de la víctima y 150 smlmv en el segundo. Consideró que en el proveído controvertido aunque se analizó todo el material probatorio obrante en el proceso de reparación directa, no se tuvo en cuenta al momento de tasar los perjuicios morales el dolor, la angustia y el sufrimiento que padeció él y su familia al no encontrar a los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos, así como por no poder recibir sus cadáveres para sepultarlos.

Expresó que si lo sucedido a sus parientes no fuera catalogado como grave, en la sentencia objeto de reproche no se hubiera ordenado enviar el expediente del proceso de reparación directa a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los hechos y conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz. Arguyó que se no se tuvo en cuenta que en asuntos similares se reconoció a favor de cada uno los accionantes de segundo orden el monto equivalente a 150 smlmv, tal como se hizo en las providencias de (i) 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander8 y (ii) 8 de octubre de 2020 dictada por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado.9 6 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 66001-23-31-000-2001-00731-01. 7 M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, rad. 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988). 8 Dentro del proceso con radicado 54001-33-31-003-2008-000374-00. 9 En el marco de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2020-000276-00.!! Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co %" 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 30 de septiembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar esta decisión a la parte actora y como demandados a los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Nariño; además, vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso.

Igualmente, comunicó la existencia de esta acción de tutela a los señores Gloria Emerita Mora, Juan Alberto Peña Mora, Iván René peña Mora, Luis Carlos Peña Mora, Nelly Liliana Peña Mora, Leidy Johana Lemos Peña, Alex Duvan Lemos Peña, David Reyes Suárez, María Esneda Lemus Suárez, Luis Alberto Reyes Lemos, Flor Nancy Reyes Lemos, Luis Miguel Reyes Lemos, Seneida Reyes Lemos, Daniel Reyes Lemos, Ana Lucía Suárez Lemos y Manuel Lemos, quienes integraron la parte demandante del medio de control de reparación directa dentro del cual se originó la providencia cuestionada.

Remitidas las respectivas comunicaciones10, se presentó la siguiente intervención: 1.5.1. Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la cartera ministerial, con escrito enviado el 11 de octubre de 2021, indicó que la parte demandante del proceso con radicado 2010-00174-00/01 guardó silencio respecto a la condena impuesta a la parte demandada en el fallo proferido en primera instancia, situación que torna improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Expuso que en la sentencia del Consejo de Estado que se alega como desconocida se exige a los demandantes no solo acreditar el parentesco con las víctimas directas, sino también probar esa mayor intensidad de sufrimiento, daño y congoja para dar paso al incremento económico, lo que no sucedió en el asunto sub judice. 1.5.2. La autoridad judicial tutelada y los demás vinculados, pese a que fueron debidamente notificados de la existencia del presente trámite, no rindieron informe. 1.6.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en providencia de 8 de noviembre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela tras concluir que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor no apeló la decisión mediante la cual se accedió parcialmente a sus pretensiones para 10 Mediante oficios enviados el 6 de octubre de 2021.

Cabe precisar que la notificación de los demás demandantes del proceso de reparación directa se reiteró el 7 de febrero de 2022 mediante correo electrónico enviado a la dirección “beto910715@hotmail.com”, la cual coincide con la informada por el actor en el escrito de tutela para tal propósito. Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co &" exponer su inconformidad respecto de la tasación de los perjuicios reconocidos y las razones que consideraba correctas para su incremento.

Agregó que el accionante no podía interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al no haber planteado algún reparo en torno a la tasación de los perjuicios morales y el presunto desconocimiento de una sentencia que unificara el criterio sobre el tema en discusión, al tenor de lo previsto en el artículo 26011 de la Ley 1437 de 2011.

Para finalizar advirtió que no se podían considerar vulnerados los derechos fundamentales del señor Peña López, debido a que el tribunal cuestionado no redujo el monto de la indemnización que reconoció el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa a su favor. 1.7. Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 18 de noviembre de 2021 a la Secretaría General de la Corporación12, la apoderada del actor impugnó la providencia de primera instancia pues, en su sentir, sí se supera el requisito adjetivo de procedibilidad de subsidiariedad.

Cuestionó la afirmación del a quo relativa a que la parte demandante “( ) nunca manifestó nada sobre los perjuicios y su tasación ante los jueces naturales de la causa ( )”, toda vez que en los alegatos de conclusión de segunda instancia presentados solicitó que se impusiera la máxima condena y, por ello, la autoridad judicial enjuiciada se pronunció al respecto de manera negativa.

Insistió en la configuración de los cargos expuestos en la tutela y resaltó que en el proceso de reparación directa aparecía clarísima la mayor intensidad del daño moral que sufrió con la ejecución extrajudicial de los señores Rosvelt Lemos y Yilner Antonio Peña Mora, después de ser secuestrados por el Ejército Nacional y fusilados en completo estado de indefensión. 1.8.

Actuación procesal en segunda instancia Estando el expediente al despacho para resolver la impugnación presentada por la parte actora se advirtió que no se dispuso la vinculación del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, pese a que fue la autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso dentro del cual se originó la decisión controvertida.

Mediante auto de 19 de enero de 2022 se ordenó notificar personalmente a la aludida judicatura en calidad de tercero con interés y, de conformidad con el 11 Según el cual, no tiene legitimación para interponer este recurso extraordinario “quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea exclusivamente confirmatorio de aquella”. 12 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 12 de noviembre de 2021.

Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co '" artículo 137 del Código General del Proceso, se le puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 del mismo código.

A pesar de que el titular del aludido despacho fue debidamente notificado, mediante correo electrónico enviado el 7 de febrero del año en curso, no se pronunció respecto a los reproches expuestos en la tutela y la impugnación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, el 8 de noviembre de 2021, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 201513, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.14 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión al proferida la sentencia de 17 de marzo de 2021 vulneró los derechos fundamentales invocados del actor. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201215, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”16 (Negrilla fuera de texto) 13 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 14 Reglamento interno del Consejo de Estado. 15 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 16 Ibídem. Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (" Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.17 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: (i) que sea relevante constitucionalmente, (ii) que no se trate de tutela contra tutela; (iii) inmediatez, y (iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: (i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y (ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Caso concreto El actor afirma que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de defensa, a la igualdad y 17 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co )" al “reconocimiento del precedente judicial”, con ocasión de la providencia de 17 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual confirmó la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa que promovió junto con otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En su sentir, dicha autoridad judicial se apartó del precedente fijado respecto a la cuantía que se reconoce por concepto de perjuicios morales en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, según el cual se puede ordenar el pago hasta de 300 smlmv para quienes se encuentran en el primer nivel de parentesco respecto de la víctima y 150 smlmv en el segundo orden.

Bajo este contexto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que si el actor consideraba que la indemnización concedida no se ajustaba a los montos establecidos por la jurisprudencia, esto debió cuestionarlo por medio del recurso de apelación. En su defensa, la parte actora señaló que no son de recibo los argumentos expuestos por el a quo, pues en los alegatos de conclusión que presentó en segunda instancia solicitó que se impusiera la máxima condena, por tal motivo en el proveído cuestionado se emitió un pronunciamiento al respecto, el cual fue desfavorable a sus intereses.

Así las cosas, lo primero que resulta necesario precisar es que el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “( ) solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.18 La jurisprudencia estableció que debido al principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

De modo que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de 18 “ARTICULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co *" los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.19 Ahora bien, la Sala advierte que la autoridad judicial que definió el monto a reconocer por concepto de perjuicios morales en el caso analizado fue el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, comoquiera que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Confirmar la sentencia objeto de apelación. SEGUNDO.- Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia, al no advertir una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida, y en atención a lo previsto en el art. 55 de la Ley 446 de 1998 que modificó el art. 171 del CCA.

TERCERO. - Remitir una copia digitalizada del presente asunto a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los hechos y conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, para que en cumplimiento del art. 5° del Acto Legislativo 01 de 2017 estudie la posibilidad de avocar competencia sobre los hechos que dieron lugar a la muerte de las víctimas, en procura de determinar la autoría material e intelectual en la comisión de estos actos que dieron lugar a su ejecución extrajudicial.

CUARTO. - En firme la presente providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor y el cumplimiento de los respectivos protocolos de bioseguridad.” Además, de la revisión de las actuaciones surtidas en el medio de control de reparación directa sub examine, se constató que la parte demandada fue la única que apeló la decisión proferida por el aludido juzgado, con respaldo en que el Ejército Nacional actuó en cumplimiento del precepto constitucional de salvaguardar la vida y la honra, circunstancia que impedía proferir una condena en su contra.

Por esto, el problema jurídico que se resolvió en la sentencia de segunda instancia se centró en verificar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional era extracontractualmente responsable de la muerte de los señores Yilner Antonio Peña Mora y Rosvelt Lemos y, al encontrarse que esto fue así, se confirmó el monto reconocido por concepto de perjuicios morales.

Visto así el asunto, se encuentra que no le asiste razón a la parte actora al controvertir el fallo de primera instancia, por cuanto se encuentra que, tal como lo determinó el a quo, el reclamo solicitado no procede por esta vía constitucional al no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, dado que actor contó con la oportunidad para interponer el 19Al respecto ver, entre otras, las sentencias de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2020-04371-01, 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2021-04912-00 y 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2021-04731-00.

Demandante: Franco Peña López Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-06537-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !+" recurso de apelación previsto en el artículo 24320 de la Ley 1437 de 201121 contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, pero no lo hizo, sin que exista una causa justificable para ello.

Cabe resaltar que dicho recurso era el mecanismo idóneo y eficaz para que la parte demandante expusiera su desacuerdo con la tasación de los perjuicios morales, comoquiera que fue en la sentencia de primera instancia que se determinó el monto de la indemnización y no es acertado considerar que su falta de agotamiento se puede suplir en otra etapa procesal.

Lo anterior, debido a que los alegatos de conclusión en segunda instancia tienen la finalidad de que las partes presenten los argumentos que estimen convenientes respecto a los cuestionamientos expuestos en el recurso de apelación, así que no es el momento para incluir nuevos elementos al debate jurídico, pues de lo contrario, se desconocerían principios como los de contradicción y defensa.

Ahora, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, se pronunció en cuanto a la liquidación de los perjuicios moratorios, también lo es que su análisis se limitó a resolver el reparo de la parte demandada, el cual consistió en la inviabilidad de hacer tal reconocimiento dada la falta de pruebas sobre su causación. Para finalizar, esta colegiatura no evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que amerite flexibilizar el presupuesto de procedibilidad adjetiva objeto de estudio, por cuanto el actor no acreditó cuál puede ser ese daño irreparable que se puede evitar con la adopción de alguna medida transitoria o la falta de idoneidad y eficacia del recurso ordinario que tuvo la oportunidad de interponer, así como tampoco se evidencia que se trate de un sujeto de especial protección constitucional.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de 8 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la solicitud de tutela debido a que el demandante no agotó el mecanismo judicial que tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales invocados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 8 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Franco Peña 20 El cual señala: “( ) [s]on apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces (…)”. 21 Norma aplicable para la fecha en la que se dio la oportunidad para interponer el recurso de apelación dentro del proceso de reparación directa que ocupa la atención de la Sala.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”