CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Demandante: Miriam Prado Carrascal Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Nulidad del acto administrativo por falta de competencia. Alcance.
Servidores públicos de elección popular. Aplicación del control de convencionalidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Miriam Prado Carrascal instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 28 de marzo de 2019 por la Procuraduría Provincial de Ocaña y el 30 de mayo de 2019 por Procuraduría Regional de Norte de Santander, mediante las cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
Que, como consecuencia, se ordene eliminar el reporte de la sanción del respectivo portal disciplinario de la Procuraduría General de la Nación; que se ordene la expedición de un nuevo fallo acorde con las pruebas recaudadas; que se disponga el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva la decisión hasta el 31 de diciembre de 2019 y el pago de perjuicios morales.
Que sean indexadas las sumas a las que se condene.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue elegida como alcaldesa del municipio de Ocaña (Norte de Santander) para el periodo 2016-2019, posesionándose en el cargo el 1 de enero de 2016. Que el 7 de enero de 2016 se celebró un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión a través de la modalidad de contratación directa, para el área operativa de tránsito del municipio, pues se requería el servicio de grúa para la inmovilización de los vehículos.
Que, con ocasión de la celebración de dicho contrato, la Contraloría Departamental de Norte de Santander corrió traslado a la Procuraduría Provincial de Ocaña de un hallazgo con presunta incidencia disciplinaria y, con fundamento en ello, mediante auto del 13 de julio de 2017 se abrió una investigación disciplinaria. Que mediante auto del 15 de noviembre de 2018 se formuló el cargo consistente en suscribir “(…) el contrato de apoyo a la gestión para el área operativa de tránsito en la prestación del servicio de grúa, al parecer desconociendo los principios de Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 transparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación que orientan la contratación estatal, así como los principios del debido proceso, igualdad, moralidad e imparcialidad que orientan la función administrativa (…)”, calificando la falta como gravísima con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y determinando como dolosa la forma de culpabilidad.
Que mediante Resolución Nro. 08 del 28 de marzo de 2019 fue sancionada en primera instancia con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. Que, presentado el recurso de apelación, en Resolución Nro. 0012 del 30 de mayo de 2019 se modificó la sanción impuesta, manteniendo la destitución y fijando el término de la inhabilidad general en diez (10) años, pues se varió la calificación de la forma de culpabilidad, indicando que la falta disciplinaria se ejecutó a título de culpa gravísima.
Que, presentada y resuelta una solicitud de adición a la decisión de segunda instancia, mediante Decreto Nro. 000888 del 4 de julio de 2019 el Gobernador de Norte de Santander ejecutó la sanción disciplinaria. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 2 de febrero de 20211 la demanda fue admitida y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que las decisiones disciplinarias se expidieron por funcionario competente y agotando la totalidad de las etapas previstas por la Ley 734 de 2002, respetando el debido proceso y sin incurrir en desviación de poder.
Que la demandante no expuso los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios que configuran las causales de nulidad invocadas y que únicamente se limitó a señalar que la autoridad disciplinaria no estudió los argumentos planteados como nulidad en el procedimiento sancionatorio, cosa que no es cierta, pues la solicitud que sobre ello elevó fue resuelta por auto del 12 de diciembre de 2018. 1 Véase archivo 004 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que en las decisiones disciplinarias sí se analizó la forma de culpabilidad en la actuación de la demandante, inclusive, en segunda instancia, se realizó una variación de su calificación, teniendo en cuenta que, en efecto, en la resolución apelada no se probó una actuación dolosa, pero sí se advertía la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, lo que daba lugar a la culpa gravísima.
Que en el procedimiento sancionatorio se estudió en debida forma la ilicitud sustancial y que el reparo sobre este punto fue resuelto en la segunda instancia disciplinaria, encontrando que lo ilícito del comportamiento investigado se concretaba en la celebración del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión acudiendo a una modalidad de selección inadecuada, desconociendo con ello los principios de transparencia y selección objetiva; lo que implicó un análisis del deber funcional de adelantar en debida forma el procedimiento de selección y la consecuente vulneración de los citados principios.
Que la demandante no aportó pruebas relacionadas con la preocupación, angustia y zozobra que le generó la imposición de la sanción, ni la causación de los perjuicios por daño a su buen nombre, honra y dignidad humana2. Por auto del 11 de agosto de 20213 se adecuó el proceso al trámite de sentencia anticipada, con fundamento en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el litigio y se tuvieron como pruebas los documentos aportados por las partes.
Luego, en auto del 15 de septiembre de 20214 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y, tras su presentación5, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 25 de enero de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones y, en ese sentido, declaró 2 Véase archivo 006 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 3 Véase archivo 008 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 4 Véase archivo 011 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 5 Véanse archivos 013 y 014 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la nulidad de los actos acusados, ordenó la eliminación de los antecedentes anotados en las bases de datos de la Procuraduría General de la Nación y el pago indexado del valor calculado por concepto del salario dejado de devengar desde el 5 de julio de 2019 -día siguiente a la ejecución de la sanción- hasta el 31 de diciembre de 2019 -fecha de culminación del periodo de alcaldesa-, advirtiendo que de dicha suma se debía descontar o que la demandante hubiera percibido del sector público en ese mismo lapso.
Como fundamento de la decisión se analizó, en primer lugar, el marco normativo y jurisprudencial respecto del control judicial de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias y, en segundo lugar, se abordó el estudio del caso concreto con fundamento en los estándares interamericanos sobre la restricción de los derechos políticos y el precedente vertical y horizontal respecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de elección popular.
Que el ordenamiento jurídico interno que regula las competencias y atribuciones de las autoridades administrativas no guarda coherencia con el contenido del artículo 23-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues allí la limitación de los derechos políticos de contenido electoral se limitan exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o por la existencia de una condena impuesta por el juez competente en un proceso penal; mientras que en el derecho interno, normas como el artículo 277-6 constitucional, el artículo 7-15 de la Ley 262 de 2000; el artículo 45 de la Ley 734 de 2002 o, recientemente, el artículo 49 de la Ley 1952 de 2019, resultan contrarias al estándar interamericano. Que sobre este punto existen pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de los que destacó la sentencia del 1 de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela y el pronunciamiento del 8 de julio de 2020 en el caso Petro Urrego Vs Colombia; destacando de ambos que las restricciones de los derechos políticos por vía de sanción solo pueden provenir de una autoridad judicial y que, por tanto, no resultaba procedente que a un funcionario democráticamente elegido lo destituyera e inhabilitara una autoridad administrativa disciplinaria.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que al pronunciarse en el caso Petro Urrego Vs Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que el Estado colombiano no cumplía con el artículo 23.2 de la CADH, puesto que los servidores elegidos por voto popular solo pueden ser retirados de sus cargos por la condena de un juez competente en el marco de un proceso penal, ordenando, a continuación, adecuar el ordenamiento interno a este estándar.
Que, pese a que en la jurisprudencia del Consejo de Estado aún no existe una posición unificada sobre este punto, en distintos pronunciamientos se ha aplicado el control de convencionalidad cuando se someten al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que imponen sanciones a servidores públicos de elección popular y que, en el Tribunal, también se ha estudiado la posibilidad de aplicar el control de convencionalidad aun cuando no se hubiere propuesto como un cargo en la demanda, concluyendo que se trata de una obligación en cabeza de todos los jueces de los Estados parte de las diferentes convenciones.
Que cuando se expidieron los actos acusados, se encontraba vigente el estándar interamericano derivado de la sentencia López Mendoza Vs Venezuela y que, aplicándolo al caso concreto, la sanción impuesta a la demandante no contó con la garantía de haberse proferido por un juez competente, bajo las reglas del debido proceso, pues lo cierto es que la Ley 734 de 2002, norma que se aplicó en lo procesal y lo sustancial a su caso, resultaba incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana, lo que, en consecuencia, implica que las decisiones sancionatorias demandadas se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria.
Finalmente, negó las demás súplicas de la demanda y decidió no condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación6, advirtiendo que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para 6 Véase archivo 024 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 investigar y sancionar a la demandante, pues así se desprende del numeral 6 del artículo 277 constitucional, en desarrollo del cual se profirieron los estatutos disciplinarios contenidos en la Ley 200 de 1995, 734 de 2002 -aplicable al caso concreto-, 1952 de 2019 y 2094 de 2021; y que la norma de orden constitucional es, inclusive, posterior a la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica y que, en ese orden, no podría predicarse una eventual inconvencionalidad de la propia Constitución que, en su artículo 93, integró las disposiciones de la CADH al bloque de constitucionalidad.
Que en sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-111 de 2019, C-146 de 2021 (posterior al caso Petro Urrego Vs Colombia) y C-030 de 2023 la Corte Constitucional ha señalado que la Procuraduría General de la Nación ha tenido, tiene y conserva la facultad de investigar a los servidores públicos, incluso si fueron elegidos popularmente y de imponer sanciones que limiten sus derechos políticos y que en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que la entidad es competente para investigar y sancionar a este tipo de servidores públicos.
Que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional es claro que el caso Petro Urrego Vs Colombia no tiene efectos era omnes y que a la luz de la correcta e integral interpretación del artículo 23 de la CIDH las competencias de la Procuraduría no se perdieron, mientras las disposiciones internas no determinen otra cosa. Que, el Tribunal desconoció la existencia y obligatoriedad de aplicar el precedente jurisprudencial, lo que abre la posibilidad de acudir, primero, a la acción de tutela contra providencia judicial y a la acción penal en virtud del tipo penal de prevaricato por omisión; y que resulta desacertada la decisión de inaplicar por inconvencionalidad y con efectos inter partes el artículo 45-1 de la Ley 734 de 2002.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 12 de abril de 20247 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar 7 Véase índice 00004 de SAMAI. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sentencia sin necesidad de traslado y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.
Pronunciamiento de las partes y concepto del Ministerio Público De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, porque al aplicar las disposiciones convencionales, se concluye que se expidieron por una autoridad sin competencia o si, como lo advierte la parte apelante, no se debió declarar su nulidad porque en su expedición no se incurrió en ningún vicio.
Con este propósito, se abordará, en primer lugar, la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos; en segundo lugar, el control de convencionalidad de las decisiones sancionatorias disciplinarias en contra de los servidores públicos de elección popular y, finalmente, se estudiará el caso concreto. Nulidad del acto administrativo: la falta de competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.
En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1378 y 1389 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido por un funcionario sin competencia; ii) con infracción de las normas en que debería fundarse; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Para esta Corporación el análisis de la competencia es fundamental para determinar la validez de un acto administrativo, pues si bien no hace parte de la estructura y contenido de la decisión, constituye el elemento determinante de las potestades de una autoridad para definir una situación jurídica, lo que necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, porque delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico es indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de derecho, pues evita el ejercicio arbitrario del poder10.
A partir de tales consideraciones y con apoyo en la doctrina, se ha definido la competencia como la “(…) facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar (sic) función”11, de lo que se sigue que la falta de competencia se materialice cuando “(…) el autor profiere el acto pese que a (sic) no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma sin estar legalmente facultado para ello”; esto es, por fuera de las facultades constitucionales y legales que se atribuyen a la autoridad.
Carlos Betancur Jaramillo, citando a Jean Rivero, denomina incompetencia a aquel vicio del acto administrativo que se configura cuando el autor de una decisión no tenía el poder legal para tomarla12. Para Betancur Jaramillo, es la forma de ilegalidad del acto más grave, porque los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, actuando sobre la base y 8 Del medio de control de nulidad. 9 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado 23001- 23-33-000-2013-00163-02 (4789-18). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 11 Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano Temis, Bogotá, 2013. Pág. 322. Citado en: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018.
Radicado: 73001-23-31-000-2011- 005112-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 12 Rivero, Jean. Droit Administratif. Dalloz, Paris 1971, 5ª edición. P. 233. Citado en: Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Ley 1437 de 2011. Medellín, 2013, 8ª edición. P. 291. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 dentro de los límites de las atribuciones asignadas por los textos legales.
Para el autor, esto refleja “(…) el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales”13; lo que, a su vez: “(…) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado como apoyo de su petición. Se colige igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta (sic) puede renunciar a ella en beneficio de un administrado14.
Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia. (…) Obsérvese que la formulación del cargo por incompetencia, dada su magnitud, coloca en un plano un tanto secundario la impugnación por cualquier otro motivo. (…) En otros términos, cuando la competencia del funcionario esté cuestionada, la lógica impone determinado orden en la impugnación y hace que sobre, hasta cierto punto, hablar de la expedición irregular del acto, de la falsa motivación, de la desviación de poder o de la infracción de la norma de derecho de fondo.
(…)”15 (subrayas de la Sala). Visto, pues, el alcance de la causal de nulidad del acto por falta de competencia, en el caso concreto se estudiará su configuración, como en la providencia apelada, a partir del control de convencionalidad para determinar si la autoridad demandada tenía o no la facultad para sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad general a la demandante, limitando, consecuentemente, sus derechos políticos.
El control de convencionalidad La Sala considera que, al momento de revisar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, resulta imperativo incluir en este análisis un concepto de derecho internacional de obligatoria aplicabilidad, como es el principio de control de convencionalidad creado y defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 13 Betancur Jaramillo, Óp. Cit. 14 Rivero Jean, O.C. pág. 233 [cita de Betancur Jaramillo, Óp. Cit.]. 15 Betancur Jaramillo, Óp. Cit.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Esto en razón de entender que la Constitución Política de Colombia es un cuerpo normativo que no está reducido al conjunto de disposiciones allí contenidas, sino que también comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como es el caso de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la Constitución Política, que ha permitido la integración en la carta de esos referentes normativos y que dispone: “Artículo 93.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(…)”. La Corte Constitucional en Sentencia C-488 del 2009 determinó que si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad ─con ocasión del artículo 93 Superior─ tienen la misma jerarquía que los preceptos de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico: i) Por la vía de la “integración normativa”, que responde a lo preceptuado en el inciso primero del artículo 93 y que implica que exista un tratado ratificado por Colombia en el que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción y, en consecuencia, ello presupone que “( ) su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta”16. ii) Por la vía del “referente interpretativo”, que responde a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo mencionado, y que implica que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos 16 Corte Constitucional.
Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 directos sino “(…) como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”17. En ese orden de ideas, la modalidad de incorporación normativa que interesa a este estudio es la contenida en el inciso primero del artículo 93 Superior que otorga aplicabilidad directa a las disposiciones que sobre derechos humanos se han firmado y ratificado por Colombia, en la medida en que los derechos políticos que regula el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser objeto de suspensión, sin importar la gravedad de la situación, al ser intangibles o inderogables y considerados por un sector doctrinal como normas de ius cogens.
Es por esto que en este punto juega un papel significativo el control de convencionalidad como principio de creación jurisprudencial interamericana, que ha permitido verificar el efecto útil de las normas contenidas en las distintas convenciones de derechos humanos. Este control ha surgido, conceptualmente, como aquel mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su jurisprudencia. Tal control se caracteriza: i) Porque su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad, es decir, que su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o bien su interpretación conforme a la misma. ii) Porque la obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. 17 Corte Constitucional.
Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 iii) Porque es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto contenciosa como consultiva. iv) Porque la obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. v) Porque debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública18.
Sobre esta última característica, la Sala considera importante destacar que en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “( ) 128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
( )” (negrillas originales). Bajo esta lógica, en el ejercicio del control de convencionalidad, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención; y, por ende, en virtud de la potestad que en derecho les corresponde a las autoridades judiciales, dicho control puede realizarse bajo su iniciativa, sin necesidad de la solicitud a instancia de parte. 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Es claro que la jurisdicción interna también está llamada a actuar como juez interamericano y, en el presente caso, se ejercerá un control de convencionalidad a la conducta del Estado, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y se determinará si este quebrantó normas internacionales de derechos humanos, para lo cual esta Sala de subsección deberá interpretar este caso a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969, y ratificada por Colombia, según la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.
Los derechos políticos Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano en la medida que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación; los cuales, en conjunto, hacen posible la materialización de la democracia y el pluralismo político.
Es así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es: como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos; como elector, a través del voto; o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público.
De ahí que se considere que el contenido de los derechos políticos viene dado por las prerrogativas de: i) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y iii) de acceder a las funciones públicas de cada país19.
La Constitución Política de Colombia en su artículo 40 establece el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político por 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Castañeda Gutman vs México. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 medio de la elección de sus representantes o del ejercicio del cargo; y, ello, se desprende de la calidad de ciudadano que regula el artículo 99 Superior, al disponer que “[l]a calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.
No obstante, dichos derechos no son absolutos y por ello se han consagrado ciertas limitantes a su ejercicio, tales como: la pérdida o suspensión de la ciudadanía (artículo 98 Superior); la condena, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior (artículo 122 Superior); cuando se haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (artículo 122 Superior); por razón de la edad (artículos 172 y 177 Superiores); por razón de la nacionalidad (artículo 191 Superior).
Ahora, en el orden legal, con ocasión de la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 6° del artículo 277 Superior, se consideró que las sanciones consagradas en el artículo 45 de la Ley 734 de 2002 podían aplicarse como facultad manifiesta de restricción de los derechos políticos, en la medida que la destitución y la inhabilidad general, la suspensión y la inhabilidad especial, son claros ejemplos de ello, ya que: en el primer evento, dicha restricción suponía la terminación de la relación laboral, e incluso la imposibilidad de ejercer la función pública por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera; mientras que en el segundo evento, dicha restricción suponía la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.
Bajo ese marco, se comprendió que tanto la normativa constitucional como la legal le habían otorgado a la Procuraduría la facultad de ejercer la potestad disciplinaria contra los elegidos popularmente, pues el literal a, del numeral 1° del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 disponía que la destitución y la inhabilidad general suponían “(…) [l]a terminación de la relación del servidor público con la administración, sin Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección” (subrayado de la Sala).
En otras palabras: en virtud de la competencia constitucional y legal, por un tiempo se consideró que el Procurador General de la Nación se encontraba facultado para investigar y sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza vs Venezuela ─cuyo pleito se originó por la sanción de inhabilidad impuesta por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales del año 2008─, determinó que las sanciones o condenas impuestas por las autoridades administrativas a los servidores públicos de elección popular eran contrarias a la Convención, toda vez que el artículo 23 en ninguna parte dispuso o contempló que la condena a la que se refiere el numeral 2° pueda ser impuesta por una instancia administrativa.
La Corte IDH señaló, a su vez, que el hecho de que en las legislaciones de algunos de los Estados Partes de la Convención se prevea que una instancia no penal pueda imponer la pena de inhabilitación para ser elegido, no constituía una práctica generalizada acerca de la interpretación de la Convención, máxime cuando no se conocía ningún antecedente que permitiera inferir que dicha normativa tenía por finalidad cumplir con lo dispuesto en la Convención, sino todo lo contrario20.
Así, se expuso: “107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia López Mendoza vs Venezuela.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.
Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido”21.
En el caso en mención, la Corte IDH concluyó que en ningún momento se creó una regla nueva, distinta o contradictoria con lo reglado en la Convención; sino que se fijó el sentido y alcance del artículo 23, según su única alternativa de aplicación posible. En el plano nacional, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, en el proceso radicado 11001032500020140036000 con No. Interno 1131-201422, al resolver la demanda presentada por Gustavo Francisco Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, luego de haber sido destituido en su calidad de alcalde mayor de Bogotá e inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el periodo de 15 años, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, al siguiente tenor: “(…) Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: La primera, porque al no ser sancionado el señor Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupción, la Procuraduría General 21 Ibid. 22 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de la Nación contravino una disposición de rango superior (artículo 23.2 convencional) que obliga, por vía del principio pacta sunt servanda, a su ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convención, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona.
(…) La Segunda, porque el artículo 23.2 convencional supone la preservación del principio democrático y la preponderancia del derecho a elegir que tienen los ciudadanos de Bogotá en observancia del principio de soberanía popular, de tal manera que mantener vigente una sanción que restringe los derechos políticos del elegido no solamente implicaría cercenar derechos del sancionado, sino también hacer nugatorios los derechos políticos de sus electores que, como constituyente primario, han acordado definir los medios y las formas para autodeterminarse, elegir a sus autoridades y establecer los designios y las maneras en los que habrán de ser gobernados.
(…)” (Negrillas originales). Igualmente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 11001032500020130056100 con No. Interno 1093-2013, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra “exclusivamente” para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 23.1; y precisó que: “En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal”.
En suma, acatando el marco convencional que sobre derechos políticos se ha desarrollado, se aclara que la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a los servidores públicos de elección Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 popular, siempre y cuando la misma no implique la restricción de sus derechos políticos, lo que significa que no los podrá suspender o inhabilitar.
Resolución del caso concreto Atendiendo al deber que tiene toda autoridad judicial y administrativa de realizar el control de convencionalidad ex officio, y a la luz de la jurisprudencia decantada en el caso Petro Urrego vs Colombia, para esta Sala de subsección es claro que la normativa colombiana contenida en la Ley 734 de 2022 que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes, por ser contraria a los postulados consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que es manifiesta la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de aquellos funcionarios que fueron elegidos democráticamente, y a su vez se incumplió el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno por parte del Estado colombiano. Por ende, al tener en cuenta que la jurisprudencia contenciosa administrativa e interamericana no crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la Convención Americana, sino que precisaron la única alternativa de aplicación posible de dicha norma, es claro que las actuaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación que culminaron con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años para el ejercicio de las funciones públicas a la demandante, no se ajustaron a la normativa que regula el ejercicio de los derechos políticos y las garantías judiciales consagrados en la Convención Americana.
Como el marco normativo con el que fue sancionada la demandante fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos aquí demandados, pues, en efecto, la demandada no era la autoridad competente para su expedición, lo que implica la configuración de la causal de nulidad previamente analizada.
Lo anterior, fue reiterado por esta Corporación en sentencia proferida en octubre de 2023, en la cual se concluyó que: Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 “(…) 94. En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones.
En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos. 95. No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad…” 96.
Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana.
(…)”23. De conformidad con la jurisprudencia citada, se puede concluir que al momento de resolver los casos en los que se analice la legalidad de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación a servidores de elección popular, se debe aplicar el principio de favorabilidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, solo cuando la regulación interna alcance los estándares internacionales de derechos humanos, se aplicará la norma nacional que regule la materia.
En síntesis, la decisión apelada se profirió realizando una correcta aplicación del control de convencionalidad y, de manera acertada, concluyó que la demandada carecía de competencia para sancionar disciplinariamente a la señora Miriam Prado Carrascal y, por ello, será confirmada. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023.
Exp. 5828-2018. C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según la cual la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente y se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión