w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2016-00797-01 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo Demandado: Assbasalud E.S.E. Tema: Relación laboral subyacente o encubierta.

Auxiliar de enfermería Decisión: Confirma parcialmente de sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Social del Estado «atención en seguridad social, bienestar y salud-Assbasalud» contra la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda PRIMERO: La parte demandante solicitó la nulidad del oficio GER-777 de 5 de noviembre de 2015, expedido por Assbasalud E.S.E. a través del cual negó el reconocimiento de una relación laboral, así como también de los emolumentos salariales y prestacionales a las que tiene derecho la señora Viviana Grajales Agudelo.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho reclamó lo siguiente: i) Declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la autoridad administrativa demandada durante el interregno comprendido entre el 21 de agosto de 2007 al 31 de enero de 2015. 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 ii) Reconocer y pagar como indemnización todas las prestaciones sociales que de ello se derivaban, tales como prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación de vestido y calzado, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados, incremento de salario por antigüedad, horas extras, dominicales y festivas, prima de servicios, reliquidación de salarios, así como, los factores salariales que contemplan las leyes y los decretos para los servidores públicos de la planta de personal de la entidad pública. iii) Cancelar las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social, pensión y riesgos profesionales, liquidados de acuerdo a los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios. iv) Ajustar las sumas conforme al IPC e indexar los valores que sean reconocidos por la disminución del poder adquisitivo de cada uno de los salarios y prestaciones adeudadas. v) Condenar en costas a la parte vencida. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Viviana Grajales Agudelo fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Prestó sus servicios con ocasión de la suscripción continua y sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios en el interregno de 21 de agosto de 2007 al 31 de enero de 2015, cuyo objeto correspondió a la realización de turnos como auxiliar de enfermería para el apoyo a los procesos de urgencias y hospitalización de Assbasalud E.S.E. ii) En algunos períodos fue vinculada transitoriamente como supernumeraria en calidad de auxiliar de enfermería, mediante las Resoluciones GGH del 5 de enero de 2009, GGH 091 del 30 de enero de 2009 y GGH 138 del 13 de febrero de 2009, específicamente, durante días 2 de enero de 2009 al 21 de febrero de la misma anualidad. iii) Las actividades cumplidas eran sujetas a horario de trabajo, de manera personal, subordinada y respecto de la cual percibía remuneración, así mismo, recibió órdenes de sus jefes inmediatos y para poder ausentarse de sus labores durante el cumplimiento de las jornadas establecidas por la Empresa Social del Estado debía solicitar permiso.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales: artículos 1° 2°, 6° 11, 12, 13, 23, 25, 29, 53, 125, 209 y 277 de la Constitución Política de 1991.

Como concepto de violación describió que en el artículo 53 constitucional se establecieron los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades e irrenunciabilidad de los derechos laborales, los cuales fueron desconocidos por la entidad demandada quien desnaturalizó la finalidad de los contratos de prestación de servicios, dado que, se presentó una verdadera relación legal y reglamentaria.

Aseguró que teniendo en cuenta las funciones asignadas a las auxiliares de enfermería, la prestación del servicio se llevaba a cabo en las instalaciones de la institución, siendo continuada la vinculación laboral que se desarrolló durante aproximadamente 7 años, encontrándose subordinada a los superiores inmediatos, cumpliéndose horario de trabajo y percibiendo una remuneración por su trabajo. 1.4.

Contestación de la demanda La Empresa Social del Estado Assbasalud por conducto de mandataria contestó el petitum demandatorio y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se indican: i) La ejecución contractual tuvo interrupciones así, a) tres meses y veinticuatro días en el año 2007; b) seis meses y veintiún días en el año 2008; c) once meses y veintiún días en el año 2009; d) doce meses en el año 2010; e) doce meses en el año 2011; f) dos meses y veintitrés días en el año 2012; g) doce meses en el año 2014 y h) un mes en el año 2015, correspondientes a un total de 1 año, 2 meses y diez días en el período alegado en los que no se contó con ninguna relación jurídica con la institución, de manera que, fue interrumpida la prestación del servicio de la contratista, dicha continuidad se tornó más deficiente cuando la interesada fue vinculada transitoriamente a la planta de cargos como empleada supernumeraria. ii) La administración pública tiene autonomía de contratar a particulares con el propósito de lograr los fines estatales y su misión institucional, en ese sentido, la contratación a través de la prestación de servicios se demarcó en las necesidades del servicio, fue temporal y tuvo como fundamento las condiciones personales y profesionales de la demandante que gozó de autonomía y discrecionalidad en la ejecución del objeto contractual dentro de los plazos y estipulaciones acordadas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 iii) Con las actas de liquidación de los contratos, los intervinientes quedaron a paz y salvo por todo concepto, en consecuencia, se evidenció interrupción y el pago de prestaciones sociales, en esa medida, las vinculaciones contractuales no generaron los beneficios prestacionales exclusivos para el personal de planta. iv) Para acreditar la existencia de la relación laboral se requiere demostrar el desempeño de las actividades en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las labores desempeñadas no eran indispensables en virtud del necesario vínculo de coordinación entre los sujetos contractuales. v) En el caso de la prestación de los servicios de salud, jurisprudencialmente se ha aceptado la suscripción de contratos de prestación de servicios, dado que, los servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que contempla la posibilidad de celebrar dichos contratos con personas naturales, cuando las actividades a contratar no las puede realizar el personal de planta de la entidad o se requiere de conocimientos especializados.

Formuló como excepciones las siguientes: i) prescripción y ii) genérica. 1.5. Sentencia de primera instancia El 6 de marzo de 2020 el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo tanto: i) declaró la nulidad del acto administrativo acusado; ii) declaró la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 21 de agosto de 2008 al 31 de enero de 2015 y iii) declaró la prescripción de todo rubro con origen en la relación laboral, causado con anterioridad al 15 de octubre de 2012, exceptuando los aportes a fondos de pensiones que debieron ser realizados por el empleador.

Así mismo ordenó a la institución demandada realizar los siguientes reconocimientos y pagos: i) liquidar a favor de la demandante, las sumas equivalentes a todas las prestaciones sociales y salariales ordinarias a que tengan derecho las auxiliares de enfermería vinculadas a Assbasalud E.S.E. que integran la planta de personal, dichas prestaciones deberán ser liquidadas tomando como base los honorarios recibidos mensualmente.

La liquidación corresponderá al período de 7 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2015, por prescripción, y se actualizará la suma con la fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial; ii) liquidar a favor de la demandante los mayores valores que resulten entre los aportes en salud y pensiones que aquella hubiese debido efectuar como empleada, respecto de los que realizó en calidad de contratista- según comprobación a efectuar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos efectué la accionante.

La liquidación corresponderá al período de 7 de diciembre de 2012 al 32 de enero de 2015, por prescripción; iii) reintegrar a la ciudadana las sumas que como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 contratista hubiere realizado por concepto de riesgos laborales, en caso de que los haya efectuado, según comprobación a realizar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos pagos efectúe la demandante y iv) liquidar con base a un IBC pensional equivalente a los honorarios pactados, durante todos los períodos en los cuales esta prestó servicios a la entidad mes a mes, cotizando al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la accionante hubiese gozado de una relación legal y reglamentaria, según comprobación a efectuar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos realice la demandante.

Los anteriores reconocimientos y pagos, es decir, los relativos a los numerales ii), iii) y iv) se ordenó su actualización monetaria, por último, se negaron las demás pretensiones de la demanda. Para llegar a la anterior decisión, luego de referenciar los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con Assbasalud E.S.E. y las pruebas del plenario, el a quo concluyó que se encontraban acreditados los requisitos que sustentan una relación laboral subyacente.

Sobre el cumplimiento del elemento de prestación personal del servicio, se estableció con base a los contratos de prestación de servicios aportados y las actas de liquidación de éstos, igualmente, sobre tal aspecto la parte demandada no planteó inconformidad. En cuanto a la remuneración aseveró que demostró con las planillas de pago de los honorarios, tampoco fue objeto de discusión en el litigio.

En torno a la subordinación, con las declaraciones de María Beatriz Escobar, María Eugenia Arias y Mónica Liliana Toledo (la última con tacha de falsedad), si bien indicaron cierto grado de flexibilidad para elegir el turno de trabajo-noche, día, dominicales o festivos, ello no desdibujó la imposición que realizó la entidad de pública demandada sobre el cumplimiento de una cantidad mínima de trabajo, esta es, 12 horas de duración de cada turno, los cuales se desarrollaban bajo la vigilancia y control y control de las jefes de enfermería que se encontraran asignadas y es especialmente los protocolos fijados por la Empresa Social del Estado que si bien podrían tener relación con los principio de la lex artis que gobierna las actividades de enfermería, esos protocolos no perdieron su naturaleza de directrices de obligatorio cumplimiento al interior de la entidad prestadora de servicios de salud.

Destacó que, dentro de cada turno obligatorio de 12 horas, era apenas lógico deducir que la interesada debía cumplir órdenes, sus tareas como auxiliar de enfermería así lo requería, por la naturaleza de las labores se exige el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 acatamiento de los mandatos dados por las jefes de enfermería o los médicos del lugar.

Determinó que la reclamación administrativa se presentó el día 15 de octubre de 2015 y como quiera que existió solución de continuidad en la relación laboral entre el 29 de febrero de 2012 al 7 de diciembre de la misma anualidad, los reconocimientos económicos a título indemnizatorio por el no pago de prestaciones sociales tendría efectos con posterioridad al 15 de octubre de 2012, esto es, por los servicios prestados entre el 7 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2015.

En lo atinente a la devolución de pagos realizados en salud y pensiones, explicó que era claro que los aportes efectuados por la contratista superaron los que debería haber realizado como empleada pública2, la demandada deberá retomar a favor de la ciudadana el mayor valor que resulte entre los aportes en salud y pensiones que aquel hubiese debido efectuar como empleado, respecto de los que realizó en calidad de contratista, según comprobación a efectuar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que efectúe la demandante.

Sobre el pago de cotizaciones al sistema de riesgos laborales, afirmó que la obligación se encuentra a cargo del empleador, en esa medida, si la contratista realizó los citados pagos, según comprobación que haga la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos efectúe la accionante, los rubros deberán ser reintegrados a la demandante.

Por último, señaló que no es procedente el pago de horas extras, recargos nocturnos y dominicales o festivos, teniendo en cuenta que se pactó un esquema de remuneración de honorarios que era liquidado cada mes atendiendo a unos mayores valores pagados en caso de que los turnos prestados al servicio de Assbasalud fuesen ejecutados en dichos periodos de recargo, sin que la demandante hubiese expuesto argumento alguno en el sentido de considerar que dichos mayores valores pagados no cubrieron los recargos pertinentes, limitándose a su simple enunciación en el acápite de pretensiones. 1.6.

Recurso de apelación La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para tal efecto, expresó los siguientes argumentos: i) La actividad contractual requiere de vigilancia y control por parte del 2 Para llegar a esa conclusión el Tribunal indicó que téngase en cuenta que el total de los aportes que deben ser efectuados por un contrista equivalen al 12.55% en salud y al 16% en pensiones sobre una base del 40% del ingreso mensual, por lo cual la tasa efectiva de dichos aportes corresponde al (5% del ingreso neto) en salud y al (6,4% del ingreso neto) en pensiones, mientras que para un empleado los aportes en salud equivalen sobre el ingreso neto a un 4% en salud y entre 4% y 5% en pensión -1% fondo de solidaridad pensional adicional en caso de que el pago mensual fuese mayor S.M.L.M.V. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 contratante, máxime cuando se trata de actividades en salud, sin que esto quiera significar una continua dependencia o subordinación de una parte a la otra, pues se requiere de conocimientos técnicos o profesionales para llevar a cabo las actividades descritas en el contrato, las cuales eran ejecutadas de manera autónoma por la actora. ii) Según los testimonios de María Eugenia Arias y María Beatriz Escobar que fueron las supervisoras de los contratos de prestación de servicios de la demandante, las mismas auxiliares de enfermería sugerían entre ellas los turnos que deseaban les fueran asignados, esa situación no es propia de una relación laboral en la que se imponen normas, funciones y horarios, sino de un vínculo contractual, en el cual, la contratista colocaba su tiempo a disposición de Assbasalud según la conveniencia de ella, ya que, en el cuaderno ubicado en el puesto de enfermería, cada auxiliar o jefe contratista rotulaba los turnos que más le convenían, pues, la demandante tenía otras actividades que realizar por fuera de entidad prestadora del servicio de salud e incluso en otras instituciones públicas o privadas. iii) Por lo anterior, las declaraciones, una de ellas tachada de falsedad y dos testimonios en los que afirmó que la señora Viviana Grajales era la que imponía las pautas de la prestación del servicio, no permiten concluir con convicción que se configuró el elemento de subordinación o dependencia, del mismo modo, el testigo Jaime Gómez López explicó la autonomía de la que gozaba la demandante. iv) No se demostró que en la planta de personal de la demandada existiera el cargo de auxiliar de enfermería, así como tampoco que los auxiliares de planta y los contratistas cumplieran las mismas funciones, horarios y obligación. v) La relación de trabajo no se presume por la existencia de los contratos de prestación de servicios, sino por la existencia de los elementos propios de la relación laboral, y en caso de la actora es claro que no existió una subordinación, pues nunca se le sancionó por faltas disciplinarias como ocurre con un empleado de planta, tenía autonomía para la ejecución de las actividades contratadas, no estaba sujeta al cumplimiento de funciones públicas, solamente al cumplimiento de las actividades pactadas en el contrato. vi) No se probó en el plenario la existencia de los elementos necesarios para configurar la relación laboral de la actora, y en especial el de subordinación, así como tampoco se cotejaron las actividades contractuales de la señora Viviana Grajales Agudelo con las funciones públicas de un auxiliar en salud, con el objeto de establecer la similitud de funciones y la existencia de la relación laboral.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 vii) La ejecución de los contratos de prestación de servicios presentó interrupción temporal en largos y prolongados períodos de tiempo de hasta aproximadamente un año, en los que la entidad pública no contrató los servicios de la demandante, delimitados de la siguiente manera, a) tres meses y veinticuatro días en el año 2007; b) seis meses y veintiún días en el año 2008; c) once meses y veintiún días en el año 2009; d) doce meses en el año 2010; e) doce meses en el año 2011; f) dos meses y veintitrés días en el año 2012; g) doce meses en el año 2014; h) un mes en el año 2015, para un total de 1 año, 2 meses y 10 días, en consecuencia, no fue permanente la continuidad de la prestación del servicio, igualmente, en algunos lapsos la ciudadana se vinculó transitoriamente a la planta de cargos en calidad de supernumeraria. viii) Teniendo en cuenta lo precedente, en materia de prescripción deben aplicarse las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del año 2016, de tal forma que a cada orden de prestación de servicios debe analizarse la prescripción a partir de la fecha de su finalización. 1.7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante3, argumentó que la prestación del servicio se ejerció con ánimo de permanencia, por ende, la contabilización de la excepción de prescripción extintiva del derecho debe realizarse desde la finalización de la vigencia del último contrato de prestación de servicios. Por otra parte, Assbasalud4 reiteró los argumentos explicados en el recurso de apelación. 1.8.

Concepto del Ministerio Púbico Encontrándose el proceso en la Secretaría de la Sección Segunda, el procurador segundo delegado ante esta Corporación, emitió concepto5 en el que solicitó confirmar la decisión de primer grado por las siguientes razones: i) Se acreditó la prestación personal del servicio con los contratos de prestación de servicios y las declaraciones rendidas, de dichos testimonios se concluye que había una organización jerarquizada y se ejercían controles sobre las auxiliares de enfermería mediante la imposición de la forma de trabajar siguiendo o acatando las instrucciones u órdenes superiores. 3 Índice 15 de Samai. 4 Índice 16, ibidem. 5 Índice 17, ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 ii) Sobre la subordinación, se evidenció que la demandante debía tramitar permisos para ausentarse, cambiando los turnos o solicitándolo a las enfermeras jefes.

Los servicios eran prestados en los lugares y horarios previstos por la entidad en forma de turnos, de igual modo, la ciudadana estaba en disposición de acatar las instrucciones y órdenes superiores tal como lo admitieron las enfermeras jefes en sus declaraciones, al decir que le manifestaban que hacer o no hacer; aspectos que en conjunto permiten colegir que el trato dado a la demandante era el de una empleada ordinaria, así mismo, la permanencia en las labores y la continuidad en la prestación del servicio así se hubieren presentado interrupciones, permaneció vigente alrededor de 7 años, cumpliéndose funciones de la esencia y funcionamiento propio de la entidad. iii) No era necesario aportar documentos para probar la órdenes o las tareas administrativas a cargo, las declaraciones emanadas de personas que experimentaron la situación fáctica son suficientes para dar convicción de la forma en que fueron cumplidos o ejecutados los contratos bajo el control desde variados ángulos de la conducta de la ciudadana, pues esas condiciones no dejan duda sobre el lugar ocupado frente a la entidad de las contratistas auxiliares de enfermería, en quienes depositaban parte de la operación misional en la misma forma que el personal de planta como expresamente lo dijo la enfermera jefe Beatriz Escobar. iv) En las labores de las auxiliares de enfermería hay una presunción de subordinación, además, quienes ejercen la función esencial de la entidad y otras que se les adicionan en la práctica no dejan duda alguna que si hubo relación laboral, por lo que, es desacertado el razonamiento de la institución recurrente de que los controles de presencia y funcionalidad son simples seguimientos a los procedimientos establecidos por autoridades nacionales y por ende estos no implican una relación de acatamiento sino de ejecución, pues, las circunstancias de cumplimiento de las órdenes superiores de que se debe hacer o cómo hacerlo, implican la falta absoluta de autonomía y la disposición a recibir y acatar órdenes superiores. v) En los términos de la prescripción, debe excluirse el período de 15 de octubre al 7 de diciembre de 2012 por haber continuidad en la prestación del servicio. vi) Para liquidar la condena debe tenerse en cuenta los honorarios percibidos por existir empleos operativos o asistenciales similares en la planta de personal, como tal el de auxiliar de enfermería. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, la entidad pública demandad es apelante único, el análisis se encuentra limitado a los reparos concretos formulados por ella. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar ¿sí existió una relación laboral encubierta entre la señora Viviana Grajales Agudelo y la Empresa Social del Estado «atención en seguridad social, bienestar y salud-Assbasalud» en el interregno comprendido entre el 21 de agosto de 2007 y el 31 de enero de 2015? De ser así, establecer ¿si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo, así como por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones?;

¿si se configuró el fenómeno de la prescripción en la fecha estipulada por el a quo o la indicada por el recurrente? O si por el contrario existió una relación eminentemente contractual con la entidad demandada, sin derecho a prestación alguna. 2.3. De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 7 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,8 constituye, junto con otros principios convencionales,9 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política10.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201611, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización12, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término13.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 11 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 12 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 13 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 2.4. Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación y a efectos de ser resueltos, se procederá a identificar el material probatorio obrante en el plenario: 1.

Contratos de prestación suscritos entre la demandante y la Empresa Social del Estado «atención en seguridad social, bienestar y salud- Assbasalud», así como, vinculaciones transitorias en calidad de ssupernumeraria: De acuerdo con las pruebas documentales aportadas por la parte demandante y demandada, la señora Viviana Grajales Agudelo suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios14 con la autoridad administrativa: # Contrato de servicios o nombramiento ordinario Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto Valor total 1 S.F.P 227 de 14 de agosto de 2007 21 de agosto de 2007 15 de diciembre de 2007 Prestación de servicios auxiliar de enfermería El presente contrato tiene como objeto la realización de actividades de atención primaria en salud a la población pobre no afiliada en el área urbana y rural del municipio de Manizales $4.005.833 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales Interrupción de 101 días hábiles 2 S.F.P 440 de 19 de mayo de 2008 19 de mayo de 2008 30 de septiembre de 2008 Prestación de servicios auxiliar de enfermería El presente contrato tiene como objeto la realización de actividades en el programa de Atención Primaria en Salud $4.400.000 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales 3 S.F.P. 1061 de 30 de septiembre de 2008 1° de octubre de 2008 10 de diciembre de 2008 Prestación de servicios auxiliar de enfermería $2.333.333 M/cte. 14 Documentos visibles en los folios 55 a 130 y 392 a 433 del archivo titulado «cuaderno 1A», y en los folios 447 a 586 del del archivo titulado «cuaderno 1B», expediente digital, índice 2 de Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 El presente contrato tiene como objeto la realización de actividades auxiliares de apoyo en el área asistencial en el centro de atención que ASSBASALUD ESE determine, así mismo en el programa de Atención Primaria en Salud cuando se le requiera El pago se dividió en fracciones mensuales Interrupción de 19 días hábiles 4 Resolución GGH- 029 de 5 de enero de 2009 «Por medio de la cual se vincula transitoriamente a un supernumerario»15 9 de enero de 2009 30 de enero de 2009 El artículo 1° determinó «vincular transitoriamente como supernumeraria a la señora Viviana Grajales Agudelo […] para que se desempeñe como auxiliar área salud (enfermería) en la Clínica la Enea […]» El artículo 2° dispuso que «la remuneración será con base en una asignación mensual de $959.060 con derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que genere durante el tiempo que dure la vinculación» 5 Resolución GGH- 091 de 30 de enero de 2009 «Por medio de la cual se vincula transitoriamente a un supernumerario»16 2 de febrero de 2009 20 de febrero de 2009 El artículo 1° determinó «vincular transitoriamente como supernumeraria a la señora Viviana Grajales Agudelo […] para que se desempeñe como auxiliar área salud (enfermería) en la Clínica la Enea […]» El artículo 2° dispuso que «la remuneración será con base en una asignación mensual de $1.026.193 con derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que genere durante el tiempo que dure la vinculación» 6 Resolución GGH- 138 de 13 de febrero de 2009 «Por medio de la cual se vincula transitoriamente a 21 de febrero de 2009 1° de marzo de 2009 El artículo 1° determinó «vincular transitoriamente como supernumeraria a la señora Viviana Grajales Agudelo […] para que se El artículo 2° dispuso que «la remuneración será con base en una asignación mensual de $1.026.194 con derecho al reconocimiento de 15 Documento visible en el folio 131 archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai. 16 Documento visible en el folio 132 archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 un supernumerario»17 desempeñe como auxiliar área salud (enfermería) en la Clínica la Enea […]» las prestaciones sociales que genere durante el tiempo que dure la vinculación» 7 319 de 27 de febrero de 2009 1° de marzo de 2009 31 de julio de 2009 Realización de turnos como Auxiliar de Enfermería actividades que serán coordinadas con el enfermero asignado al centro de atención en el cual desarrolle los turnos $8.665.000 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 8 492 de 27 de julio de 2009 1° de agosto de 2009 15 de diciembre de 2009 Ibidem $7.798.500 M/cte. El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 9 Otrosí al contrato 492 de 27 de julio de 2009 16 de diciembre de 2009 31 de enero de 2010 Ibidem $2.599.500 M/cte. 10 185 de 25 de enero de 2010 1° de febrero de 2010 30 de junio de 2010 Realización de turnos como Auxiliar Área Salud Enfermería en los servicios de urgencias de Assbasalud ESE, actividades que serán coordinadas con el enfermero asignado a la clínica donde realice los turnos $8.665.000 M/cte.18 El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 11 311 de 30 de junio de 2010 1° de julio de 2010 30 de septiembre de 2010 Ibidem $3.600.000 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 12 596 de 30 de septiembre de 2010 1° de octubre de 2010 15 de enero de 2011 Realización de turnos como Auxiliar Área Salud $4.200.000 M/cte. 17 Documento visible en el folio 133 archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai. 18 Mediante otrosí del 12 de abril de 2010 se modificó el valor de los honorarios para precisar que el valor de éstos era la suma de 6.636.790 M/cte.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Enfermería apoyando los procesos de urgencias y hospitalización de Assbasalud ESE, actividades que serán coordinadas con el enfermero asignado a la clínica donde realice los turnos El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, si se apoyaban actividades de salud pública se liquidaría un valor mensual fijo de $800.000 13 144 de 12 de enero de 2011 16 de enero de 2011 30 de junio de 2011 Ibidem $7.150.000 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, si se apoyaban actividades de salud pública se liquidaría un valor mensual fijo de $800.000 14 144 de 28 de junio de 2011 1° de julio de 2011 30 de septiembre de 2011 Ibidem $3.900.000 M/cte. El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, si se apoyaban actividades de salud pública se liquidaría un valor mensual fijo de $800.000 15 509 de 19 de septiembre de 2011 1° de octubre de 2011 1° de enero de 2012 Realización de turnos como Auxiliar Área Salud Enfermería apoyando los procesos de urgencias y hospitalización de Assbasalud ESE, actividades que serán coordinadas con el funcionario delegado para la $4.125.333 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, si se apoyaban actividades de salud pública se liquidaría un valor mensual fijo de $824.000 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 supervisión del contrato 16 138 de 2 de enero de 2012 2 de enero de 2012 31 de enero de 2012 Realización de turnos como Auxiliar de Enfermería apoyando los procesos de urgencias y hospitalización de Assbasalud ESE, actividades que serán o con el funcionario delegado para la supervisión del contrato, objeto que no involucra el cumplimiento de funciones públicas y administrativas $1.360.000 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 17 287 de 27 de enero de 2012 1° de febrero de 2012 29 de febrero de 2012 Ibidem $1.410.728 M/cte. El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados Interrupción de 187 días hábiles 18 849 de 3 de diciembre de 2012 7 de diciembre de 2012 15 de enero de 2013 Ibidem $1.833.946 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 19 152 de 8 de enero de 2013 16 de enero de 2013 30 de junio de 2013 Ibidem $7.991.775 M/cte. El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, en el evento de que se efectuara la prestación de servicios ambulatorios, se liquidaría un valor Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 mensual fijo de $880.377 20 626 de 26 de junio de 2013 1° de julio de 2013 30 de septiembre de 2013 Ibidem $4.359.150 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, en el evento de que se efectuara la prestación de servicios ambulatorios, se liquidaría un valor mensual fijo de $880.377 21 950 de 20 de septiembre de 2013 1° de octubre de 2013 10 de enero de 2014 Ibidem $4.843.500 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, en el evento de que se efectuara la prestación de servicios ambulatorios, se liquidaría un valor mensual fijo de $880.377 22 206 de 8 de enero de 2014 11 de enero de 2014 30 de abril de 2014 Ibidem $5.540.964 M/cte. El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, en el evento de que se efectuara la prestación de servicios ambulatorios, se liquidaría un valor mensual fijo de $915.592 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 23 362 de 24 de abril de 2014 1° de mayo de 2014 31 de agosto de 2014 Ibidem $6.044.688 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, en el evento de que se efectuara la prestación de servicios ambulatorios, se liquidaría un valor mensual fijo de $915.592 24 605 de 20 de agosto de 2014 1° de septiembre de 2014 31 de octubre de 2014 Ibidem $3.022.344 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 25 954 de 20 de octubre de 2014 1° de noviembre de 2014 30 de noviembre de 2014 Ibidem $1.511.172 M/cte. El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, en el evento de que se efectuara la prestación de servicios ambulatorios, se liquidaría un valor mensual fijo de $915.592 26 1219 de 26 de noviembre de 2014 1° de diciembre de 2014 9 de enero de 2014 De acuerdo al acta de liquidación del contrato la fecha correcta es Ibidem $1.964.524 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados, igualmente, en el evento de que se efectuara la prestación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 9 de enero de 2015 servicios ambulatorios, se liquidaría un valor mensual fijo de $915.592 27 0130 de 5 de enero de 2015 10 de enero de 2015 31 de enero de 2015 Ibidem $1.047.746 M/cte.

El pago se dividió en fracciones mensuales conforme a la cantidad y turnos realizados 2. La líder del programa de gestión humana de la E.S.E. Assbasalud a través de certificación signada el 18 de marzo de 2015 dejó constancia de que la señora Viviana Grajales Agudelo prestó sus servicios a la institución como auxiliar área de salud-enfermería en calidad de contratista y supernumeraria, por lo tanto, afirmó que se ejecutaron los contratos de prestación de servicios S.F.P 227 de 14 de agosto de 2017, S.F.P 440 de 19 de mayo de 2008, S.F.P. 1061 de 30 de septiembre de 2008, 319 de 27 de febrero de 2009, 492 de 27 de julio de 2009, 311 de 30 de junio de 2010, 596 de 30 de septiembre de 2010, 144 de 12 de enero de 2011, 144 de 28 de junio de 2011, 509 de 19 de septiembre de 2011, 138 de 2 de enero de 2012, 287 de 27 de enero de 2012, 849 de 3 de diciembre de 2012, 152 de 8 de enero de 2013, 950 de 20 de septiembre de 2013, 206 de 8 de enero de 2014, 362 de 24 de abril de 2014, 605 de 20 de agosto de 2014, 954 de 20 de octubre de 2014, 1219 de 26 de noviembre de 2014 y 0130 de 5 de enero de 2015, en los periodos señalados en el cuadro de relación de los contratos.

Igualmente, afirmó que la demandante se desempeñó como supernumeraria en los períodos de 9 de enero de 2009 a 30 de enero de 2009, 2 de febrero de 2009 a 20 de febrero de 2009 y 21 de febrero de 2009 a 1° de marzo de 2009 3. Comprobantes de turnos realizados por la demandante expedidos por Assbasalud E.S.E. durante los períodos de 1° de marzo de 2009 a 31 de julio de 2009; 1° de agosto de 2009 a 31 de enero de 2010; 1° de febrero de 2010 a 30 de junio de 2010; 1° de julio de 2010 a 30 de septiembre de 2010; 1° de febrero de 2010 a 15 de enero de 2011; 16 de enero de 2011 a 31 de mayo de 2011; 1° de julio de 2011 a 30 de septiembre de 2011; 1° de octubre de 2011 a 31 de enero de 2012; 1° de febrero de 2012 a 29 de febrero de 2012; 7 de diciembre de 2012 a 15 de enero de 2013; 16 de enero de 2013 a 30 de junio de 2013; 1° de julio de 2013 a 30 de septiembre de 2013; 1° de octubre de 2013 a 31 de enero de 2014; 1° de febrero de 2014 a 30 de abril de 2014; 1° de mayo de 2014 a 31 de agosto de 2014; 1° de septiembre de 2014 a 31 de octubre de 2014; 1° a 31 de noviembre de 2014; 1° a 31 de diciembre de 2014 y 1° a 31 de enero de 2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 4. Cuadro de turnos de auxiliares de enfermería con en el epígrafe de «ASSBASALUD E.S.E. Clínica la Enea» de los meses de enero de 2009, febrero de 2009, marzo de 2009, abril de 2009, mayo de 2009, junio de 2009, julio de 2009, septiembre de 2009, noviembre de 2019, diciembre de 2019, enero de 2010, febrero de 2010, marzo de 2010, abril de 2010, julio de 2010, septiembre de 2010, noviembre de 2010, enero de 2011, febrero de 2011, marzo de 2011, abril de 2011, mayo de 2011, junio de 2011, julio de 2011, agosto de 2011, septiembre de 2011, octubre de 2011, noviembre de 2011, diciembre de 2011, enero de 2012, diciembre de 2012, enero de 2013, febrero de 2013, marzo de 2013, abril de 2013, mayo de 2013, junio de 2013, julio de 2013, agosto de 2013, septiembre de 2013, octubre de 2013, noviembre de 2013, diciembre de 2013, enero de 2014, febrero de 2014, marzo de 2014, abril de 2014, mayo de 2014, junio de 2014 y julio de 201419, en los que figura la aquí demandante. 5.

Cuadro de turnos de auxiliares de enfermería con en el epígrafe de «ASSBASALUD E.S.E. Clínica la Enea y Clínica San Cayetano» en los que se vislumbra que se programaron turnos en la Clínica la Enea y San Cayetano de los meses de mayo de 2010, junio de 2010, agosto de 2010, octubre de 2010 y diciembre de 201020, en los que figura la accionante. 6.

Cuadro de turnos de auxiliares de enfermería con en el epígrafe de «ASSBASALUD E.S.E. Clínica la Enea, servicio de partos-urgencias- hospitalización» del mes de agosto de 2009 y octubre de 200921, en los que figura la actora. 7. Cuadro de turnos de auxiliares de enfermería con en el epígrafe de «ASSBASALUD E.S.E. Clínica del centro» de los meses de agosto de 2014, septiembre de 2014, octubre de 2014, noviembre de 2014, diciembre de 2014 y enero de 201522, en los que figura la ciudadana. 8.

Constancias de retención en la fuente por la ejecución de los contratos de prestación de servicios S.F.P 227 de 14 de agosto de 2017, S.F.P 227 de 19 de mayo de 2018, S.F.P. 1061 de 30 de septiembre de 2008, 319 de 27 de febrero de 2009, 492 de 27 de julio de 2009, 185 de 25 de enero de 2010, 311 de 30 de junio de 2010, 596 de 30 de septiembre de 2010, 144 de 12 de enero de 2011, 144 de 28 de junio de 2011, 509 de 19 de septiembre de 2011; 2 de enero de 2012 a 31 de enero de 2012, 138 de 2 de enero de 2012, 287 de 27 de enero de 2012, 849 de 3 de diciembre de 2012. 19 Documentos visibles en los folios 134 a 140, 142, 144, 145 a 149, 152, 154, 156 y 158 a 194 del archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai. 20 Documentos visibles en los folios 150 a 151, 153, 155 y 157 del archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai. 21 Documentos visibles en los folios 141, 143 del archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai. 22 Documentos visibles en los folios 195 a 200 del archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 9. Facturas de pago por los honorarios mensuales de los contratos de prestación de servicios 152 de 8 de enero de 2013, 626 de 26 de junio de 2013, 950 de 20 de septiembre de 2013, 206 de 8 de enero de 2014, 362 de 24 de abril de 2014, 605 de 20 de agosto de 2014, 954 de 20 de octubre de 2014, 1219 de 26 de noviembre de 2014 y 0130 de 5 de enero de 2015. 10.

Actas de terminación y liquidación de los contratos de prestación de servicios S.F.P 227 de 19 de mayo de 2008, S.F.P. 1061 de 30 de septiembre de 2008, 319 de 27 de febrero de 2009, 492 de 27 de julio de 2009, 311 de 30 de junio de 2010, 596 de 30 de septiembre de 2010, 144 de 12 de enero de 2011, 144 de 28 de junio de 2011, 509 de 19 de septiembre de 2011, 138 de 2 de enero de 2012, 287 de 27 de enero de 2012, 849 de 3 de diciembre de 2012, 152 de 8 de enero de 2013, 950 de 20 de septiembre de 2013, 206 de 8 de enero de 2014, 362 de 24 de abril de 2014, 605 de 20 de agosto de 2014, 954 de 20 de octubre de 2014, 1219 de 26 de noviembre de 2014 y 0130 de 5 de enero de 2015 11.

Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales: Mediante escrito radicado el día 15 de octubre de 2015 se solicitó a la Empresa Social del Estado «atención en seguridad social, bienestar y salud-Assbasalud» el reconocimiento de una relación laboral, producto de los contratos de prestación de servicios que suscribió con esa entidad y el pago de las prestaciones sociales causadas desde el 14 de agosto de 2008 al 31 de enero de 201523. 12.

Acto administrativo demandado. A través del oficio GER-777 de 5 de noviembre de 201524, expedido por la gerente de la entidad demandada, se negó la anterior petición con fundamento en que «la señora Viviana Grajales Agudelo, no estuvo vinculada con ASSBASALUD E.S.E mediante relación laboral legal y reglamentaria, la modalidad de contratación que refiere la peticionaria, lo fue por medio de contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3° del artículo 32 de Ley 80 de 1993, los cuales se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y que no puedan realizarse con personal de planta o cuando esta sea insuficiente, y por tal sentido dichos contratos, no generan relación laboral ni pago de prestaciones sociales». 13.

Testimonios. El día 19 de noviembre de 201825, en la audiencia de pruebas, se escucharon en declaración jurada a los señores María Beatriz Escobar Escobar, María Eugenia Arias, Mónica Liliana Toledo y Jaime Gómez López, a continuación, se relaciona lo dicho por ellos. 23 Documentos visibles en los folios 33 a 51 del archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai. 24 Documento visible en los folios 30 a 32 del archivo titulado «cuaderno 1A», expediente digital, índice 2 de Samai. 25 Acta visible en los folios 365 a 367 del archivo titulado «cuaderno 1B», expediente digital, índice 2 de Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Declaraciones solicitadas por la parte demandante María Beatriz Escobar Escobar Preguntas formuladas por el magistrado sustanciador: «[…].

PREGUNTADO: ¿A qué se dedica actualmente? CONTESTÓ: soy enfermera de Assbasalud. PREGUNTADO: ¿Hace cuánto trabaja como enfermera en Assbasalud? CONTESTÓ: desde 1994. PREGUNTADO: ¿Y actualmente labora en Assbasalud? CONTESTÓ: En Assbasalud. PREGUNTADO […] Háganos un breve relato de lo que le conste sobre los hechos objeto de esta diligencia. CONTESTÓ: No, lo que me llegó en el oficio, que soy testigo de parte de ella, que ella demandó a la entidad, como por permanencia en la empresa, creo, no sé. PREGUNTADO: ¿Hace cuánto conoce a la señora Viviana Grajales? CONTESTÓ: ella ingresó a la entidad, si no estoy mal, en el 2009, y yo era la jefe administrativa de la clínica Centro Piloto, donde ella ingresó. PREGUNTADO: ¿Y ella qué actividad realizaba? CONTESTÓ: Viviana es auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿Qué labores desempeñaba precisamente o específicamente, más o menos? CONTESTÓ: las labores de auxiliar de enfermería en la clínica Centro Piloto, yo las ubicaba generalmente en tres asignaciones, una era urgencias, otra era mujeres y otra era hombres.

Entonces, dependiendo del cuadro de turnos, yo las clasificaba. PREGUNTADO: ¿Quién daba ese cuadro de turnos? CONTESTÓ: Yo lo hacía. PREGUNTADO: ¿Y esos turnos cuál era, más o menos? CONTESTÓ: Yo les tenía un cuaderno en el que ellas me solicitaban los turnos, pues las auxiliares, y dependiendo de lo que ellas solicitaban en el cuaderno, yo les hacía el cuadro de turnos. O sea, había unas auxiliares que me decían que querían las noches, otras que querían los fines de semana porque les vale más, otras que estudiaban, entonces no podían en semana, no podía ciertos días.

Entonces, dependiendo de lo que ellas quisieran en los turnos, yo les organizaba los turnos o que iban de paseo, entonces, me decía, este mes no voy a hacer sino dos o tres turnos»26. Pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante: «[…]. PREGUNTADO: Para desarrollar el objeto contractual del contrato de prestación de servicios, ese desarrollo del objeto contractual lo debía de hacer en las instalaciones de Assbasalud.

CONTESTÓ: el contrato, sí, el contrato lo hacían en gestión humana. PREGUNTADO: Lo que me refiero es al objeto contractual, el objeto contractual es realización de turnos como auxiliar área, salud, enfermería, apoyando los procesos de urgencias y hospitalización de Assbasalud, esos objetos los desarrollaban en las instalaciones de Assbasalud.

CONTESTÓ: pues vea, hubo un tiempo, pero no recuerdo bien cuándo. Hubo un tiempo en que lo hacían en gestión humana y nos mandaban ya el cuadro de turnos organizado, y después de eso, ya pasó a que lo hiciéramos nosotras las enfermeras administrativas. Pero no recuerdo exactamente en qué fecha pasé a hacer los cuadros yo y en qué fecha lo hacían desde gestión humana.

PREGUNTADO: Mi pregunta orientada es al objeto o la prestación del servicio que hacía Viviana, ¿lo hacía en las instalaciones de Assbasalud. CONTESTÓ: Ah, sí, claro, ella trabajaba en Assbasalud en la clínica Centro Piloto. PREGUNTADO: ¿Conocía si la señora Viviana recibía alguna remuneración por su trabajo? Sí, claro. A ella le pagaban los turnos que realizaba.

PREGUNTADO ¿Usted se acuerda para la época de los hechos en que estuvo ella, que ahorita plantea que era desde el 2009? Sí. ¿Existían otras auxiliares de enfermería contratadas por la misma prestación de servicios como la señora Viviana? CONTESTÓ: Sí, claro. Yo tenía en el cuadro de turno prácticamente la mitad era prestación de servicios y la otra mitad era de planta.

PREGUNTADO: ¿Las de planta también eran auxiliares de enfermería? CONTESTÓ: Claro. PREGUNTADO: ¿Esas personas que estaban vinculadas de planta desarrollaban similares funciones a las que desarrollaban las auxiliares de enfermería contratadas por prestación de servicios? Sí, claro, similares actividades. PREGUNTADO: ¿Los cuadros de turnos que se fijaba, dice usted que también en consonancia con lo de las auxiliares de enfermería, esos cuadros de turno los modificaban cada cuándo? CONTESTÓ: Se hacían para cada mes, o sea que yo los estaba publicando el 29 de cada mes para desarrollarse todo el mes, 29-30 se publicaba.

PREGUNTADO: ¿Cuáles eran las consecuencias de no cumplir un turno fijado en los cuadros de turnos? CONTESTÓ: No, de pronto si ella me llamaba, por ejemplo, la noche anterior no puedo ir mañana, yo generalmente llamaba a otra auxiliar que me pudiera hacer el turno, era muy horrible porque es uno llamando a todo el mundo a que me hagan el turno, pero la mayoría de las veces ellas mismas 26 Minuto 5:15 a 8:14 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 cuadraban y cuando me llamaban, sobre todo Viviana era muy juiciosa, cuando me llamaba me decía no puedo ir mañana, pero fulanita me lo va a hacer, entonces ahí si no hay ningún problema, porque lo importante era que estuvieran en el turno, ¿no es cierto? y generalmente lo cambiaban entre ellas mismas.

PREGUNTADO: Usted me puede recordar hace cuánto trabaja en Assbasalud. CONTESTÓ: Desde el 94 hagamos cuenta, más de 20 años. PREGUNTADO: […] Assbasalud, ¿qué hace diariamente? ¿qué servicio presta? ¿Qué servicio presta? CONTESTÓ: Presta atención en salud a la gente, estrato 1, 2 y 3 sobre todo, ¿no es cierto? Es cuidado de la salud. PREGUNTADO: Y para la prestación de ese servicio de salud que usted está diciendo, tiene contratado obviamente una planta de personal, como médicos, enfermeras, jefes y auxiliares de enfermería. CONTESTÓ: Sí, tiene contratación de planta y de contrato.

PREGUNTADO: En el caso de Viviana, ¿Viviana estaba contratada para qué? CONTESTÓ: Ella era de contrato, ella era una auxiliar de contrato que estaba contratada para hacer atención del cuidado directo al usuario, trabajaba en urgencias conmigo, entonces era lo que yo le pusiera hacer, las actividades que yo le pusiera hacer. PREGUNTADO: […] Doña María Beatriz, ¿usted se reunía, se acuerda, obviamente en este caso con la señora Viviana Grajales, si se reunía, usted se reunía con las auxiliares de enfermería? CONTESTÓ: Claro, nosotros generalmente tomábamos cafecito, tomábamos algo, hacíamos cosas sociales.

PREGUNTADO: ¿Y se reunían con, digamos, con una actividad como de planificación?, ¿Algunas veces tenían reuniones institucionales? CONTESTÓ: Teníamos reuniones administrativas, eso pues es normativo de la empresa, teníamos la reunión del COBE, la reunión de desechos, la reunión de, a ver qué más hacemos ahí, lo de comité de desechos, comité de historias clínicas, reunión administrativa y generalmente cuando hacíamos la reunión, las reuniones, invitábamos a una de las auxiliares que estuviera de turno, entonces dependiendo de la actividad que tuvieran y de los pacientes que tuvieran asignados, entonces sí, en varias oportunidades la invité, porque de pronto en la asignación que no estaba, pues que ya estaba, no tenía tantos pacientes, por ejemplo, si en hombres había más poquitos pacientes, invitaba a la niña de hombres, si estaban en mujeres, entonces en esas, a la de urgencias casi nunca la sacaba, porque urgencias es 24 horas, entonces uno no sabe cuánto llega la urgencia, pero generalmente cuando está asignada a hombres o a mujeres y no habían muchos pacientes, esa era la que iba a las reuniones.

PREGUNTADO: Y en esas reuniones, usted daba directrices, daba digamos, sí, como unas funciones a todos esos empleados. CONTESTÓ: Pues tanto como funciones, no, lo que más hacíamos era como socializaciones, no es cierto, entonces socializábamos todo lo que nos decían, si de pronto una nueva normatividad, si de pronto cambiaba la parte de asepsia, de antisepsia, de cómo se distribuían los desechos, de que había que hacer, por ejemplo, una nueva cosa, el lavado de manos, los 21 días del lavado de manos, que me acuerdo que en esos días creo que ya asistió a esa reunión, cosas de esas, y se hacían capacitaciones, se hacía generalmente una charlita de capacitación, de actualización de algún tema»27.

Preguntas formuladas por el apoderado de Assbasalud: «PREGUNTADO: En su respuesta, usted afirmó que usted hacía los cuadros de turno y que ya solicitaban los turnos. Es decir, la contratista, en este caso Viviana Grajales, tenía la facultad de proponer o de sugerir qué turnos quería y cuántos turnos en un mes. CONTESTÓ: Sí, claro, yo les tenía un cuaderno para que ellas me pusieran en el cuaderno cuántos turnos querían en el mes, o de qué parte a qué parte, o si querían las noches, o si querían los festivos, ellas me colocaban en el cuaderno. PREGUNTADO: Es decir, según su respuesta, Assbasalud a la contratista, concretamente Viviana Grajales, no la obligaba a cumplir horarios en forma específica.

CONTESTÓ: Pues horarios de los turnos, no es cierto, si ella tenía el turno del día, pues se sabía que era de 7 a 7, si era de noche, era de 7 a 7 de la noche, obviamente ella debía de cumplir los turnos que se le asignaban, pero si ella decía que no lo podía hacer, a lo que le contesté al otro abogado, ella lo cambiaba y lo cambiaba, generalmente lo cambiaba, me acuerdo mucho con Milena Morcillo, porque eran muy amigas, entonces lo cambiaban y se organizaban los turnos. PREGUNTADO: ¿Usted fungió entonces como supervisora del contrato de Viviana Grajales? CONTESTÓ Sí, claro.

PREGUNTADO: Ya que usted nos dice que fungió como supervisora, ¿en qué consistía la supervisión? CONTESTÓ: La supervisión era como revisarle las actividades que ella cumplía y hacer una interventoría del contrato que se pasa cada mes, en la interventoría se colocan como las actividades que ella realiza y como la calidad de las actividades que se realiza, dependiendo de esa interventoría de los contratos, continúa el contrato o se cancelan los 27 Minuto 8:19 a 16:53 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 contratos, eso es lo que generalmente pasa. PREGUNTADO: Usted en una de sus respuestas informó que cumplían actividades similares entre la auxiliar de enfermería de planta y la contratista, ya por su conocimiento y su experiencia que nos acaba de hablar de más de 20 años, ¿usted sabe cuál es la diferencia entre un auxiliar de planta y la auxiliar contratista? CONTESTÓ: La auxiliar de planta uno la evalúa, le hace una evaluación semestral, ¿es con qué? es con nota, ¿no es cierto? y si de pronto no cumple las funciones, uno la manda a proceso disciplinario.

La auxiliar de contrato, uno le hace interventoría del contrato, si no cumple con las actividades que uno le está colocando o no es la calidad que uno solicita, entonces uno pasa esa interventoría y hace la sugerencia de que no continúen con el contrato. PREGUNTADO: […] La contratista en este caso Viviana Grajales, ¿Cumplió funciones públicas en Assbasalud? CONTESTÓ: Pues ella cumplía con todas las actividades asignadas, era auxiliar de enfermería, hacía todo lo que se le ponía a hacer según su asignación, entonces hacía el cuidado directo al usuario, curaciones, inyectología, pues todo lo que ella estudió. PREGUNTADO: Sirvas en informar al despacho con la respuesta que nos ha dado de que hacían turnos y que las auxiliares en este caso proponían a ustedes como supervisoras los turnos que ellas consideraban pertinente, cómo se les remuneraba, es decir, se les pagaba igual si hacían muchos turnos o si hacían poquitos turnos, es decir, la remuneración era igual.

CONTESTÓ: No, entre más turnos se hicieran, más les pagaban, por eso ellas querían hacer más turnos y si los turnos son festivos o son nocturnos valen más, entonces por eso esos eran los que las auxiliares de contrato son los que más persiguen, porque esos son los que más les da remuneración. PREGUNTADO: De conformidad con su respuesta en consecuencia, si un auxiliar de enfermería presta nomás en el mes tres o cuatro turnos… CONTESTÓ: Gana más poquito.

PREGUNTADO: Es decir, no se le paga sino esos turnos. CONTESTÓ: Nomás los turnos que realizan. PREGUNTADO: Recuerda o conoció que a la señora Viviana Grajales la hubieran sometido a algún proceso disciplinario o usted como supervisora le hubiera hecho algún llamado de atención, etcétera, etcétera. CONTESTÓ: Pues lo que yo recuerdo de Viviana es que ha sido muy juiciosa, yo nunca tuve pues ningún, la interventoría con ella no fue mala y proceso disciplinario se pasa es para los de planta, o sea que ella pues no estuvo en proceso disciplinario porque ella es de contrato, a ella si hubiera tenido alguna actividad pues de pronto inconformidad se le pasaba por la interventoría, pero yo con ella no tuve dificultades.

PREGUNTADO: ¿La señora Viviana Grajales tenía una contratación exclusiva con Assbasalud o las auxiliares podían prestar servicio en otras instituciones, tanto públicas como privadas? CONTESTÓ: Ella tenía otro contrato en otra empresa, tuvo en alguna oportunidad otro contrato en otra empresa, pero no me recuerdo en cuál otra, entonces ella hizo turnos diferentes en otra empresa, inclusive se le cuadró el cuadro de turnos para eso y tenía muchas ganas de estudiar, si no estoy mal ella empezó a estudiar cuando estaba en la entidad, pero uno simplemente le organizaba los turnos dependiendo de lo que ellas quisieran o hicieran actividades diferentes.

PREGUNTADO: ¿Usted como supervisora y como jefe por la experiencia que nos acaba de manifestar acá en la audiencia, a qué se obligaban tanto las personas de planta como contratistas, concretamente en los protocolos y guías de atención, son iguales para ambas o son diferentes? CONTESTÓ: Son iguales porque es que los protocolos son de la entidad, entonces deben de cumplir los protocolos, es que los protocolos son para la atención del usuario, entonces es un protocolo de una curación que hay que hacerlo así, hay que limpiar así, la técnica es así, eso es para todo el mundo.

PREGUNTADO: Usted que fungió como supervisora de la contratista Viviana Grajales, ¿a ella se le remuneraba con salario o con honorarios? CONTESTÓ: Se le daba pues la plata que se ganaba según los turnos que hacía, salario. PREGUNTADO: Es decir, la pregunta encaminada a esa explicación, usted me dice que son diferentes los de planta como los contratistas, los de planta en su remuneración reciben salario, los contratistas que reciben.

CONTESTÓ: Honorarios»28. Preguntas formuladas por el magistrado sustanciador: «PREGUNTADO: una auxiliar o enfermera contratista, ¿tenía que trabajar algunos turnos, un número de turnos determinados en el mes o…? CONTESTÓ: No necesariamente, generalmente los contratistas trabajan más que los de planta, eso es, pero más porque como trabajan más, ganan más, ¿no es cierto? Porque como se les paga lo del turno que hagan, pero si ellas, por ejemplo, dicen voy a salir de vacaciones, y como ellas no tienen vacaciones, ¿no es cierto?, porque el contrato de ellas es diferente, entonces ellas, por ejemplo, me decían, voy a ir a un paseo de tal fecha a tal fecha, entonces 28 Minuto 16:56 a 26:03 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 simplemente no les ponía turnos en esas fechas y solo les ponía cuando ellas ya decían que ya volvían, entonces se les pagaban nomás los días que ellas trabajaban»29.

Pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: Los contratistas, como Viviana, ¿tenían que cumplir un mínimo de turnos? O sea, ¿un mínimo de turnos tenía que cumplir al mes o la semana? PREGUNTADO: No, no. PREGUNTADO: ¿O sea que, si un mes no iban a cumplir turnos, entonces no había problema? CONTESTÓ: No era en todo el mes, porque entonces se les suspendía el contrato y se le volvía a empezar cuando ellos ya volvieran.

Por ejemplo, si iba todo el mes, dicen, no, es que yo en todo este mes no voy a trabajar, entonces se les suspende el contrato a partir de acá hasta cuándo va a volver a ingresar»30. María Eugenia Arias Preguntas formuladas por el magistrado sustanciador: «[…]. PREGUNTADO: ¿Actualmente a qué se dedica? CONTESTÓ: Soy enfermera.

PREGUNTADO: ¿Dónde trabaja? Assbasalud. PREGUNTADO: Por favor díganos qué experiencia académica tiene. PREGUNTADO: ¿Usted sabe cuál es el objeto de esta diligencia? ¿Para qué fue citada? PREGUNTADO: […] Por favor, narre lo que le conste a usted respecto de la relación que existió entre Viviana Grajales Agudelo y la demandada Assbasalud ESE.

CONTESTÓ: Viviana fue contratista en urgencias, la conocí pues en ese momento, como contratista auxiliar de enfermería, desempeñaba unas actividades como auxiliar de enfermería en urgencias. PREGUNTADO: ¿En qué fecha? ¿Entre qué fechas? CONTESTÓ: Sí, la Clínica la Enea, no recuerdo muy bien, por allá 2013, 14 o 15, más o menos. PREGUNTADO: ¿Hace cuánto usted trabaja con Assbasalud? CONTESTÓ: Hace 21 años.

Me he desempeñado en otras áreas, entonces por eso recuerdo un poco esa parte. PREGUNTADO: ¿Qué labores o actividades desempeñaba la señora Viviana Grajales Agudelo? CONTESTÓ: Viviana estaba contratada para realizar actividades de enfermería en urgencias, de auxiliar, sí. PREGUNTADO ¿Qué labores más o menos específicas podría usted describirnos a grandes rasgos? CONTESTÓ: Sí, como administración de medicamentos, cuidado básico al paciente, toma de signos vitales, básicamente»31.

Pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: Viviana desarrollaba esas funciones que usted nos acabó de decir de manera genérica y que están detalladas en los contratos. ¿En qué partes o en qué clínicas de Assbasalud? CONTESTÓ: Cuando yo la conocí, en la clínica la Enea. PREGUNTADO: ¿Esa prestación del servicio que daba la señora Viviana Grajales se hacía a través de cuadros de turnos? CONTESTÓ: Ella cumplía un horario que ella misma nos decía. Por decir algo, cuando hay un contratista, ellos nos dicen la disponibilidad y el tiempo de ellos.

Ellos dicen más o menos qué turnos se les pueden colocar porque de pronto hacen otras actividades, entonces ellas nos dicen póngame noches, póngame días o tardes o tales días trabajo, tales días no. Eso se elaboraba de acuerdo a la disponibilidad de tiempo que ellas tenían. PREGUNTADO: ¿Y existía un mínimo de turnos que debían de cumplir las auxiliares de enfermería que estaban contratadas por prestación de servicios? CONTESTÓ: Ellas podían cumplir los que ellas estuvieran dispuestas a cumplir.

Inclusive pedían por el tema económico, como se les pagaba por número de turnos ejecutados, entonces ellas pedían que se les pusieran turnos precisamente porque ganaban más dinero. PREGUNTADO: ¿Dentro de la planta de personal había auxiliares de enfermería contratados a través de una modalidad diferente al contrato de prestación de servicios? CONTESTÓ: No, no recuerdo.

Prestación de servicios. PREGUNTADO: O sea, todas las auxiliares de enfermería eran contratistas por prestación de servicios. CONTESTÓ: Hay auxiliares de planta, pero son personas que concursaron por un puesto. PREGUNTADO: ¿Esas personas que concursaron por un puesto, como usted lo manifiesta, desarrollaban funciones similares a las que desarrollaba la señora Viviana Grajales como auxiliar de enfermería? CONTESTÓ: Hay diferencias en el cuadro de turnos. Por ejemplo, el personal de planta tiene que cumplir un horario estrictamente laboral, tiene que cumplir unas horas dependiendo del número de días hábiles del mes.

Entonces, el horario laboral no lo colocaban las de planta, sino que nosotros se los asignábamos. Había diferencias, hay diferencias, todavía existen esas diferencias. PREGUNTADO: Cuando Viviana cumplía sus labores dentro de Assbasalud como contratista, cuando ella iba a 29 Minuto 26:45 a 27:35 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018. 30 Minuto 27:38 a 28:15 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018. 31 Minuto 27:38 a 32:19 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 hacer ese turno, ella estaba dirigida por otra persona, la supervisaba, miraba cómo era su desempeño dentro de Assbasalud CONTESTÓ: Supervisión de contrato a las actividades que ella realizaba.

PREGUNTADO: Los implementos que utilizaba Viviana o las enfermeras auxiliares de enfermería eran suministradas por Assbasalud. CONTESTÓ: Tapabocas, gorros, guantes, todo eso se lo suministró Assbasalud»32. Preguntas formuladas por el apoderado de Assbasalud: «PREGUNTADO: Aclárenos si usted fungió como supervisora del contrato de prestación de servicio realizado entre la señora Viviana Grajales y la empresa Assbasalud.

CONTESTÓ: Si, yo fui supervisora del contrato de las actividades que realizó Viviana, en la época en que yo estuve en urgencias. PREGUNTADO: Sírvase a informar al despacho de esta audiencia en qué consistían esas funciones de supervisión del contrato. CONTESTÓ: Básicamente nosotros firmábamos el contrato que ellas firmaban con Assbasalud como supervisores, entonces mirábamos las actividades que ellas realizaban, el cumplimiento de esas actividades y no, básicamente era eso, el cumplimiento de las actividades que estaban descritas en el contrato.

PREGUNTADO: ya en una de sus respuestas nos dijo que las auxiliares de enfermería, concretamente Viviana Grajales, pues podía cumplir unos turnos previamente concertados con la supervisión. En el caso de no asistir a prestar un turno, ¿qué sucedía? CONTESTÓ: No, básicamente se informaba a la parte administrativa de que la contratista no había asistido a un turno y generalmente ellas podían aclarar por qué no habían asistido, pero no, se les cubría con otras personas que estuvieran ahí en el turno. PREGUNTADO: ¿Una contratista cuando no asiste a un turno es sancionada por la empresa Assbasalud? CONTESTÓ: No, no porque no son de planta, no se pueden sancionar, solamente se informaba en esa época a la parte administrativa y no, no más. PREGUNTADO: Una auxiliar de enfermería, en este caso pues concretamente la actividad desempeñada por Viviana Grajales, cuando no asistía a un turno ella podía reemplazar el turno con otra auxiliar o sugerir a usted como supervisora con otra auxiliar.

CONTESTÓ: Sí, de hecho, muchas veces se cambiaba el turno, ellas llamaban y decían no puedo hacer este turno, me lo va a hacer fulanita de tal, generalmente otra contratista y entre ellas arreglaban los turnos para cubrirlos. PREGUNTADO: ¿Cómo remuneración que recibe un contratista, concretamente Viviana Grajales que recibía como remuneración? CONTESTÓ: De acuerdo a los turnos que ella ejecutaba, entonces eso se pasa a una relación de las horas que ella estuvo con nosotros, se pasa a una relación y sobre eso es que se le paga.

PREGUNTADO: ¿Concretamente recibía honorarios o salario? CONTESTÓ: Honorarios. PREGUNTADO: Le consta si la señora Viviana Grajales desempeñó funciones públicas durante su contrato de prestación de servicios con la entidad Assbasalud. CONTESTÓ: No doctor. PREGUNTADO: Usted recuerda si a la señora Viviana Grajales alguna vez usted como supervisora la sometió a que le iniciaran un proceso disciplinario.

CONTESTÓ: No se puede, son contratistas, todo fue concertado con ella. PREGUNTADO: Respecto a las guías y protocolos de atención en salud, deben cumplirla tanto los contratistas como los de planta, ¿quién los impone? CONTESTÓ: Las actividades que realiza todo el personal de enfermería, yo diría que a nivel nacional es de acuerdo a las guías y protocolos del Ministerio de la Protección Social, son guías independientemente del contrato que uno tenga.

PREGUNTADO: ¿La señora Viviana Grajales tenía una dedicación exclusiva con Assbasalud o podía prestar servicios en otras instituciones públicas o privadas? CONTESTÓ: No, el contrato no era exclusivo con Assbasalud, ellas pueden hacer lo que quieran en su tiempo disponible, porque ellas así también lo manifestaban, necesito tiempo para hacer otras cosas, entonces se les daba el tiempo, de acuerdo a lo que ellas nos pasaban.

PREGUNTADO: Es decir, con lo que usted nos acaba de manifestar, la elaboración de los turnos mensuales era programados con la avenencia de la misma contratista, es decir, ellas le sugerían a la institución qué turnos tenía disponibilidad y esos eran los que se cumplían. CONTESTÓ: Sí, así es con los contratistas, ellos pasan la disponibilidad de tiempo, qué turnos van a ejecutar, qué días libres se les debe dejar, y ellos así, en ese orden de días, uno les programa el horario de turnos de acuerdo a lo que ellas soliciten»33. 32 Minuto 32:22 a 35:32 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018. 33 Minuto 35:42 a 42:39 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 Mónica Liliana Toledo Preguntas formuladas por el magistrado sustanciador: «[…]. PREGUNTADO: […] ¿A qué se dedica actualmente? CONTESTÓ: No, a la finca.

PREGUNTADO: ¿En qué época fueron compañeras de trabajo? CONTESTÓ: Ay, doctor, la verdad yo no soy muy buena para las fechas. Yo estuve en Assbasalud de mayo del año 2008 y salí como a finales de marzo del 2013. Creo que yo estuve ese año que estuve en Assbasalud, estuve con Viviana. Fuimos compañeras en el centro piloto. PREGUNTADO: […] Háganos un relato breve y conciso de lo que le conste la relación que tuvo la señora Viviana Grajales Agudelo con la demandada Assbasalud ESE.

CONTESTÓ: Bueno, Viviana, yo estaba en el centro piloto cuando ella ingresó. No recuerdo muy bien la fecha, pero ella me había dicho que […] Tal vez sería en el año 2012, creo yo, porque yo salí en el 2013 iniciando. Viviana Grajales, fuimos compañeras, ella era auxiliar de enfermería allí. Pero también me comentó que ella había trabajado unos años antes en Assbasalud, o sea que no era nueva.

Ella se fue como para otro país y regresó y era auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿Qué actividades específicas podría detallarnos que usted le conste que desarrollaba la señora Viviana Grajales? CONTESTÓ: Bueno, todo lo relacionado con el cuidado del paciente, la administración de medicamentos, canalización de venas, todas las órdenes médicas, los cuidados de enfermería directos del paciente, toma de electrocardiogramas, curaciones»34.

Pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: Las funciones que desarrollaba Viviana Grajales, las hacía dentro de las instalaciones de Assbasalud. CONTESTÓ: Sí, claro, sí, doctor. PREGUNTADO: ¿Específicamente en cuáles de sus clínicas? CONTESTÓ: Piloto, yo sí recuerdo que, porque yo trabajé en el San Cayetano inicialmente, mi último año estuve en el piloto, pero yo conocí a Viviana en el centro piloto.

PREGUNTADO: ¿El desarrollo de las funciones de Viviana como auxiliar de enfermería adscrita a Assbasalud, las hacía con los utensilios que le proporcionaba Assbasalud? CONTESTÓ: Sí, claro, todos los elementos los compraba Assbasalud. PREGUNTADO: ¿Cómo eran los turnos que se fijaban para efectos de desarrollar la función en Assbasalud? CONTESTÓ: Las auxiliares sobre todo, porque las enfermeras, cuando estábamos en triaje teníamos otros horarios, eran ocho horas, las auxiliares siempre tenían sus turnos de siete de la mañana a siete de la noche, igual siempre se extendían porque la entrega de turno de las siete es muy extenso, entonces a veces se podía salir hasta una hora después, y el ingreso en la noche era de siete, se recibía el turno estricto a las siete de la noche a las siete de la mañana, y las auxiliares en Assbasalud eran básicamente las que trasnochaban las de prestación de servicios.

PREGUNTADO: ¿Quién fijaba los turnos en Assbasalud para las auxiliares de enfermería? CONTESTÓ: Pues básicamente en ese tiempo lo hacía la doctora Claudia Riaño con el visto bueno de ella, o sea lo hacía, no me acuerdo, alguien de administración, ella le daba el visto bueno, iba con la firma de la doctora Claudia Riaño. PREGUNTADO: ¿Le puede por favor aclarar al despacho quién es Claudia Riaño? CONTESTÓ: Ella era la jefe de Recursos Humanos en esa época.

PREGUNTADO: ¿usted recuerda si para la época en la que usted trabajó con Viviana, ¿quién estaba a cargo de que ellas vigilaran el cumplimiento de las funciones dentro de Assbasalud a las auxiliares de enfermería? CONTESTÓ: Bueno, en semana pues la enfermera coordinadora del centro, que era la jefe Beatriz Escobar, y el fin de semana la enfermera, o sea, sábado, domingo y festivo, la enfermera que estuviera prácticamente en observación, que éramos las de prestación de servicios.

PREGUNTADO: La labor que desempeñaban las auxiliares de enfermería, y en este caso precisamente Viviana Grajales, ¿lo hacía con autonomía o estaba bajo las directrices de otras personas dentro de Assbasalud? CONTESTÓ: No, no, no, bajo las directrices y funciones y todos los protocolos de Assbasalud, y todos los jefes de Assbasalud, no hay autonomía, no, no, no. PREGUNTADO: Dentro de Assbasalud ESE existían personas vinculadas a través de otra relación que no fuera por el contrato de prestación de servicios, mejor dicho, las que se conocen como de planta.

CONTESTÓ: Sí, claro doctor, una parte del personal antiguo son de planta, yo creo que ya la mayoría de personal está por prestación de servicios. PREGUNTADO: ¿Hay auxiliares de enfermería de planta para la época de los hechos? Sí, claro que sí. PREGUNTADO: ¿Y esas personas que estaban vinculadas a través de una relación diferente, o las de planta, ¿relacionaban similares funciones a las que realizaban las auxiliares de enfermería? CONTESTÓ: Iguales, las mismas funciones, pero pues yo pienso que en cuanto al horario y a los turnos sí cambiaban, pero era más obviamente 34 Minuto 42:47 a 46:01 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 para la prestación de servicios, dominicales, noches, pero en cuanto a las funciones eran iguales.

PREGUNTADO: ¿Usted recuerda si para la época de los hechos en que usted fue compañera de la señora Vivienda Grajales, la citaban a reuniones, capacitaciones, bueno, situaciones institucionales? CONTESTÓ: Sí, claro que sí doctor, teníamos actualizaciones y era obligatorio ir. PREGUNTADO: ¿Y con qué frecuencia asistían a esas capacitaciones? ¿Recuerda? ¿Eran eventuales, esporádicas? CONTESTÓ No, había capacitaciones, y es que eran distintas también para las jefes de enfermería, pero igual para auxiliares, no recuerdo la periodicidad, pero sí eran de obligatorio cumplimiento35.

Preguntas formuladas por el apoderado de Assbasalud: «PREGUNTADO: ¿Usted en la actualidad tiene demandada a Assbasalud por nulidad y restablecimiento del derecho concretamente, solicitándose se declare una relación laboral? CONTESTÓ: A ver doctor, que sí demandé, tengo una demanda, sí, sí doctor, tengo la demanda, ya gané la primera instancia, ustedes apelaron y estoy esperando ese fallo.

Intervención del apoderado de Assbasalud: «Tacho este testimonio, porque no es imparcial, además tiene un interés muy grande en las resultas, no solo del proceso de ella, sino del proceso que se cursa actualmente. En consecuencia, considero que, al emitir su fallo en un razonado juicio, pues se emite el concepto pertinente a la tacha que en este momento hago la observación36.

Declaraciones solicitadas por la parte demandada Jaime Gómez López Preguntas formuladas por el magistrado sustanciador: «[…]. PREGUNTADO: […] ¿A qué se dedica actualmente? CONTESTÓ: Médico, líder de procesos de gestión hospitalaria de Assbasalud, empresa social del Estado. PREGUNTADO: ¿Hace cuánto labora con Assbasalud? 28 años. PREGUNTADO: Háganos un breve relato de lo que a usted le costa sobre la relación que existió entre la señora Viviana Grajales y el demandado Assbasalud ESE.

CONTESTÓ: En mi calidad de líder de procesos de gestión hospitalaria, es decir, director de las clínicas de Assbasalud ESE, la señora Viviana Grajales se vinculó mediante un contrato de prestación de servicios en la clínica Centro Piloto para esa época y en la clínica San Cayetano, de la cual yo era el director de estas dos clínicas. En el 2016 fui llamado a una reunión de conciliación, a un comité de conciliación y a principios de este año, alrededor de abril, mayo, de este año 2018 también estuve en un comité de conciliación dónde la señora Viviana Grajales demanda a Assbasalud solicitando unos dineros y en razón de estas situaciones es que conozco el motivo por el cual la señora Viviana ha hecho esta demanda a Assbasalud»37.

Preguntas formuladas por el apoderado de Assbasalud: «PREGUNTADO: Ya que usted ha expresado a la audiencia una amplia experiencia en la administración de la entidad Assbasalud, Empresa Social del Estado, y ha sido casi directo administrador de los servicios de urgencias dónde prestó las actividades la señora Viviana Grajales, ¿usted sabe o conoce qué diferencia hay entre un auxiliar de planta, auxiliar de enfermería de planta, y un auxiliar de enfermería contratista? CONTESTÓ: Una auxiliar de enfermería de planta se vincula a Assbasalud, Empresa Social del Estado mediante un concurso que la función pública determina y mediante ese concurso pasa e ingresa a laborar directamente.

La auxiliar de enfermería de planta tiene esa vinculación como tal, mediante un contrato indefinido, tiene su jefe, devenga un salario y tiene unas funciones muy específicas contempladas en el reglamento que tiene Assbasalud para tal fin. Mientras que un auxiliar de enfermería mediante prestación de servicios tiene un contrato en la cual ese contrato es por turnos eminentemente, la función de… el salario básicamente no es como tal, sino unos honorarios y se le paga por turnos, los turnos son acordados directamente por la contratista o el contratista y de acuerdo a las necesidades de ella, le brinda esa prestación de servicios a Assbasalud como tal, a través de ese contrato de prestación de servicios, por lo tanto no hay como una delegación directa de funciones, sino mediante unas obligaciones que están pactadas en ese contrato.

PREGUNTADO: Le consta si los contratistas pueden ejercer funciones públicas en Assbasalud, concretamente si la señora Viviana Grajales como contratista auxiliar de enfermería desempeñó funciones públicas durante su vinculación en Assbasalud. CONTESTÓ: Básicamente es una prestación de 35 Minuto 46:25 a 51:02 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018. 36 Minuto 51:09 a 52:17 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018. 37 Minuto 54:53 a 58:57 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 unos turnos en los cuales media un contrato, es decir la función pública específica es para los empleados de carrera administrativa, simplemente es una relación de prestación de servicios a través de unos contratos que ella propone en los cuales pueden cambiar esos contratos, no hay un cumplimiento estricto de horarios, si ella desea, como en múltiples ocasiones ocurre, entre las mismas auxiliares de enfermería de prestación de servicios, cambian sus turnos, proponen cómo va a ser la prestación del servicio, algunas veces solicitan sábados, domingos, de pronto porque les pueda representar más, el honorario de la prestación de ese turno, como tal, esa es la función, o más que la función, unas obligaciones de prestación de ese servicio, mediante unas obligaciones no es una función pública como tal que la puede tener un funcionario del Estado.

PREGUNTADO: Una auxiliar de enfermería de planta cumple un horario específico, cuántas horas son en la semana si le consta y cuántas en el mes. CONTESTÓ: Una funcionaria o auxiliar de enfermería de planta, tiene un horario específico, debe cumplir mínimo 44 horas a la semana, 176 horas al mes, directamente tiene un jefe inmediato y cumple unas funciones muy bien establecidas que están en el reglamento de Assbasalud.

PREGUNTADO: Qué acontece con una auxiliar de enfermería de planta si no va a cumplir con el horario fijado por la entidad Assbasalud, ¿qué le acontece? CONTESTÓ: Es deber del jefe inmediato comunicarlo a las directivas de Assbasalud para que se le establezca un régimen de código disciplinario único, incumplió su función, su obligación como tal o su función específicamente y podría incurrir en una destitución, si no se justifica dentro de las causales que ameritan ese ausentismo.

PREGUNTADO: ¿Qué puede acontecer o qué sucede si una contratista como una auxiliar de enfermería no asiste a prestar el turno que previamente ha conciliado con su supervisor? CONTESTÓ: Básicamente entonces se le consigue un reemplazo como tal y obviamente no se lleva a ningún control disciplinario, no se lleva a que le establezcan mediante este reglamento, simplemente se cubre o se cambia o ellas mismas intercambian el turno el cual falta o puede faltar a futuro mediante un escrito como tal o mediante una comunicación, es decir, no se llevaría a control interno disciplinario específicamente para que le sancionen la falta de cumplimiento de su horario.

PREGUNTADO: ¿Con las contratistas y concretamente las auxiliaras de enfermería en el caso de Viviana Grajales existía o existió una subordinación y una exclusividad de prestar el servicio únicamente con Assbasalud o las auxiliaras de enfermería pueden prestar servicio en otras instituciones públicas o privadas? CONTESTÓ: Como tal las contratistas, en este caso auxiliaras de enfermería, pueden prestar servicios en otras instituciones, en otros hogares, inclusive brindando servicios en las casas de algunos pacientes, no es una exclusividad en las cuales deban prestar sus servicios como tal»38.

Pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: La prestación del servicio realizado por parte de Viviana Grajales lo tenía que hacer obligatoriamente dentro de las instalaciones de Assbasalud en una de sus clínicas o de uno de sus centros de servicio de salud. CONTESTÓ: Dentro del contrato de prestación de servicios se estipula que es Assbasalud, abierto, independiente de que sea exclusivo en una clínica o en un centro de salud y sin un horario establecido específicamente.

PREGUNTADO: Usted estableció en respuesta anterior que los turnos eran asignados a la auxiliar de enfermería colocándose de acuerdo con ella, ¿cierto? ¿Eso fue lo que usted manifestó? CONTESTÓ: De mutuo acuerdo, ellas presentan la propuesta con el supervisor del contrato o con la supervisora del contrato y seleccionan, le dicen yo quiero más domingos, por ejemplo, o yo no puedo este fin de semana o estos días porque tengo un compromiso familiar o porque necesito sacar o voy a sacar estos días, tres, cuatro días al mes, entonces pasan la propuesta, le informan al supervisor y de allí básicamente es como que establecen ellas su propio cuadro de turno para prestar sus servicios durante ese mes correspondiente.

PREGUNTADO: ¿Usted conoce los contratos de prestación de servicios que suscriben las auxiliares de enfermería con Assbasalud? CONTESTÓ: No conozco directamente todo el detalle de un contrato de prestación de servicios para auxiliares de enfermería. PREGUNTADO: ¿con qué utensilios la señora Viviana Grajales o las auxiliares de enfermería tenían que desarrollar su labor dentro de Assbasalud? CONTESTÓ: Assbasalud.

PREGUNTADO: ¿Conoce si hay auxiliares de enfermería de planta? CONTESTÓ: Sí señor abogado. PREGUNTADO: ¿Las auxiliares de enfermería de planta sus funciones eran similares o parecidas a las funciones que desarrollaban las obligaciones de los contratistas en los contratos de prestación de servicio? CONTESTÓ: Básicamente sí, eran similares y cumplían pues la prestación del 38 Minuto 59:00 a hora 1:07:11 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 servicio como tal cuando la empresa debería contratar esta prestación de servicios porque las funcionales de planta pues no estaban o porque era necesario cubrirlas en ánimo de que se prestara este servicio»39.

Pregunta formulada por el apoderado de Assbasalud: «PREGUNTADO: en su respuesta a la pregunta que le hizo el colega en el sentido si las funciones eran similares, quiero que aclare al despacho si es que el contratista cumplía funciones públicas o simplemente actividades similares de conformidad con los guías y protocolos de atención que están dispuestos para todo el sector salud.

CONTESTÓ: Es correcto señor abogado, las auxiliares de planta cumplen una función muy específica dentro de la función pública de la empresa social del Estado, las contratistas apoyan la prestación de servicio como tal, cumplen unas obligaciones del contrato y unas actividades del contrato previamente establecidas en ese contrato de prestación de servicios»40.

Pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: Cuando yo me refiero a funciones no estoy hablando de funciones públicas o de obligaciones contractuales, sino las labores desarrolladas por parte de los auxiliares, si son similares o no son similares. Intervención del apoderado de Assbasalud: Para complementar, para que le quede muy claro al testigo, hay unas guías y unos protocolos, ¿son iguales o son diferentes? CONTESTÓ: Se cumplen guías y protocolos del Ministerio de Salud para poder prestar el servicio de salud, por ejemplo, cómo hacer una curación, cómo aplicar una inyección, eso está previamente establecido a través de unas guías y unos protocolos.

Pregunta formulada por el magistrado sustanciador: «PREGUNTADO: ¿Son iguales o diferentes para los empleados de planta que para los contratistas? CONTESTÓ: Esas guías y protocolos es para todos, para todo el personal de planta y contratistas, según el Ministerio de Protección Social, nosotros nos acogemos a esas guías y protocolos que tienen previamente establecido»41.

En relación con estas declaraciones, es importante poner de presente que la entidad demandada señaló que el testimonio rendido por Mónica Liliana Toledo era parcializado, pues se trata de una persona que ha presentado demanda en contra de la Empresa Social del Estado demandada, por situaciones semejantes a las que dieron origen al presente proceso, por lo que debe ser tratada como testigo sospechoso.

Al respecto, es preciso recordar el deber de imparcialidad, en los términos prescritos por el Código General del Proceso: «Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso». Como se puede apreciar, le corresponde al juez determinar que un testigo es sospechoso y valorar sus declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, para valorar el testimonio, es necesario que las circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato sean claras, que las respuestas sean responsivas, 39 Hora 1:07:25 a hora 1:11:54 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018. 40 Hora 1:11:58 a hora 1:13:16 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018. 41 Hora 1:13:16 a hora 1:14:22 de la audiencia de pruebas de 19 de noviembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 exactas y completas42 y que el declarante explique cómo llegó al conocimiento de los hechos, pues sólo de esta forma el juzgador podrá apreciar la veracidad de lo expuesto, y determinar si la información se obtuvo de primera mano, si resulta verosímil, si no contraría los dictados del sentido común o las leyes de la naturaleza, y, además, si es consonante con el resto del material probatorio43.

No obstante, tal como se infiere de las normas transcritas, no impide la declaración de un testigo sospechoso, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente44. De allí que se haga el estudio del medio probatorio en mención de manera conjunta con los demás elementos probatorios traídos al proceso.

Del anterior material probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio de la demandante, comoquiera que fue vinculada como contratista a través de 23 contratos de prestación de servicios y en 3 oportunidades como supernumeraria; sumado a lo expresado al unísono por los testigos María Beatriz Escobar Escobar, María Eugenia Arias, Mónica Liliana Toledo y Jaime Gómez López, quienes afirmaron de manera espontánea y coherente que la aquí demandante ejecutaba de manera personal sus labores.

Entre sus funciones contractuales se encontraban: «A) Realizar los turnos que le sean asignados. B) Prestar sus servicios de acuerdo con las normas propias de su actividad y los requerimientos de la empresa. C) Cumplir con las políticas de Salud Ocupacional de la Entidad de acuerdo a lo establecido por el área de Salud Ocupacional de la empresa.

D) Asistir a los procesos de inducción, reinducción, y capacitaciones que requiera la entidad, con el objeto de generar el entrenamiento adecuado en la prestación de los servicios con calidad. E) La presentación personal para la prestación de los servicios debe ser acorde a los lineamientos fijados por la empresa, cumpliendo con la imagen corporativa de la entidad, y las políticas de salud ocupacional y F) Llevar a cabo el cumplimiento del contrato de acuerdo a los protocolos, guías, normas, procesos y procedimientos establecidos en la entidad para el manejo de los usuarios».

De lo anterior, se desprende que dichas actividades la obligaban directamente y no por interpuesta persona, a ser ella quien asumiera la función objeto de los contratos de prestación de servicios. 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de febrero de 1965, magistrado ponente: Gustavo Fajardo Pinzón, publicada en Gaceta Judicial, Tomo CXI, página 54, 43 cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de agosto de 1992, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, publicada en la Gaceta Judicial 2458, que se encuentra en el Tomo ccxix, pp. 301 y ss. 44 Sentencia de 23 de mayo de 2024;

Sección Segunda, Subsección A, radicado 66001-23-33- 000-2017-00083-01 (2190-2020) C.P LUIS EDUARDO MESA NIEVES. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 Bajo ese contexto, de acuerdo con los contratos aportados, las obligaciones contractuales estipuladas, los cuadros de turnos aportados, y las declaraciones de los testigos, la Sala considera que este elemento se encuentra demostrado.

De la misma manera, con esos elementos de juicio y demás documentales aportados al plenario, se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por la ciudadana durante la ejecución de sus labores; montos que se encuentran taxativamente descritos en los contratos de prestación de servicios que se encuentran expuestos en el cuadro que antecede.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, conforme con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»45.

En el caso concreto, se tiene acreditado que la demandante estuvo vinculada por más de 7 años en la ESE demandada, ejerciendo labores de auxiliar de enfermería, cumpliendo un mismo objeto contractual46. En ese sentido, es del caso establecer si se satisfacen los indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores ejecutadas en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación UJ- 025-CES2- 2021 en la que precisó como tales los siguientes: «i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 46 De la lectora generalizada de los contratos de prestación de servicios, se concluye que aquella tenía como funciones las de prestar sus servicios como auxiliar de enfermería. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo».

Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: i) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio, las declaraciones y bajo la sana crítica, se concluye que el lugar en el cual la actora desarrolló el objeto contractual pactado con la entidad demandada, fue en la Clínica Centro Piloto, Clínica San Cayetano y Clínica la Enea de Assbasalud E.S.E, así mismo, de ello da cuenta los cuadros de turnos de auxiliares de enfermería. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 ii) El horario de labores: Desde la contestación de la demanda, y reafirmado en el recurso de apelación, la entidad demandada ha argumentado que la interesada tenía libertad para la fijación de los turnos en los que desempeñaba sus funciones.

La deponente María Beatriz Escobar afirmó que: las auxiliares de enfermería le indicaban cuáles turnos iban a hacer, y ella organizaba éstos; ii) podían proponer o sugerir los turnos que se realizaran; iii) inicialmente hacía los turnos en un cuaderno, luego los proponían desde talento humano; iv) los turnos podían ser de 7:00 AM a 7:00 PM si eran diurnos o de 7:00 PM a 7:00 AM si eran nocturnos y v) la programación de los turnos se efectuaba mensualmente.

Es testigo directo de los hechos, dado que, trabaja en Assbasalud desde el año 1994, era jefe administrativa de la Clínica Centro Piloto cuando ingresó a la institución la demandante y supervisora de ésta. La testigo María Eugenia Arias señaló que: i) la prestación del servicio se efectuaba mediante sistemas de turnos; ii) los turnos se ordenaban de acuerdo a la disponibilidad de tiempo de la contratista; iii) la organización de los turnos se llevaba a cabo mensualmente con la avenencia de la demandante y i) si la demandante no podía asistir al cumplimiento de un turno debía informarlo para para cubrirla con otra persona.

Es testigo directo de los hechos, ya que, trabaja en Assbasalud desde hace 21 años y fue supervisora de los contratos de la ciudadana cuando laboró en la Clínica la Enea en los años 2013, 2014 y 2015. La declarante Mónica Liliana Toledo expresó que: i) los turnos podían ser de 7:00 AM a 7:00 PM si eran diurnos o de 7:00 PM a 7:00 AM si eran nocturnos y ii) la jefe de recursos humanos era quien asignaba los turnos. Es testigo directo de los hechos, puesto que, fue compañera de trabajo de la demandante como auxiliar de enfermería durante las anualidades de 2008 a 2013.

El testigo Jaime Gómez López aseveró que: i) las auxiliares de enfermería vinculadas a través de contratos de prestación de servicios no cumplían estrictamente un horario, realizaban unos turnos que proponían según el espacio con el que contaran y ii) si no asistía a la realización del turno se le buscaba un reemplazo. A pesar de que el testigo trabaja en la entidad desde hace 28 años y es el líder de procesos de gestión hospitalaria de Assbasalud, no tuvo contacto directo con la prestación del servicio de Viviana Grajales, pues, no fue supervisor de sus contratos ni el encargado del área específica en la Clínica centro piloto, Clínica San Cayetano o la Clínica la Enea.

Así, la Sala deduce que la demandante contaba con un grado flexibilidad de elegir el turno de trabajo, esto es, si sería diurno o nocturno, sin embargo, las testigos María Beatriz Escobar y Mónica Liliana Toledo fueron coincidentes al afirmar que cada turno tenía una duración de 12 horas, sumado a que a pesar de dicha flexibilidad si había una imposición de horario de la parte demandada, pues, todas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 las planillas y cuadros de asignación de turnos eran formuladas por Assbasalud, por lo tanto, se establece que el horario oscilaba entre las 7:00 AM a 7:00 PM o de 7:00 PM a 7:00 AM. iii) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: De acuerdo a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 este indicio es uno de los aspectos más importantes para constar la existencia de la subordinación, es posible acreditarlo con cualquier medio probatorio, en ese sentido, no solamente la prueba documental tiene la aptitud de inferir su certeza, también serán válidas las declaraciones u otros elementos de convicción. De los contratos de prestación de servicios se desprende que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos, de igual modo, conforme coinciden las declaraciones de las señoras María Beatriz Escobar y Mónica Liliana Toledo, las funciones desempeñadas por la demandante eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la entidad, incluso, se acreditó que la señora Viviana Grajales Agudelo en el interregno de 9 de enero de 2009 a 1° de marzo de 2009 gozó de una vinculación legal y reglamentaria como supernumeraria en el cargo de auxiliar de enfermería de la Clínica la Enea ejecutando las mismas funciones estipuladas en los distintos contratos de prestación de servicios.

En ese orden, se considera que las labores ejecutadas por la actora no fueron realizadas acorde al principio de autonomía y coordinación, por el contrario, estaban sujetas a las directrices otorgadas por sus jefes inmediatos, relacionadas con las funciones a ejecutar y el lugar de desempeño, ello, se advierte de las manifestaciones dadas por la testigo María Beatriz Escobar quien señaló que la demandante hacía labores de cuidado directo al usuario, curaciones e inyectología en urgencias, así mismo, realizaba todo lo que se le colocara a hacer y ejecutaba las actividades que a ella le eran asignadas.

Con todo, la deponente Mónica Liliana Toledo sostuvo que no había autonomía en la prestación del servicio y que se impartían directrices y funciones con base a los protocolos de Assbasalud, sumado a que la demandante ejercía turnos de auxiliar de enfermería de acuerdo al cronograma mensual establecido por la coordinadora de enfermería o el área de talento humano de la entidad.

La Sala considera que, si bien es cierto el testimonio de Mónica Liliana Toledo fue tachado por sospechoso, su análisis riguroso permite otorgarle credibilidad pues fue clara, responsiva y coherente en sus respuestas, sin que se advirtiera favorecimiento alguno frente a la demandante. Aunado que sus afirmaciones coinciden con la de los otros testigos y con la prueba documental allegada al plenario, y no incurrió en contradicciones.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 Ahora, la testigo María Beatriz Escobar relató que la interesada en algún momento tuvo un contrato de prestación de servicios con otra entidad, con lo cual coincidió el testigo Jaime Gómez López que señaló de manera genérica que las auxiliares de enfermería contratistas podían ejercer actividades en otras instituciones y hogares particulares, es decir, que no había exclusividad, empero, no fueron claros ni determinantes en señalar cuál fue la forma de vinculación, para quién prestaba los servicios o cuáles eran los extremos temporales de ejecución de la labor; y aunque lo hubiesen expresado y existido simultaneidad en la prestación de sus servicios no se puede perder de vista que la exclusividad no es uno de los elementos esenciales de la relación laboral, pues, el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo establece que la confluencia de relaciones laborales no sustrae al vínculo laboral su naturaleza, ya que, el derecho al trabajo no restringe su protección solamente a las personas que cumplan con la jornada máxima, también será protegido el desarrollo de una relación laboral de tiempo parcial.

Además de lo anterior, es dable adicionar que contrario a lo manifestado por la parte demandada en su recurso, para esta Sección las actividades realizadas por los auxiliares de enfermería no pueden realizarse de manera autónoma e independiente, pues sobre estas personas se presume la concreción de sus servicios bajo el principio de subordinación. Ello, comoquiera que quienes realizan la labor de enfermería, no pueden definir el lugar o el horario en que prestan sus servicios ni tampoco suspender su ejecución sin que medie alguna justificación, pues, de hacerse, se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

Aunado al hecho que, por regla general, la prestación de este servicio se encuentra regulado por las directrices que al respecto establezca el personal médico a cargo de los cuidados y tratamientos que requieran los pacientes a fin de garantizar de manera íntegra el servicio – derecho fundamental de la salud. De modo que, sobre la labor de enfermería recae, en principio, un indicio per se de subordinación, dirección y control en su ejecución, el cual que en el presente asunto no fue desvirtuado por parte de la entidad demandada y, en consecuencia, conlleva a que se desestime el recurso de alzada presentado en torno a este punto47. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Al respecto, debe tenerse de presente que La Ley 100 de 1993, en su artículo 194 reguló que «La prestación de servicios de salud en forma directa por la 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Reiterado en sentencia de 16 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 4679-2019 y en sentencia de 9 de mayo de 2024, C.P Luis Eduardo Mesa Nieves, radicado interno 0870-2020. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo» y en su artículo 195 señaló el régimen jurídico indicando que «2.

El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.». luego, en el Decreto 1876 de 1994 se estableció que el objeto de las empresas sociales del Estado «será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud».

De tal manera que, teniendo la E.S.E. Assbasalud la función de prestación del servicio público de salud, permite afirmar que las funciones ejecutadas por la aquí demandante a su servicio, tienen una relación directa con el objeto de la ESE y no podían ejecutarse de manera esporádica y a criterio de la contratista, dado el carácter asistencial de la actividad ejecutada; aunado al dicho de las testigos María Beatriz Escobar y Mónica Liliana Toledo que con grado de certeza adujeron que las labores ejecutadas por la demandante eran similares a las que debían desarrollar los auxiliares de enfermería de planta de la entidad.

En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por la demandante, como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de apelación; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde la demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores y lugar de prestación del servicio; debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto, dado que no prosperó el sustento de alzada de inexistencia de relación laboral en el sub examine. 2.6.

Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. El material probatorio revela que la demandante inició labores desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 31 de enero de 2015, lapso en el cual se dieron las siguientes interrupciones: 1) 16 de diciembre de 2007 al 18 de mayo de 2008 (101 días hábiles) 2) 11 de diciembre de 2008 al 8 de enero de 2009 (19 días hábiles) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 3) 1 de marzo de 2012 al 6 de diciembre de 2012 (187 días hábiles) De tal manera que, en este caso se dieron tres relaciones laborales encubiertas, la primera comprendida entre el 21 de agosto de 2007 al 15 de diciembre de 2007, la segunda entre el 19 de mayo de 2008 al 29 de febrero de 2012 y la tercera desde el 7 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2015.

Ello obliga a revisar el término de prescripción, y por consiguiente para su interrupción, tenía la demandante para la presentación de la reclamación administrativa para el primer período de la relación laboral hasta 15 de diciembre de 2010, para el segundo hasta el 1° de marzo de 2015 y para el tercero el 1° de febrero de 2018. Empero, la petición de reconocimiento y pago de acreencias laborales ante la entidad demandada fue presentada el 15 de octubre de 2015, y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 7 de abril de 2016, por lo tanto, le asiste razón al a quo de reconocer a título de indemnización el pago de las prestaciones sociales ordinarias por los servicios prestados entre el 7 de diciembre de 2012 y el 31 de enero de 2015, dado que, se encuentra probada parcialmente la excepción de prescripción frente a las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 21 de agosto de 2007 al 15 de diciembre de 2007 y del 19 de mayo de 2008 al 29 de febrero de 2012.

No obstante, la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Assbasalud, realice las cotizaciones a pensión, por dichos períodos, por tratarse de una prestación imprescriptible, sin embargo, es importante precisar que en los lapsos prescritos de 9 de enero de 2009 a 1° de marzo de 2009 si bien se ha indicado la imprescriptibilidad; en este caso específico no aplica la citada regla por cuanto en este tiempo la demandante estuvo vinculada mediante nombramiento ordinario temporal como supernumeraria y los aportes pensionales estaban a cargo de la entidad empleadora por la clase del vínculo.

Ahora bien, nótese que el tribunal de instancia no hizo mención alguna de las vinculaciones como supernumeraria, pues, éste no analizó tal situación e indicó que el ingreso base de cotización pensional serían los honorarios de los contratos de prestación de servicios. Razón por la cual, se aclarará en este aspecto la condena impuesta. 2.5.

Devolución de pagos realizados en exceso al sistema de seguridad social en salud y pensiones, y, el reintegro de sumas canceladas por concepto de riesgos laborales. Esta Sala advierte que el a quo ordenó «liquidar y pagar a favor de la señora Viviana Grajales Agudelo, los mayores valores que resulten entre los aportes en salud y pensiones que aquella hubiese debido efectuar como empleada, respecto de los que realizó en calidad de contratista según comprobación a efectuar por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos efectué la accionante».

Por otra parte, en la decisión de primera instancia se resolvió «liquidar y reintegrar a la demandante, las sumas que como contratista haya cancelado por concepto de riesgos laborales-en caso de que los haya efectuado, según comprobación a realizar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos pagos haga la accionante».

En relación con devoluciones de los aportes en salud y pensión pagados en exceso, riesgos profesionales y parafiscales al contratista, debe decirse que ello resultaría improcedente, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 toda vez que, a pesar de que se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado.

Si bien no fue uno de los reproches formulados en el recurso de apelación, lo cierto es que el ad quem puede verificarlo, ya que, está dentro de la órbita de discusión de la declaratoria de la existencia de la relación laboral subyacente y el restablecimiento del derecho, igualmente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso, el juez de segundo gado no puede mantener reconocimientos irregulares.

En ese sentido, se revocarán los numerales 2° y 3° del ordinal quinto de la sentencia de primera instancia, sólo en cuanto a la devolución de pagos realizados en exceso al sistema de seguridad social en salud y pensiones y el reintegro de las sumas canceladas por concepto de riesgos laborales. Lo que sí se ordenará es el reconocimiento de los aportes pensionales a cargo del empleador por todo el tiempo de la relación laboral. 2.6.

Decisión en segunda instancia Conforme a lo expuesto, se confirmará parcialmente la sentencia de 6 de marzo de 2020 proferida el por el Tribunal Administrativo de Caldas y se confirmará en lo demás la providencia recurrida que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.7. Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: REVOCAR los numerales 2° y 3° del ordinal quinto de la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, sólo en cuanto a la devolución de pagos realizados en exceso al sistema de seguridad social en salud y pensiones, y el reintegro de las sumas canceladas por concepto de riesgos laborales.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal 4 del numeral QUINTO de la sentencia apelada, el cual quedará así: 4) Liquidar con base a un IBC pensional equivalente a los honorarios pactados, durante todos los períodos en los cuales este prestó servicios a la entidad (v. cuadro acápite 3.4.) mes a mes, con excepción del período comprendido entre el 9 de enero de 2009 y el 1° de marzo de 2009, cotizando al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que cubran el porcentaje total que debía pagarse si la accionante hubiese gozado de una relación legal y reglamentaria -según comprobación a efectuar por parte de la entidad demandada en sus archivos documentales o acreditación que de estos efectué la accionante.

Para tales efectos la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. En todo caso, el pago de las sumas que deberán cancelarse por concepto de aportes para pensión se actualizará de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensiónales, como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 17001233300020160079701 (1508-2022) Demandante: Viviana Grajales Agudelo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 44 si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio por parte de la demandante a Assbasalud E.S.E., con un I.B.C. equivalente a los honorarios contractuales pactados.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, por lo dicho en la motivación.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA