CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2019-00618-01 Nº Interno: 3541-2021 (Expediente digital) Demandante: Luisa Fernanda Caro Zamora Demandada: E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto - Niega llamamiento en garantía- Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la E.S.E Hospital Universitario Santa Mónica de Dosquebradas, contra la providencia de 8 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negó el llamamiento en garantía por él solicitado a las empresas de servicios temporales y cooperativas: SERVITEMPORALES S.A., Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. y Misión Plus S.A.S., así́ como de las compañías aseguradoras, Seguros del Estado S.A. y SURAMERICANA S.A.

ANTECEDENTES El 23 de octubre de 2019, la apoderada judicial de la señora Luisa Fernanda Cano Zamora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E Hospital Universitario Santa Mónica de Dosquebradas, solicitando la anulación de los Oficios 3484 y 3846 del 4 y 30 de septiembre de 2019, expedidos por el gerente del hospital, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de una relación laboral entre ésta y la entidad accionada.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de una relación laboral desde el 2 de agosto de 2013 y hasta el 15 de noviembre de 2018. Asimismo, exigió se pague y reconozca una indemnización por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su vinculación y hasta su efectivo retiro. Mediante proveído de 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó notificar personalmente tal decisión al gerente general de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Con el escrito de contestación de la demanda de 13 de marzo de 2020, el apoderado judicial de la entidad solicitó el llamamiento en garantía a Servicios Temporales Empacamos S.A, Resultados y Beneficios Temporales S.A.S y Misión Plus S.A.S, argumentando que con las referidas cooperativas se suscribieron contratos para que ellas asumieran procedimientos de carácter médico asistencial.

Además, solicitó la vinculación de las aseguradoras Seguros Generales Suramericana S.A y Seguros del Estado S.A; toda vez que, después de suscribirse los contratos con las citadas cooperativas, se pactaron pólizas para amparar el riesgo creado por demandas laborales. Providencia recurrida. Con auto de 8 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada, por considerar que no existió un vínculo legal o contractual para llamar a las cooperativas Servicios Temporales Empacamos S.A, Resultados y Beneficios Temporales S.A.S y Misión Plus S.A.S., así́ como también descartó la posibilidad de vinculación de las compañías aseguradoras, Seguros del Estado S.A. y SURAMERICANA S.A. El a quo precisó: (…) no es procedente el llamamiento en garanta así́ solicitado, ya que ni por previsión legal o contractual, ni por la naturaleza de la relación jurídico sustancial que dio origen a este proceso - existencia de contratos laborales suscritos entre la demandante y las cooperativas o empresas temporales, en virtud de los cuales fue enviado en misión a las dependencias de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas-, surge la exigencia de vincular á las citadas intermediarias como llamadas en garantía. Se discute además en la demanda la legalidad de un acto administrativo proferido por la entidad accionada, en la que no tuvieron injerencia las empresas de servicios temporales y cooperativas, y frente a la que no habría lugar a exigir el reembolso total o parcial del pago que eventualmente tuviere que realizar la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, como consecuencia de la sentencia. (…) Resulta entonces impertinente la eventual demostración de un vínculo laboral entre la demandante y las cooperativas, para efectos de discutir si estas son garantes de la ESE accionada frente al resultado del proceso, más aún si se advierte que la indemnidad alegada por la entidad convocante se daría, según su dicho, si las llamadas son las condenadas, en la proporción que les corresponda.

Lo que pretende discutirse es una responsabilidad directa de las cooperativas, de tipo solidario inclusive, relación jurídica ajena al mecanismo previsto en el artículo 225 CPACA”. (…) En el caso concreto se invoca como fuente de la obligación el contrato de seguro contenido en las pólizas suscritas por las distintas cooperativas y empresas de servicios temporales, para amparar el riesgo creado por demandas laborales en donde pudiera ser llamada la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, y en caso de existir condena a cargo de la empresa asistencial demandada, las compañías aseguradoras deberían concurrir en el porcentaje asegurado para la cobertura de la contingencia de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Revisadas las estipulaciones consignadas en dichas pólizas, encuentra el Despacho que el objeto de estas es garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con las citadas cooperativas y empresas de servicios temporales, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y la calidad del servicio, sin que ninguno de esos documentos constituyan prueba del derecho que le asiste a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas de llamar en garantía a las pluricitadas aseguradoras, y que contenga en efecto la obligación por parte de estas de responder por la condena que en el presente debate se le podría imponer eventualmente a esa E.S.E., al evidenciarse la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada”.

Del recurso de apelación La apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para que sea revocada, al considerar que las empresas aseguradoras garantizan los riesgos que pueden ocurrir eventualmente en el pago de condenas impuestas por esta jurisdicción. Al respecto, indicó: (…) si se revisa los hechos de la demanda y las pruebas documentales obrantes hasta el momento, se puede evidenciar que una de las razones de la demanda es el no pago realizado por MISIÓN PLUS de la liquidación del contrato celebrado entre el señor WILSON FERNANDO MURCIA y esa entidad, a su vez el acto administrativo que es objeto de controversia, su contenido está relacionado solicitando una presunta relación laboral que nunca existió́ entre la entidad por mi representada y el demandante, tal y como está en el contenido del propio acto administrativo señalado por el Despacho.

Por lo anterior, está más que sustentado por qué se debe de dar trámite al llamamiento en garantía de las entidades solicitadas, cuando son ellas y no mi entidad los llamados a garantizar los valores que se presumen adeudados. “(…) lo que se está haciendo es uso de un derecho contractual adquirido por mi representada y no en momento alguno coloca en posición de desventaja a cualquiera de los demandados o llamados en garantía, pues ese es el riesgo que un asegurador asume al momento de expedir y cobrar una prima de seguro.

¿Acaso no es cierto que la presencia de entidades aseguradoras, es prenda de garantía en el pago oportuno de eventuales condenas? Reitero, la presencia de una aseguradora antes de perjudicar la igualdad procesal, lo que hace es brindar garantías a los demandantes, y a la vez garantizar la efectivización del derecho patrimonial adquirido a través de la suscripción del contrato de seguro por parte de la entidad pública de salud, es claro que el articulado procesal, le asignara al operador jurídico el deber de tener en cuenta que el objeto de las normas procesales es lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, y por ello la simple enunciación del derecho es cumplimiento de requisito de enunciación y por lo tanto realizar el análisis previo sobre la asegurabilidad o no de un evento consideramos, requiere al menos que haya surtido un debate probatorio al menos más extenso y profundo (…)”.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 7º) y 244 (numeral 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el presente asunto, es procedente aceptar la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la entidad demandada a las empresas de servicios temporales y a las aseguradoras, teniendo en cuenta que el objeto del proceso versa sobre la declaración de la existencia de una relación laboral entre la señora Luisa Fernanda Cano Zamora y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) procedencia del llamamiento en garantía; (ii) caso concreto. 2.3. Procedencia del llamamiento en garantía El llamamiento en garantía es una figura procesal con la que cuentan las partes dentro del litigio para exigir la vinculación de un tercero que pueda llegar a tener un interés directo en las resultas del proceso, en caso de que se profiera sentencia condenatoria; en tal sentido, al llamado en garantía se le podrá exigir una indemnización por el perjuicio causado, el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer el llamante o el pago conjunto de la condena que imponga la autoridad judicial.

Para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder. El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “ARTÍCULO 225.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen”.

Dicho esto, el extremo procesal que solicite la vinculación de un tercero al proceso, debe afirmar con claridad cuál es el sustento legal o contractual que lo relaciona directamente con aquel que pretende llamar, para así, poder determinar su procedencia. No obstante, sí el juez señala que del llamamiento en garantía no existe una relación sustancial entre el llamante y el llamado, o no encuentra un nexo causal entre la responsabilidad del llamado con lo que se debate en el proceso, el funcionario deberá negar el llamamiento por improcedente, con el fin de optimizar los tiempos procesales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 12º y 13º del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.4.

Caso concreto La Sala observa que la E.S.E Hospital Universitario Santa Mónica de Dosquebradas considera que las cooperativas Servicios Temporales Empacamos S.A, Resultados y Beneficios Temporales S.A.S y Misión Plus S.A.S deben ser llamadas en garantía dentro del proceso de la referencia, porque estas fueron las entidades encargadas de suscribir los contratos con la señora Luisa Cano y pagar sus honorarios y seguridad social por los servicios prestados a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Además, indicó que entre ésta y las aseguradoras Seguros Generales Suramericana S.A y Seguros del Estado S.A se pactaron pólizas para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del actor, motivo por el cual en caso de que se profiera una eventual sentencia condenatoria, a estas últimas les correspondería pagar total o parcialmente la indemnización que sea impuesta.

Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 26 de mayo del 2014, indicó: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a estudiar la procedencia de la denuncia del pleito formulada por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, la cual fue sustentada: “ordene la vinculación al “tramite” (sic) del mismo a las personas COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPO (…) UNIÓN TEMPORAL SALUD Y BIENESTAR (…) que no la sentencia que defina el fondo del asunto y frente a la eventual condena que pueda llegar a sufrir mi poderdante deberá resolverse sobre la relación contractual y las prestaciones económicas que llegaren a existir entre la denunciada y mi representada, así como la suma por la cual deberá responder eventualmente la (sic) cada una de las partes (…)”.

(fl. 96) (…) Ahora bien, en cuanto al estudio de la solicitud del llamamiento en garantía, encuentra el Despacho que el requisito sustancial para la procedencia del llamamiento en garantía no se estructura, ya que como bien lo dijo el A quo, el objeto de las pólizas suscritas por la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales COOMULTISERPO, la Unión Temporal Saludo y Bienestar y Sersalud, con las Aseguradoras Solidaria de Colombia y Seguros del Estado, es el de garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por la Entidad demandada con estas entidades, así como el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización, pero en ninguna prueba allegada se evidencia que dichas aseguradoras tengan la obligación de responder por la condena que eventualmente se pueda presentar en la decisión del litigio, pues la relación laboral entre la señora Sara Montoya Vásquez y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, es directa.

Ahora bien, en punto del llamamiento en garantía en actuaciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, resulta claro que su destinatario debe ser un Agente del Estado y no la misma Institución Pública, pues, de cumplirse con los presupuestos formales y sustanciales, su finalidad es lograr la individualización de la responsabilidad por la conducta dolosa o gravemente culposa de su autor, elementos que, lejos de haberse acreditado sumariamente por la entidad formulante, se muestran como simples conjeturas sin sustento probatorio (…)”.

Además, en un caso similar al que hoy se debate, esta Corporación, mediante providencia de 6 de febrero de 2020, precisó que: “(…) Para dar solución al problema jurídico planteado, resulta oportuno mencionar que al plenario se allegaron diversos contratos de compraventa de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y diversas cooperativas de trabajo asociado con el objeto de «prestar el servicio para la ejecución de los procesos de apoyo administrativo para las diferentes áreas de la institución» y «contratar el personal para apoyar la ejecución parcial de los procesos hospitalarios en las diferentes áreas de la ESE, con profesionales, técnicos y demás personal idóneo.

Con el fin de resolver la cuestión litigiosa, es necesario remitirse a la Ley 79 de 1988, que reguló la figura de las cooperativas de trabajo asociado, y al artículo 2.2.8.1.3. del Decreto 1072 de 2015, el cual dispuso que aquellas «son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Ahora bien, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 prohíbe a las instituciones y empresas públicas o privadas contratar personas para el desarrollo de actividades misionales permanentes, a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo otra modalidad de vinculación «que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

A partir de las anteriores previsiones legales, esta Corporación ha concluido que cuando se debate un vínculo laboral entre una entidad pública y un empleado que le prestó sus servicios, por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, no debe admitirse la vinculación al proceso de esta última, ya sea bajo la modalidad del litisconsorcio necesario o del llamamiento en garantía, toda vez que el debate principal, esto es, la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, se predican de la entidad pública que se benefició de las funciones desarrolladas por dicho trabajador y no existe una razón de orden legal o contractual que amerite la intervención de un tercero ajeno a tal debate (…)”.

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta lo expuesto por esta Corporación, en relación con el llamamiento en garantía que hace la entidad demandada a las cooperativas de trabajo asociado, en virtud de la suscripción de pólizas de cumplimiento; la Sala reitera que, para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último; pues de no existir tal relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria.

En efecto, la Sala estima que no le asiste razón al apoderado judicial de la entidad demandada al llamar en garantía a las cooperativas Servicios Temporales Empacamos S.A, Resultados y Beneficios Temporales S.A.S y Misión Plus S.A.S, en la medida que no existe un vínculo legal o contractual que obligue a estas entidades a responder eventualmente por una futura condena impuesta a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Además, en el sub examine se debate la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales entre la demandante y la entidad pública, que se benefició de las funciones desarrolladas por dicha trabajadora; razón por la cual no se amerita la intervención de aquellas aseguradoras por ser ajenas al asunto objeto de litigio, debiendo confirmarse el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 8 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual el negó unos llamamientos en garantía, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ