CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Radicación: 150012331000201200117 01 (55602) Demandante: INSTITUTO DE TRÁNSITO DE BOYACÁ Demandado: FRANCO ARNOLDO ESPITIA CELY Tema: Acción de repetición. Ley 678 de 2001.

No se configuró el dolo ni la culpa grave del agente estatal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia del 9 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda. I. SINTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 10 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y condenó al Instituto de Tránsito de Boyacá a reintegrar a Martha Lucía Suárez Morales a un cargo igual o equivalente al que ocupaba al momento de su retiro, así como a pagarle los emolumentos que había dejado de percibir.

Como el Instituto de Tránsito de Boyacá fue condenado en el proceso referido y afirma que pagó una indemnización por tal concepto, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra de Franco Arnoldo Espitia Cely, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues había sido el servidor público que suscribió la resolución anulada y porque con su actuar doloso y/o gravemente culposo había incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada la entidad.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 15 de marzo de 2012, el Instituto de Tránsito de Boyacá, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda en contra de Franco Arnoldo Espitia Cely, para que fuera declarado patrimonialmente responsable por el pago de $582.087.395 a Martha Lucía Suarez Morales, que adujo haber realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 10 de marzo de 2010.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a Franco Arnoldo Espitia Cely a pagarle la suma de $582.087.395, correspondiente a lo que pagó a Martha Lucía Suarez Morales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que mediante Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002, Franco Arnoldo Espitia Cely, en su calidad de Gerente General del Instituto de Tránsito de Boyacá, declaró insubsistente el nombramiento de Martha Lucía Suárez Morales en el cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica de dicha institución. Indica que Martha Lucía Suárez Morales presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Tránsito de Boyacá, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y el reintegro al cargo que ocupaba para el momento de su desvinculación o a uno superior, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Manifiesta que mediante providencia del 18 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra del mencionado proveído. Resalta que mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y ordenó al Instituto de Tránsito de Boyacá reintegrar a Martha Lucía Suárez Morales a un cargo igual o superior al que ocupaba al momento de su desvinculación, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reintegro.

Atendiendo a que el Instituto de Tránsito de Boyacá fue condenado en el proceso referido y esta entidad afirma que pagó una indemnización por tal condena, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra de Franco Arnoldo Espitia Cely, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues había sido el servidor público que suscribió la resolución anulada y porque con su actuar doloso y/o gravemente culposo había incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenado. 2.

Contestaciones El 15 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. Franco Arnoldo Espitia Cely se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que no se acreditó el pago de la condena impuesta al Instituto de Tránsito de Boyacá, así como tampoco su actuación dolosa o gravemente culposa, carga probatoria que, según afirmó, estaba en cabeza de la entidad demandante.

De hecho, así lo manifestó: “Como se puede advertir en el caso sujeto a estudio no se alega ni prueba ninguno de los supuestos fácticos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, lo que impide el ejercicio del derecho de defensa (…) y por ende la prosperidad de la acción de repetición. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado que en los casos en los que la acción de repetición deriva de la expedición de un acto administrativo, declaración (sic) de nulidad de éste no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, bien sea mediante la aplicación de las presunciones previstas en los artículos 5 y 6 citados -si se llegasen a entender como tales-, que invierten la carga de la prueba, o bien sea aplicando las reglas generales de la materia procesal sobre dicha carga” 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 7 de mayo de 2014, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El Instituto de Tránsito de Boyacá reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. El Ministerio Publico solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, señalando que en el sub examine se acreditaron todos los requisitos para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la condición de servidor público del demandado, la condena impuesta a la entidad pública, el pago y el dolo y/o la culpa grave en la actuación o conducta de Franco Arnoldo Espitia Cely. 3.3.

Franco Arnoldo Espitia Cely guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 9 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, al constatar que la Franco Arnoldo Espitia Cely no incurrió en culpa grave ni dolo al expedir la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002. Al efecto, sostuvo: “[…] Si bien en el caso sub examine, se encuentran acreditados los elementos objetivos, tales como la prueba de la condena, la calidad de servidor público y el pago efectuado por parte de la entidad (no frente a la totalidad de lo reclamado), no sucede lo mismo en relación con el elemento subjetivo, en tanto que del contenido de la sentencia condenatoria traída al plenario, se puede inferir que el actuar del ex agente del Estado, de retirar del servicio a su asesora jurídica, obedeció al inconformismo o diferencias que éste le manifestó a aquella, lo que denota que la confianza que debe acompañar esta clase de relaciones entre nominador y empleado de libre nombramiento y remoción no existía en el momento en que declaró su insubsistencia, por lo que se infiere razonablemente que el señor Franco Arnoldo actuó con la convicción de estar amparado bajo la normatividad y la jurisprudencia que rige el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, que claramente establecen dicha facultad en los eventos en que el funcionario público quiera reacomodar su equipo de trabajo, por motivos personales de confianza, pues en estos casos prima la relación intuito personae entre el nominado y el nominador”. 5.

Recurso de apelación El 31 de julio de 2015, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación-, el cual fue concedido el 2 de septiembre de 2015 y admitido el 28 de octubre de 2015. 5.1. El Ministerio Público sostuvo que la conducta de Franco Arnoldo Espitia Cely fue dolosa, pues la declaratoria de insubsistencia del cargo que ejercía Martha Lucía Suárez Morales en el Instituto de Tránsito de Boyacá se realizó con desviación de poder y falsa motivación, evento que se subsumía en las presunciones de dolo previstas en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001.

Textualmente el recurrente indicó: “No existe ninguna divergencia con el a quo en cuanto a que el cargo que la señora Martha Lucía ejercía en el Instituto de Tránsito de Boyacá era de libre nombramiento y remoción. No es ese el problema jurídico a resolver en el presente caso. Lo que se demostró en el caso que nos ocupa es que el demandado usó esa facultad en forma indebida, en forma intencional para retirar del servicio a una funcionaria, no por divergencias en materia laboral en el momento en que ocurren los hechos, sino porque el señor Director se sintió molesto y ofuscado ante los resultados de un incidente de desacato de decisión de tutela que la empleada Mercedes Novoa Moreno había presentado en su contra y ante los resultados de dicho incidente, en oficio de 2 de agosto le ‘llamó la atención’ y que ante la petición de la señora Suarez Morales de que le indicara el alcance de dicho ‘llamado de atención’, la respuesta fue la declaratoria de insubsistencia del cargo.

No existe la menor duda que la conducta del demandado es a todas luces dolosa y que se subsume en las presunciones que el artículo 5° de la Ley 678 de 2001 ha consagrado como manifestación clara de la intención de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio público. (…) Consideramos que la prueba que antecede al hecho demuestra palmariamente la desviación de poder y falsa motivación”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 2 de diciembre de 2015 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. El Instituto de Tránsito de Boyacá reiteró los argumentos expuestos en la demanda 6.2. El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, porque a su juicio se encontraba acreditada una de las presunción de dolo prevista en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, a saber, existir desviación de poder en el acto administrativo que removió del cargo a Martha Lucía Suárez Morales. 6.3.

Franco Arnoldo Espitia Cely guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia del 9 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 7 de la Ley 678 de 2001. 2.

Acción procedente La acción de repetición es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando una entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

En este caso la acción procedente es la de repetición, porque se solicita declarar a Franco Arnoldo Espitia Cely patrimonialmente responsables del pago de $582.087.395, realizado en cumplimiento de la condena que impuso el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 10 de marzo de 2010. 3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 señala que la acción de repetición caducará dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta i) que la sentencia del 10 de marzo de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá condenó al Instituto de Tránsito de Boyacá a pagar a Martha Lucía Suárez Morales los emolumentos que esta dejó de percibir, quedó ejecutoriada el 25 de marzo de 2010; ii) que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, los 18 meses de plazo para pagar la condena vencieron el 25 de septiembre de 2011; iii) que el 27 de diciembre de 2011 el Instituto de Tránsito de Boyacá pagó la condena, tal y como consta en la certificación expedida por el tesorero de dicha institución; y, iv) que la demanda se presentó el 15 de marzo de 2012, esto es, dentro de los dos años que otorga el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 para presentarla de forma oportuna. 4.

Legitimación en la causa 4.1. El Instituto de Tránsito de Boyacá está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad condenada mediante la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 4.2. Franco Arnoldo Espitia Cely está legitimado en la causa por pasiva, pues presuntamente fue el agente que con su conducta dolosa y/o gravemente culposa dio lugar a la condena impuesta en contra del Instituto de Tránsito de Boyacá. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los requisitos de procedencia de la acción de repetición se encuentran acreditados en el presente asunto. 6. Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable al presente caso.  7. Régimen jurídico aplicable al caso El artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios (aspectos procesales) prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir.

La Ley 678 de 2001 reglamentó los aspectos sustanciales y los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando, sobre los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario; y bajo la egida de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

No obstante lo anterior, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la promulgación de la Ley 678 de 2001, constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, v.gr. artículos 63 y 2341 del Código Civil;

Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; Artículos 6, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996; Artículos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. En este sentido, por regla general, la nueva norma rige hacia el futuro, de tal suerte que los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continúan sometidos en lo sustancial a la norma anterior, mientras que en lo procesal lo hacen frente a la nueva ley.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de agosto de 2006, radicado número 28448, sostuvo lo siguiente: “Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia: “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable”. De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Así las cosas, como en el sub examine los hechos que produjeron la condena en contra del Instituto de Tránsito de Boyacá ocurrieron en el año 2002, esto es, cuando se expidió la Resolución 0434 de 2002, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001. 8.

El caso concreto Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, para la procedencia de la acción de repetición deben estar presentes en el proceso los siguientes requisitos: i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; ii) que el demandando tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas; iii) el pago de la obligación reparatoria; y iv) que la conducta dolosa o gravemente culposa del agente haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado.

En este sentido, en aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los requisitos referidos para la procedencia de la acción de repetición, ya que para la configuración de dicho instituto jurídico todos ellos deben estar acreditados. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia de uno de estos elementos el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, pues aún ante su existencia, no será posible declarar la procedencia del medio de control de repetición y, por ende, declarar patrimonialmente responsable al agente por los hechos que dieron lugar a la condena al Estado y condenarlo a reembolsar la suma de dinero que éste pagó. 8.1.

La obligación reparatoria a cargo del Estado El primer presupuesto para que proceda la acción de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2°de la Ley 678 de 2001.

En el sub examine este requisito se encuentra satisfecho, pues está acreditado que mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y condenó al Instituto de Tránsito de Boyacá a reintegrar a Martha Lucía Suárez Morales a un cargo igual o equivalente al que ocupaba al momento de su retiro, así como pagarle los emolumentos que había dejado de percibir durante el tiempo de su desvinculación. Esta sentencia quedó ejecutoriada el 25 de marzo de 2010. 8.2.

La calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas del demandado El segundo presupuesto para que proceda la acción de repetición es que el demandando tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas. En el caso sub judice, para probar esta calidad se aportó: i) copia del Decreto 1515 del 2 de agosto de 2002, por medio del cual el Gobernador de Boyacá nombró a Franco Arnoldo Espitia Cely en el “cargo de Gerente Instituto de Tránsito de Boyacá”; y ii) certificación del 10 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Subgerente Administrativa y Financiera del Instituto de Tránsito de Boyacá certificó que Franco Arnoldo Espitia Cely se desempeñó en dicha entidad como “Gerente General” entre el 2 de agosto de 2002 y el 30 de julio de 2003.

Según lo expuesto, la calidad del demandado como ex servidor público está demostrada, pues se acreditó que para la época en que ocurrieron los hechos laboró en el Instituto de Tránsito de Boyacá. 8.3. El pago de la obligación reparatoria El tercer presupuesto para que proceda la acción de repetición es que la demandante haya realizado el pago de la obligación reparatoria.

Para acreditar este requisito, en el caso sub examine la demandante aportó las siguientes pruebas: 8.3.1. Copia de la Resolución No. 788 del 20 de diciembre de 2011, mediante la cual el Instituto de Tránsito de Boyacá resolvió reconocer a favor de Martha Lucía Suárez Morales “[…]La suma de $308.749.644 por concepto de indemnización de salarios dejados de percibir desde el 21 de agosto de 2002 hasta el 28 de junio de 2010, debidamente indexado (…).

La suma de $105.233.314 por concepto de indemnización con ocasión de las prestaciones sociales (…). La suma de $8.453.532 por concepto de intereses comerciales (…) y el valor de $42.571.867 por concepto de intereses moratorios”. Además, dispuso reconocer $30.852.997 por “concepto de descuentos autorizados por la ley” para ser girados “a las diferentes entidades”. 8.3.2.

Copia de la Resolución No. 824 del 22 de diciembre de 2010, por la cual el Instituto de Tránsito de Boyacá ordenó el pago parcial a favor de Martha Lucía Suárez Morales “de la suma de $50.000.000 de la liquidación de salarios y prestaciones sociales, contenida en la Resolución No. 788 del 20 de diciembre de 2010”. 8.3.3. Copia de la transferencia bancaria y “dispersión de fondos” de fecha 28 de diciembre de 2010, en los que consta que el Instituto de Tránsito de Boyacá abonó a la cuenta corriente No. 616098802 la suma de $50.000.000, los cuales contienen la firma y cédula de Martha Lucía Suárez Morales. 8.3.4.

Copia del acuerdo de pago del 14 de enero de 2011 suscrito entre el Instituto de Transito de Boyacá y Martha Lucía Suárez Morales, mediante el cual se acordó que el pago de la condena impuesta en la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá se haría de la siguiente forma: “el día 25 de enero el Instituto de Tránsito de Boyacá girará (…) $350.000.000.

El día 18 de marzo de 2011 la suma de $25.000.000. El día 20 de mayo de 2011 la suma de $25.000.000. El saldo o sea la suma de $20.162.356 será condonada por Martha Lucía Suárez a favor del Instituto de Tránsito de Boyacá (…)”. 8.3.5. Copia del comprobante de egreso No. 0000004 del 25 de enero de 2011 a favor de Martha Lucía Suárez Morales por la suma de $350.000.000, el cual tiene firma de recibo a satisfacción por la señora Suárez Morales. 8.3.6.

Copia de la Resolución No. 140 del 25 de febrero de 2011, por medio de la cual el Instituto de Tránsito de Boyacá ordena pagar al fondo territorial de pensiones y cesantías por dicho concepto, la suma de $33.711.342 que le corresponden a Martha Lucia Suárez Morales. 8.3.7. Copia del comprobante de consignación del 28 de febrero de 2011, en el que consta que el Instituto de Tránsito de Boyacá consignó a la cuenta corriente No. 616116588 del Banco de Bogotá la suma de $33.711.342. 8.3.8.

Copia del comprobante de egreso No. 0000262 del 28 de febrero de 2011 expedido por el Instituto de Tránsito de Boyacá por la suma de $33.711.342 “por concepto de cesantías del 22 de agosto de 2002 al 28 de junio de 2010. Contenida en la Resolución 788 del 20 de diciembre de 2010”. 8.3.9. Copia de la Resolución No. 197 del 14 de marzo de 2011, por la cual el Instituto de Tránsito de Boyacá ordena pagar a Martha Lucía Suárez Morales la suma de $25.000.000 por concepto del acuerdo de pago celebrado el 14 de enero de 2011. 8.3.10.

Copia de la transferencia bancaria y “dispersión de fondos sentencia Martha Lucía Suárez” de 17 de marzo de 2011, en los que consta que el Instituto de Tránsito de Boyacá abonó a la cuenta corriente No. 616098802 la suma de $25.000.000. 8.3.11. Copia de la Resolución No. 328 del 19 de mayo de 2011, por la cual el Instituto de Tránsito de Boyacá ordena pagar a Martha Lucía Suárez Morales la suma de $25.000.000 por concepto del acuerdo de pago celebrado el 14 de enero de 2011. 8.3.12.

Copia de la transferencia bancaria y “dispersión de fondos sentencia Martha Lucía Suárez” de 20 de mayo de 2011, en los que consta que el Instituto de Tránsito de Boyacá abonó a la cuenta corriente No. 616098802 la suma de $25.000.000. 8.1.13. Copia de la Resolución No. 899 del 6 de septiembre de 2011, por la cual el Instituto de Tránsito de Boyacá ordena pagar a “Porvenir y Saludcoop” las sumas de $47.326.458 y $35.433.684, por concepto de aportes a pensión y salud del empleado Martha Lucía Suárez Morales, respectivamente. 8.1.14.

Copia del comprobante de egreso No. 0001505 del 19 de octubre de 2011 expedido por el Instituto de Tránsito de Boyacá por la suma de $47.326.458 “por concepto de aportes pensiones empleado en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá”. 8.1.15. Copia del comprobante de egreso No. 0001513 del 24 de octubre de 2011 expedido por el Instituto de Tránsito de Boyacá por la suma de $35.433.684 “por concepto de aportes de salud del empleado y empleador”. 8.1.16.

Copia del comprobante de consignación del 24 de octubre de 2011, en el que consta que el Instituto de Tránsito de Boyacá consignó a la cuenta de ahorros No. 15030043606 del Banco de Bogotá cuyo titular es “Saludcoop”, la suma de $35.433.684. 8.3.17. Copia de la Resolución No. 1108 del 27 de diciembre de 2011, mediante la cual el Instituto de Tránsito de Boyacá resuelve “ordenar el pago por el valor de $15.615.911 a favor del régimen prestacional de cesantías Nit 891.800.498.1 por concepto de un faltante para el pago total de cesantías de Martha Lucía Suárez Morales (…) en cumplimiento de la sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 10 de marzo de 2010 (…)”. 8.3.18.

Copia del comprobante de egreso No. 0001899 del 27 de diciembre de 2011, expedido por el Instituto de Transporte de Tránsito de Boyacá por la suma de $15.615.911 por concepto de “cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 10 de marzo de 2010”. 8.3.19. Copia del comprobante de consignación No. 516116588 del 27 de diciembre de 2011, en el que consta que el Instituto de Tránsito de Boyacá consignó en la cuenta corriente 616116588 cuyo titular es el “régimen prestacional de cesantías”, la suma de $15.615.911“. 8.3.20.

Certificación suscrita por el Tesorero del Instituto de Tránsito de Boyacá, de fecha 23 de enero de 2012, en donde certifica que “revisados los archivos contables de la entidad comprendidos entre el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre del 2011 por el rubro 21039807 denominado sentencias y conciliaciones, se canceló a la Doctora Martha Lucía Suárez Morales (…) el valor de $582.087.395, discriminado de la siguiente manera: En suma, a partir de las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que la entidad demandante acreditó el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, por un valor equivalente a $582.087.395.

Este valor está dado por: i) $50.000.000, que corresponden a la suma de dinero consignada a Martha Lucía Suárez Morales en la cuenta corriente del Banco de Bogotá No. 616098802, por concepto de pago de salarios y prestaciones sociales ordenado mediante sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y la Resolución No. 824 del 22 de diciembre de 2010 (fundamento 8.3.2 y 8.3.3); ii) $350.000.000, que corresponden a la suma de dinero consignada a Martha Lucía Suárez Morales en la cuenta corriente No. 616098802, por concepto de pago de salarios y prestaciones sociales ordenado mediante sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y del acuerdo de pago del 14 de enero de 2011 (fundamento 8.3.4 y.8.3.5); iii) $33.711.342 que corresponden a la suma de dinero pagada por concepto de cesantías de Martha Lucía Suárez Morales a órdenes del “Régimen Prestacional Cesantías” (fundamento 8.3.6 a 8.3.8); iv) $25.000.000 correspondientes al pago de salarios dejados de percibir (fundamento 8.3.9 a 8.3.10); v) otros $25.000.000 que corresponden al pago de salarios dejados de percibir (fundamento 8.3.11 a 8.3.12); vi) $47.326.458 que corresponden a la suma de dinero pagada a “Porvenir” por concepto de aporte a pensión (fundamento 8.3.13 y 8.3.14); vii) $35.433.684, que corresponden a la suma de dinero pagada a “Saludcoop” por aportes a salud (fundamento 8.3.15 y 8.3.16); y viii) $15.615.911 “por concepto de un faltante para el pago total de cesantías de Martha Lucía Suárez Morales” (fundamento 8.3.17 a 8.3.19). 8.4.

La conducta dolosa o gravemente culposa del agente en la causación del daño reparado por el Estado Como lo ha sostenido esta Corporación, para el estudio del dolo o la culpa grave se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos que originaron la condena. En el caso en particular, aquella resulta ser la Ley 678 de 2001, en virtud de la cual hay lugar a predicar las presunciones previstas en la ley ibídem.

Al efecto, el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, prevé que la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. asimismo, dispone que se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. A su turno, el artículo 6 de la misma norma, dispone que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Esta norma señala que se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4.

Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Pese a lo anterior, es menester recordar que en sentencia C-374 de 2002 la Corte Constitucional señaló que la parte demandada puede desvirtuar este tipo de presunciones mediante prueba en contrario, pues se trata de unas de hecho y no de derecho.

En este sentido, de las pruebas que obran en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 8.4.1. Consta que el 18 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Martha Lucía Suárez Morales contra la Resolución No. 0434 del 21 de agosto de 2002 expedida por el Instituto de Tránsito de Boyacá, por medio de la cual declaró insubsistente el cargo que aquella desempeñaba en esa entidad, según da cuenta copia de la referida providencia, cuyo fundamento fue el siguiente: “Por lo anterior, se concluye que la situación de la demandante al momento del retiro de “ITBOY”, era la de un empleado de cargo provisional, esto significa que no tiene fuero de estabilidad, en este evento el nominador en tratándose de empleados en provisionalidad; la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas, sin que exista razón justificada para ello, mientras que discrecionalidad relativa se refiere a la buena prestación y mejoramiento del servicio, le permite al nominador apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, otorgándole la posibilidad de actuar, de escoger el contenido de su determinación, siempre de las finalidades generales inherentes a la función pública y particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión. La demandante no tenía la condición de funcionario de carrera, pues no fue vinculado al servicio a través del sistema concurso de méritos, presupuesto que requiere la normatividad constitucional y legal para que el funcionario se haga acreedor de los derechos de carrera, entre ellos el de estabilidad relativa.

El ejercicio de la facultad discrecional, tanto para efectuar nombramiento como para remover del servicio a un servidor, por ser precisamente discrecional, no requiere de motivación alguna, toda vez que se presume ejercida en aras del buen servicio. Si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía para la prestación del buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y si aun no puede proveerse el cargo definitivamente o en propiedad, se puede hacer nuevamente en provisionalidad, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente, por mejoramiento en el buen servicio (según el material probatorio allegado)”. 8.4.7.

Está acreditado que el 10 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la providencia del 18 de octubre de 2007 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, y en su lugar declaró la nulidad de la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 y ordenó al Instituto de Tránsito de Boyacá reintegrar a Martha Lucía Suárez Morales a un cargo igual o superior al que ocupaba al momento de su desvinculación, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reintegro.

De ello da cuenta copia del mencionado proveído, cuyo fundamento fue el siguiente: “[…] Asunto de fondo: Uno de los cargos de la demanda consiste, en que a juicio de la demandante el director del ITBOY impuso como sanción la destitución disfrazada de insubsistencia. Para sustentar el cargo dijo que ante el trámite incidental de desacato de la sentencia de tutela presentada por la empleada Mercedes Novoa Moreno para lograr el pago de salarios en 2002, el Director del ITBOY el 20 de agosto de 2002 le envió un oficio en el que ‘le llamó la atención’, que mediante escrito de 21 de agosto de 2002 radicado a las 9 y 15 de la mañana la demandante pidió explicación al Director acerca del alcance de la expresión transcrita sin recibir respuesta, y el mismo 21 de agosto de 2002 fue notificada a las 9:50 a.m. fue notificada (sic) de la Resolución 0434 de 21 de agosto de 2002, por la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento.

A esto agrega que la administración no le dio oportunidad de conocer los ‘cargos que se le endilgaban’, ni explicó en que consistían las supuestas fallas que cometió, castigándola con el retiro del servicio. El oficio de 20 de agosto de 2002 suscrito por el Director del ITBOY es del siguiente tenor: ‘Con la notificación de la sentencia de agosto 13 de 2002 emanada del Juzgado Quinto Penal del Circuito, donde se me sanciona por un desacato a la tutela que se falló a favor de la señora Mercedes Novoa Moreno en meses anteriores se evidencian fallas en los procedimientos legales y administrativos asesorados por la oficina que usted dirige, afectando el adecuado desarrollo administrativo del Instituto, por lo tanto teniendo en cuenta el artículo 51 de la Ley 734 de 2002 me permito hacerle un llamado de atención para que en adelante se surtan acciones de manera adecuada y oportuna’.

(…) Para esta Sala, la proximidad de los hechos ocurridos entre el momento en que se hizo a la demandante el llamado de atención y la declaratoria de insubsistencia, es indicio de que el retiro obedeció a las supuestas fallas en el procedimiento administrativo de la Oficina Jurídica y a la solicitud de explicaciones que la demandante hizo al Director, de manera que resulta forzoso aceptar que la inexistente falta de cuidado en el desarrollo de la labor que además, de haber existido, únicamente se consideraba mínima, fue la causa de la insubsistencia. En efecto si ‘el llamado de atención’ previsto en el artículo 51 de la Ley 734 de 2002, no se refiere a conductas disciplinables, mal podía el ITBOY atender a esa situación para decidir el retiro de la demandante, pues ello, aceptando que se trataba del ejercicio de la facultad discrecional vulneraba la proporcionalidad que impone el artículo 36 del C.C.A. y deriva en una desviación de poder.

Disponer la insubsistencia como respuesta a la solicitud de explicaciones pedidas por la actora sobre su desempeño las que, además, resultaban justificadas pues, como se dijo, las sentencias de tutela habían sido atendidas oportunamente, constituye un ejercicio desproporcionado e injustificado de la facultad discrecional. (…) A juicio de la Sala el director del ITBOY calificó el desempeño y la idoneidad de los servicios prestados por la señora Martha Lucía Suárez Ramírez (sic) con ligereza, situación que afecta la legalidad de la decisión, como lo informan los indicios que ofrece la prueba documental relacionada […]”.

Por otro lado, en el plenario obra el testimonio rendido el 4 de febrero de 2014 por Yamira Soto Cárdenas, quien manifestó laborar en el Instituto de Tránsito de Boyacá para la fecha de los hechos y de la declaración. Afirmó, además, que el cargo que desempeñó Martha Lucía Suárez Morales en esa institución, esto es, el de Jefe Oficina Jurídica, era de libre nombramiento y remoción, y por esa razón cualquiera que desempeñara esas funciones podía ser removido del cargo a discrecionalidad el director del Instituto.

Al efecto, en su declaración manifestó lo siguiente: “[…] En la planta de personal, el cargo de Jefe Oficina Jurídica del Instituto era de libre nombramiento y remoción que aún sigue igual, y por lo general las retiran porque son de libre nombramiento y remoción y no hay problema porque las declaran insubsistentes. En ese momento estaba de asesora jurídica la doctora Martha Lucía Suárez Morales y estaba de gerente el doctor Franco Arnoldo Espitia (…) a mi se me hizo extraño que ganara esa demanda y casi $600.000.000 porque yo misma liquide eso.

(…) pues la relación entre el Dr. Franco y la Dra. Martha fueron normales nunca vi nada raro entre ellos, citaban a junta y nunca escuché nada anormal (…). PREGUNTADO: Cuéntele al despacho si sabe o le consta, que existiera alguna persecución de parte del Gerente Franco Aroldo Espitia Cely contra alguna persona o grupo político distinto al que el pertenecía como cuota política en ese gobierno. CONTESTÓ: La verdad nunca escuché del grupo político de él, porque la verdad llegó a trabajar y nunca nos habló de política, ni escuché persecuciones en contra de nada, el señor era muy accequible (sic) a ayudarle al personal, incluso a mí me dejó encargada de recursos humanos […]” Asimismo, reposa el testimonio rendido el 4 de febrero de 2014 por Gladys Rodríguez Preciado, quien manifestó desempeñarse en el Instituto de Tránsito de Boyacá para la fecha de los hechos como “secretaria de gerencia” y que no le constaba lo que pasó con Martha Lucía Suárez Morales porque Franco Arnoldo Espitia Cely era quien daba las órdenes y los encargados de ejecutarlas eran los del área de talento humano. Al efecto, en su declaración manifestó lo siguiente: “[…] En ese momento no recuerdo la fecha cuando ocurrieron los hechos, fui secretaria de gerencia del doctor Arnoldo, pues lo que a mí me consta, no sé qué pasó con ella, en ese momento como eran cargos de libre nombramiento, uno no se metía en esas cosas, él era el que daba las ordenes, pero los que ejecutaban esas órdenes eran los de personal […]” Así las cosas, en su demanda el Instituto de Tránsito de Boyacá considera que el actuar doloso y/o gravemente culposo del demandado fue el que ocasionó el daño reparado por el Estado, debido a que dada “la naturaleza del cargo, la trascendencia y sus efectos, queda claro que el actuar de Franco Arnoldo Espitia Cely y su evidente omisión está incurso dentro del concepto administrativo de dolo o culpa reglamentado por la Ley 678 de 2001, que para efectos de esa modalidad se traduce en aquellas conductas administrativas voluntarias e intencionales perpetradas en contra de las finalidades que deben guiar el servicio público y cuya omisión generó un perjuicio al patrimonio del Instituto de Tránsito de Boyacá. Dicha omisión (la declaratoria de insubsistencia a juicio del Tribunal fue una ligereza, desproporcionada y caprichosa), conllevó al reintegro de la actora al cargo igual o superior categoría y, además, ordenó el pago de las acreencias laborales a que hubiera lugar”.

Ahora bien, consta que mediante sentencia del 18 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Martha Lucía Suárez Morales contra la Resolución No. 0434 del 21 de agosto de 2002 expedida por el Instituto de Tránsito de Boyacá, por medio de la cual declaró insubsistente el cargo que aquella desempeñaba en esa entidad, al constatar que dicha decisión obedeció a la facultad discrecional que tenía el entonces director del Instituto (hecho probado 8.4.1).

No obstante lo anterior, mediante sentencia del 10 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de la Resolución No. 0434 del 21 de agosto de 2002 porque consideró que el Director del Instituto de Tránsito de Boyacá actuó con ligereza al declarar insubsistente el cargo que desempeñaba Martha Lucía Suárez Morales, lo cual configuró una desviación de poder.

Sin embargo, se reitera que las presunciones consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 son de hecho y no de derecho, de manera que pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario. En ese orden de ideas, se destaca que la parte demandada manifestó en la contestación de la demanda que no actuó con dolo o culpa grave al declarar insubsistente el cargo que ocupaba Martha Lucía Suárez Morales porque “el acto administrativo, según la jurisprudencia y la doctrina vigente no requería motivación”.

Ahora bien, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 prevé que “[E]l nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida […]”.

Posteriormente, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, dispuso que “[E]n cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.”. A su turno, el numeral 2° del artículo 5° de la Ley 443 de 1998 dispuso, entre otros, que los “empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de (…) 2. los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente; Secretario General; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos; Director de Unidad Hospitalaria; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; y Jefe de Control Interno (…)”.

(Se subraya) Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-540/98, sostuvo: “Si los empleados de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad en el empleo, garantía que no tienen los empleados de libre nombramiento y remoción pues su permanencia en el cargo depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al suprimir los cargos de ambos, se les dé un tratamiento diferente, pagando una indemnización a los de carrera, para compensar de esta forma la pérdida de la estabilidad por causas ajenas a sus condiciones personales de idoneidad, capacidad y eficiencia profesional en el cumplimiento de sus funciones.

En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el trabajador puede ser retirado en cualquier momento de su cargo, es decir, no goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado, prever costosas indemnizaciones para su desvinculación. Lo que en último término se indemniza en el caso de los empleados públicos de carrera es el derecho a la estabilidad, connatural a su ejercicio, y del que carecen quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Entonces, la diferencia de trato entre estos dos tipos de empleados públicos se encuentra plenamente justificada y, lejos de violar la igualdad, la desarrolla”.

Igualmente, el Alto Tribunal Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, sostuvo que los actos de desvinculación de los cargos de libre nombramiento y remoción no requerían motivación, pero que dicha prerrogativa no podía ser “patente de corso para proceder arbitraria o caprichosamente”. De hecho, así lo expresó: “[L]a jurisprudencia ha reconocido en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en normas superiores.

La propia Carta admite la existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos. (…) En conclusión, resulta claro que la Corte ha admitido, en varias ocasiones, que la autorización dada por el legislador para no motivar los actos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no desconoce la Constitución, lo cual, de otro lado, no significa que tal autorización sea una patente de corso para proceder arbitraria o caprichosamente en estos casos.

(…) En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) Así, visto que por la distinta naturaleza de los cargos que ocupan los servidores públicos de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, la estabilidad laboral de que gozan unos y otros no es idéntica, se entiende entonces que la diferencia de tratamiento que ello implica no desconoce el principio de igualdad, pues como innumerables veces lo ha dicho la Corte, este principio admite la diferencia de trato ante situaciones desiguales.

La jurisprudencia constitucional es reiterativa en señalar que no todo tratamiento dispar es per se discriminatorio o contrario a la igualdad y la equidad que deben presidir las relaciones jurídicas. Muchas veces ha dicho esta Corporación que el principio de igualdad permite tratar de la misma manera a los iguales y de forma desigual a los desiguales […]” Determinados los hechos que se acreditaron en el proceso y para efectos de estudiar la responsabilidad del Franco Arnoldo Espitia Cely, cabe recordar que la responsabilidad personal del agente por la expedición de un acto administrativo que posteriormente es declarado nulo sólo puede predicarse en la medida en que se establezca la actuación dolosa o gravemente culposa del agente, toda vez que como lo ha dicho la Sala y en esta oportunidad se reitera: “[…] El acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la Administración y expide el acto administrativo, implica que: -O bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida; - O bien, actuó observando una inexcusable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales […]” Igualmente, en relación con la responsabilidad del funcionario que ha expedido un acto administrativo anulado por desviación de poder, la Sala ha señalado: “Por otra parte, el hecho de que la causal de anulación del acto administrativo en cuestión haya sido la de desviación de poder, no implica necesariamente la existencia de una conducta con las características indicadas de dolo o culpa grave, toda vez que dicha causal, en últimas, lo que significa es que la decisión que se tomó no estaba encaminada a cumplir con la finalidad establecida en la ley para la competencia ejercida en su expedición; como es bien sabido, los funcionarios sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados, por cuanto sus funciones deben estar determinadas legalmente; es la ley la que les otorga la competencia para actuar, y ésta a su vez, debe ser ejercida con miras al cumplimiento de un objetivo también determinado por la ley y que es el que justifica la existencia de las funciones y competencias atribuidas al respectivo funcionario; ello es así inclusive cuando la que se ejerce es una facultad discrecional, toda vez que, conforme a lo estipulado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

No obstante, ello no quiere decir que, siempre que un funcionario profiere un acto administrativo que no está dirigido a cumplir con la finalidad que legalmente le correspondía, lo haga dolosamente, es decir a sabiendas, de mala fe, con la intención positiva de violar la ley, o que haya actuado con la máxima negligencia que constituye la culpa grave; esta circunstancia, que se traduce en la necesidad de analizar la conducta personal del agente o ex agente estatal, para efectos de la prosperidad de la acción de repetición, debe probarse en el respectivo proceso que se entable en su contra, como requisito fundamental para la prosperidad de las pretensiones”.

Bajo el anterior contexto, la Sala advierte que si bien al plenario no se allegó copia de la Resolución No. 0434 del 21 de agosto de 2002 por medio de la cual se declaró insubsistente el cargo que ocupaba Martha Lucía Suárez Morales en el Instituto de Tránsito de Boyacá, lo cierto es que de los otros elementos de prueba no se evidencia que la conducta de Franco Arnoldo Espitia Cely sea dolosa o gravemente culposa.

De conformidad con el marco jurisprudencial y normativo expuesto, se tiene entonces que no se acreditaron los supuestos de la presunción de que trata el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, esto es, la desviación de poder, en tanto que el acto administrativo por el que se declaró insubsistente a la señora Suárez Morales no requería motivación por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual denota que la actuación del funcionario no contravino la buena fe, ni se puede calificar de dolosa o gravemente culposa.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver una acción de repetición contra un servidor público que expidió un acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo por esta jurisdicción, sostuvo que la desviación de poder debe acreditarse en el proceso de la repetición, por cuanto la sentencia proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no tiene por objeto el juzgamiento de la conducta del agente estatal y, por lo mismo, sólo hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener el correspondiente restablecimiento, salvo que al agente haya sido llamado en garantía, pues en tal caso la sentencia que se profiera decidirá no solo la responsabilidad patrimonial de la entidad sino, asimismo, la del servidor público.

El fundamento de la decisión fue el siguiente: “[…] Resalta la Sala que la sentencia proferida en la acción de nulidad y restablecimiento hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener el restablecimiento que en ella se dispone. Sin embargo, no hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño patrimonial a la entidad, porque dicho proceso no tiene como propósito el juzgamiento de su conducta ni la determinación de si al proferir el acto demandado obró con dolo; mientras el agente estatal no sea llamado en garantía y en el mismo proceso se juzgue lo relativo a su conducta, no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad hace tránsito a cosa juzgada en este aspecto. 59.

Por tal razón resulta admisible que, con el objeto de desvirtuar la presunción de dolo, el agente demandado: (i) se funde en los mismos medios de prueba que se practicaron en el proceso adelantado contra la entidad y exponga argumentos dirigidos a desvirtuar la desviación de poder inferida por el tribunal con base en ellos y, (ii) ofrezca nuevos medios probatorios con el mismo objeto. 60.

En el presente caso, el fundamento del fallo que anuló la insubsistencia de la señora Ángela Viviana Torres Carranza pareciera estar sustentado en un contexto derivado de motivos personales de una supuesta animadversión hacia dicha funcionaria por parte de su superior inmediata. Ciertamente, el tribunal estableció que la Resolución 8387 del 7 de julio de 2007 adoleció de desviación de poder porque la declaratoria de insubsistencia de la señora Torres Carranza tuvo una razón personal y que no guardaba relación con el mejoramiento del servicio, sino que obedecía a “las dificultades y contrariedades entre la actora y sus superiores”. 61.

Sin embargo, resalta la Sala que esa motivación que tuvo en cuenta el Tribunal para declarar la nulidad de dicha resolución de insubsistencia no está acreditada en el presente asunto, como tampoco, en el contexto de un vicio del acto, acredita la susodicha desviación de poder, pues no se allegó ninguna prueba tendiente a acreditar la intención de afectar a la señora Ángela Viviana Torres Carranza, ni mucho menos se probó en este proceso, algún tipo de diferencias con la superior jerárquica de la señora Ángela Viviana Torres Carranza y que en virtud de ella se hubiere inducido a la toma de la decisión al Director de la DIAN de la época, señor Oscar Edelberto Franco Charry, tampoco se demostró que la persona que ocupó su cargo posteriormente, no tuviera los requisitos para el mismo, o que no tuviera las mismas calidades de la referida funcionaria.

(…) En este punto, para la Sala es importante dejar constancia de la indebida aproximación que las entidades públicas realizan en torno a los medios de pruebas que se allegan a los juicios de repetición, dado que no distinguen la forma de la conducta imputada para efectos de que, bajo criterios de utilidad, pertinencia y conducencia, el material probatorio sea congruente con esa misma imputación. En efecto, no se trata de que acrediten simplemente un supuesto de derecho, cuya génesis sea vacío o genérico, dado que deberán traer medios de prueba que permitan establecer en forma individual y congruente, el dolo o la culpa grave que se imputa, aspecto que no desdice del supuesto que conduce a su presunción, pero que de cara actos administrativos a los que antecede un sinnúmero de actuaciones a cargo de diferentes funcionarios, se impone como premisa de ineludible observancia. Cabe precisar que, si bien las referidas probanzas resultaron suficientes para declarar la nulidad del acto administrativo demandado, no acontece lo mismo para la acreditación de la conducta individual –dolo- frente a los demandados en la presente acción de repetición […]” En el presente asunto se tiene que el cargo de jefe oficina jurídica que ocupaba Martha Lucía Suárez Morales en el Instituto de Tránsito de Boyacá era de libre nombramiento y remoción, que mediante oficio del 20 de agosto de 2002 el director de dicha institución, Franco Arnoldo Espitia Cely, le realizó un llamado de atención y le manifestó su descontento con la gestión realizada al frente de la oficina jurídica y que el 21 de agosto de 2002 mediante Resolución No. 0434 del 21 de agosto de 2002 se declaró insubsistente el cargo de la señora Suárez Morales.

Bajo el anterior panorama, no se observa que la actuación de Franco Arnoldo Espitia Cely haya desconocido postulados legales y constitucionales, pues las normas que para el momento de los hechos regulaban los cargos de libre y remoción, eran claras en indicar que el acto administrativo de desvinculación no requería de motivación. Adicionalmente, esta Subsección ha reiterado que no se configura culpa grave o dolo del agente estatal cuando su actuación está fundamentada en un criterio jurisprudencial que lo avala, pues su comportamiento está soportado jurídicamente.

Es por ello, que la Sala encuentra razón en los argumentos de la defensa cuando alega que la decisión cuya nulidad generó la condena contra la entidad la adoptó bajo lo preceptuado en el ordenamiento legal y la jurisprudencia vigente para el momento de los hechos, dado que el señor Espitia Cely tenía la facultad para desvincular a cualquier empleado de libre nombramiento sin que tuviere la necesidad de motivar dicho acto administrativo y sin que se probara en este proceso la conducta dolosa derivada de una supuesta desviación de poder.

Lo anterior, en tanto que el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional que le permite al nominador escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para el ejercicio del cargo, y el retiro se presume ejercido en aras del buen servicio público. Con todo, la Sala precisa que no se están desconociendo los efectos de cosa juzgada de la sentencia que impuso la condena al Instituto de Tránsito de Boyacá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en su contra, pues el objeto de dicha acción es la determinación de la responsabilidad del Estado como consecuencia del daño causado con un acto administrativo, juicio en el que se busca determinar la oposición del acto a la ley, el cual puede provenir de la conducta antijurídica o no del agente que lo expide, mientras que en la acción de repetición la antijuridicidad de la conducta del agente en tanto dolosa o gravemente culposa es el elemento fundamental de la responsabilidad de ese agente o ex agente del Estado en contra del cual se dirige la acción, elemento huerfano de prueba en estas diligencias.

Además, la cosa juzgada exige identidad entre las partes, aspecto que no se presenta entre el juicio de repetición y el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en el de repetición son partes el servidor público y el Estado, en tanto que en el de nulidad y restablecimiento del derecho lo son el Estado y el supuesto afectado con el acto.

En conclusión, la anulación del acto administrativo bajo el presupuesto de la existencia del vicio de desviación de poder no lleva consigo, para casos como el sub examine, la conclusión automática de que se obró con dolo o culpa grave, toda vez que el hecho objetivo de que se haya declarado la nulidad del acto administrativo suscrito por el demandado, no da lugar per se a deducir la responsabilidad del servidor público que lo profirió. De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 9 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues se desvirtuó la presunción de dolo prevista en el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001 y se constató que la conducta del agente estatal, Franco Arnoldo Espitia Cely al expedir la Resolución 0434 del 21 de agosto de 2002 no fue dolosa ni gravemente culposa. 9.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado EX3