Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – incumplimiento contractual – pago de las cantidades de obra ejecutadas.

Síntesis del caso: Una unión temporal solicitó la declaratoria de incumplimiento de un contrato de obra toda vez que ejecutó unas actividades y la contraparte no las pagó. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de 21 de enero de 2022, proferida por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de enero de 2013, la Unión Temporal Vías Atlántico 2011, presentó una demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del departamento de Atlántico, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO por parte de la Gobernación del Atlántico (…) del Contrato de obra 005 FNC-CH, cuyo objeto es la “recuperación de la bancada de los corredores viales Ye Guaimaral- Tubará- El Vaivén- Piojó y Juan de Acosta- Sibarco, en el Departamento del Atlántico, referente a las cantidades de corte y 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del CPACA. 2 Índice 2 de SAMAI, expediente digital, archivo “5CargaWeb”.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Decisión: revoca la Sentencia __________________________________________________________________________ 2 de 8 transporte de material de préstamo (terraplén), que ascienden a la suma de Dos Mil Setenta y Dos Millones Cuatrocientos Ocho Mil Novecientos Veintiún Pesos M.L. (2.072.408.921,00) aproximadamente.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Gobernación del Atlántico (…) al pago de todos los perjuicios causados a la Unión Temporal Vías Atlántico 2011, estimados al momento de la presentación de esta demanda en la suma de Dos Mil Setenta y Dos Millones Cuatrocientos Ocho Mil Novecientos Veintiún Pesos M.L. (2.072.408.921,00). [ ]”. 2.

La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) La Unión Temporal Vías Atlántico 2011 celebró el contrato de obra 005- FNC-CH cuyo objeto era “[la] recuperación de la bancada de los corredores viales Ye Guaimaral – Tubará – El Vaivén – Piojó y Juan de Acosta – Sibarco” con el departamento del Atlántico con fundamento en la Convocatoria 2 de 2021.

El valor del contrato se pactó en $24.847.061.521. 4. 2) En el contrato se estipularon los ítems “1.02 Excavación en material común de la explanación, canales y préstamos [por valor de] $726.398.462,66” y “1.03 Transporte de materiales provenientes de la excavación, de la explanación, canales y préstamos para distancias mayores a mil metros [por valor de] $867.762.246,40”.

Estos ítems fueron ejecutados por la Unión Temporal, pero el Departamento no los pagó. 5. 3) El Departamento se negó a reconocer este pago alegando que tales obras ya se habían pagado en el precio unitario del ítem “Terraplenes”, de conformidad con la especificación técnica y particular 220-07P. 6. 4) A juicio de la parte demandante, “en una sana interpretación del contrato” la especificación que se debía aplicar al ítem de “Terraplenes” era la 220-07 del INVIAS y no la 220-07P del Departamento.

En ese sentido, el ítem de “Terraplenes” no incluyó dentro de su precio unitario las actividades de excavación y transporte de material, por lo que el Departamento las tenía que pagar, y como no lo hizo, incumplió el contrato. 1.2. Posición de la parte demandada 7. El 3 de octubre de 2013, el Departamento de Atlántico contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones.

Formuló como excepción previa la “falta de legitimación en la causa para demandar de quien se presenta como sujeto activo de la litis” y como excepciones de fondo las de “inexistencia de las obligaciones demandadas”, “improcedencia material y formal para que se configure la responsabilidad contractual (…)”, “la que se deriva del silencio culposo y/o doloso de quien se presenta como sujeto activo de la litis” y “la 3 Índice 2 de SAMAI, expediente digital, archivo “5CargaWeb”.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Decisión: revoca la Sentencia __________________________________________________________________________ 3 de 8 que se deriva de la improcedencia de acumular intereses y corrección monetaria respecto de eventuales condenas que involucren el pago de sumas de dinero”. 8.

En desarrollo de estas, señaló que las partes de obra que el demandante argumentó que no fueron pagadas, estaban incluidas dentro del ítem “2,01 - 220-07P - Terraplenes”, de conformidad con el contrato. En ese sentido, no incumplió el contrato porque pagó las partes de obra según lo pactado. 9. Puso de presente que la parte demandante interpretó erróneamente el contrato y los documentos precontractuales y, en consecuencia, solicitó el pago de unos ítems con una especificación técnica diferente, lo que no se podía traducir en el incumplimiento del contrato.

Reiteró que, si bien muchas entidades acudían a las especificaciones de contratación del INVIAS para las estas partes de obra, el Departamento se apartó de ellas y estableció unas especificaciones particulares como la 220-07P, 221P, 680P-07 y 638P-07 que fueron incluidas en los pliegos de condiciones mediante la adenda 4 por la cual se corrigió el formulario 3 correspondiente al presupuesto oficial. 10.

Advirtió que, cuando el Departamento incorporó la especificación técnica para el ítem de “terraplenes”, la parte demandante guardó silencio y no alegó la falta de claridad que pretende reclamar con la demanda. 1.3. Sentencia recurrida 11. El 21 de enero de 2022, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo de Atlántico profirió la Sentencia de primera instancia4, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: Declárese el incumplimiento por parte del DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO del Contrato de Obra No. 005-FNC-CH, suscrito con la Unión Temporal Vías Atlántico 2011, en los términos señalados en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Condénese al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a pagar a la Unión Temporal Vías Atlántico 2011, la suma de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS (2.949.502.780) con la aplicación de intereses corrientes [ ]” 12. Luego de verificar que el contratista dejó salvedades en el acta de liquidación bilateral explicó que, en el proceso de contratación, existieron dos especificaciones técnicas para el pago del ítem de “Terraplenes”, la 220-07 del INVIAS y la 220-07P del Departamento.

La primera, no incluía dentro de su valor unitario las actividades de excavación y transporte de materiales, reclamadas por la parte demandante. La segunda, sí las incluía. 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo “6CargaWeb”. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Decisión: revoca la Sentencia __________________________________________________________________________ 4 de 8 13.

Aclaró que la especificación del INVIAS se incluyó con el presupuesto oficial del proceso y la del Departamento a través de la Adenda 4. No obstante, dado que el Departamento fue ambiguo al incluir la especificación con el mismo número del INVIAS, pero con la letra P, la especificación que debía aplicarse era la del INVIAS y las actividades de excavación y transporte de materiales debían ser pagadas de manera independiente. 14.

Puso de presente que estas actividades fueron reconocidas y pagadas en las actas parciales 2, 3 y 4, y posteriormente, fueron descontadas en el acta parcial 5, “por lo que era evidente que, en plena confianza legítima, el contratista reclamara el pago de los costos de transporte y corte de material”. 15. Por lo anterior, declaró el incumplimiento del contrato de obra por el valor solicitado en las pretensiones que no fue controvertido por el Departamento en la contestación. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante de segunda instancia 16. La parte demandada presentó un recurso de apelación5 para que se revocara la sentencia por carecer de respaldo probatorio y sustento jurídico. Al respecto, afirmó que el Tribunal: 17. Desconoció los principios de planeación y de la autonomía de la voluntad, pues avaló una forma de pago distinta a la establecida en los pliegos de condiciones, particularmente, en la adenda 4. 18.

Pasó por alto que las actividades sí fueron pagadas en el precio unitario de la actividad “terraplenes”, de conformidad con la especificación 220-07P, lo que se pudo comprobar con el testimonio del interventor. Además, que “frente a la claridad de los pliegos y sus adendas, en cuanto a este punto, no se admit[ía] interpretación diferente o aplicación distinta”. 19.

No tuvo en cuenta que, si bien las actividades reclamadas se pagaron en las actas parciales 2, 3 y 4, la administración podía subsanar el error pues “de no hacerlo estaría refrendado un pago de lo no debido y configurando un enriquecimiento sin causa”. 20. Incurrió un error “al dar por configurado un supuesto incumplimiento contractual producido por el recto actuar y apego a la legalidad por parte de la administración” y por tener por acreditados, sin estarlo, los perjuicios. 21.

Mediante el Auto de 12 de abril de 20246, la Sala decretó como prueba de oficio el contrato y sus anexos y requirió a las partes para que las allegaran. El 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo “7CargaWeb”. 6 Índice 21 de Samai, expediente digital. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Decisión: revoca la Sentencia __________________________________________________________________________ 5 de 8 21 de mayo de 2024, la parte demandante aportó el contrato 005 FNC CH, el acta de inicio, la prórroga 1, el contrato adicional 2, el acta de suspensión 1 y reinicio 1, el contrato adicional 3, el acta de recibo final y el acta de liquidación.7 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 22. La controversia que estudia la Sala está relacionada con el pago de unas actividades de movimiento de tierras, excavación común y transporte de materiales que fueron ejecutadas por la Unión Temporal para cumplir con el ítem de obra “Terraplenes” establecido en el contrato.

La parte demandante sostiene que estas actividades deben ser remuneradas de conformidad con los ítems de obra – 1.02, relacionado con el movimiento de tierras y la excavación común, y el 1.03, relacionado con el transporte de materiales–, en aplicación de la especificación técnica del INVIAS. El Departamento se opone a esta solicitud porque las actividades ya fueron pagadas en el ítem de “Terraplenes” en aplicación de su propia especificación técnica y particular establecida durante el proceso de selección, y sostener lo contrario implicaría desconocer la forma de pago. 23.

El Tribunal de primera instancia acogió la tesis expuesta por el demandante y declaró el incumplimiento del contrato al encontrar que la Unión Temporal tenía el derecho legítimo de cobrar las actividades de obra ejecutadas de conformidad con lo dispuesto en la especificación técnica del INVIAS. 24. La Sala revocará la Sentencia de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda porque el Tribunal desconoció la forma de pago establecida en el contrato de obra 005 FNC-CH y, en consecuencia, no se configuró el incumplimiento por parte del Departamento.8 2.2.

Análisis sustantivo 25. Contrario a lo sostenido por el Tribunal, la parte demandada pagó las actividades de obra de conformidad con lo pactado en el contrato, pues la especificación técnica aplicable al ítem de “Terraplenes” era la establecida por el Departamento y no la del INVIAS. Además, porque los descuentos 7 Índice 29 de Samai, expediente digital. 8 La demanda fue presentada oportunamente, de conformidad con el numeral 2 del literal J del artículo 164 del CPACA.

El contrato de obra se liquidó de común acuerdo el 11 de enero de 2013 y la demanda se presentó el mismo día. La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 26 de septiembre de 2012, cuando aún no había iniciado a contabilizarse el término de la caducidad. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Decisión: revoca la Sentencia __________________________________________________________________________ 6 de 8 realizados a la Unión Temporal en el acta parcial 5 estaban previstos contractualmente por las partes. 26.

El contrato 005-FNC-CH fue suscrito el 19 de julio de 2011 entre el Departamento y la Unión Temporal, por valor de $24.847.061.250, “resultantes de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas de cada ítem, debidamente aprobadas por la interventoría, por los precios unitarios pactados para el ítem respectivo tal como se detalla en el cuadro de cantidades y precios, que hace parte integral del contrato”. 27.

Sobre las cantidades de obra y las especificaciones técnicas, las partes estipularon en la cláusula octava lo siguiente (se trascribe): “CANTIDADES DE OBRA Y ESPECIFICACIONES TECNICAS: El contratista se obliga para con el DEPARTAMENTO a ejecutar las obras objeto del presente contrato de acuerdo con los códigos, descripciones, unidades y cantidades consignadas en el cuadro de cantidades y precios y está sujeta a las demás especificaciones establecidas por el DEPARTAMENTO”. 28.

De lo anterior se desprende que el contrato 005-FNC-CH era un contrato a precios unitarios, en donde el valor total del contrato dependía de las cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento de las especificaciones técnicas. 29. Sobre las especificaciones técnicas que regían los ítems de obra, la Sala no pasa por alto que, inicialmente, cuando el Departamento publicó el presupuesto oficial - Formulario 3, no incluyó una columna de las especificaciones técnicas para cada ítem y solo estableció una nota que remitía a las especificaciones del INVIAS 20079.

No obstante, el Departamento modificó el pliego de condiciones con ocasión de la adenda 4, en donde corrigió el presupuesto oficial del proceso, incluyó una columna de especificaciones técnicas y eliminó la referencia a las especificaciones del INVIAS. Dentro de estas modificaciones, relacionó unas nuevas especificaciones técnicas con la letra “P” para unos ítems dentro de los que se encontró el de “2.01 Terraplenes”10, objeto de esta controversia.

Por lo que para la Sala no se explica cuál es la falta de claridad o ambigüedad en el pliego de condiciones y particularmente en el Formulario 3 - Presupuesto oficial. 30. En ese sentido, la especificación del INVIAS no era aplicable al ítem de “Terraplenes”, pues la entidad durante el proceso de selección dejó claro que la especificación aplicable era la 220-07 P del Departamento.

En consecuencia, el Tribunal avaló una forma de pago distinta a la contratada. 9 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo “5CargaWeb”. 10 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo “5CargaWeb”. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Decisión: revoca la Sentencia __________________________________________________________________________ 7 de 8 31.

Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que, de conformidad con el pliego de condiciones11, la propuesta económica se presentaba en el formulario 3 y el valor estimado del contrato era de $24.847.061.52012 que se ejecutó y se pagó según consta en el acta de liquidación bilateral y el acta de recibo final.13 32. En esos términos, no obra prueba en el expediente que le permita concluir a la Sala que el Departamento estaba obligado a pagar una actividad de obra según una especificación técnica distinta a la que estableció en la etapa precontractual.

Si bien en el expediente reposan las comunicaciones14 por las cuales la Unión Temporal solicitó el reconocimiento de las cantidades de obra en aplicación de la especificación del INVIAS, y los testimonios del personal que trabajó para la Unión Temporal y la Interventoría15, estos no tienen la virtualidad de modificar lo pactado entre las partes y los documentos publicados durante el proceso de selección. 33.

Así las cosas, para la Sala no es posible estructurar el incumplimiento del contrato a partir de un error en la lectura de la Unión Temporal demandante de los documentos precontractuales, y no es posible desconocer la forma de pago pactada y el presupuesto del contrato con fundamento en una “expectativa legítima” y una “buena fe”, que no están soportadas en las pruebas del proceso. 34.

La Sala no ignora el hecho de que en las actas parciales 2, 3, y 4 se reconocieron y pagaron unas cantidades de obra de las actividades objeto de controversia y que, posteriormente, se descontaron en el acta parcial 5 suscrita el 23 de febrero de 2012. Sin embargo, esto no puede catalogarse como un incumplimiento contractual, pues de conformidad con el parágrafo 2 de la cláusula 8 del contrato de obra16, el Interventor podía hacer correcciones o modificaciones de las actas parciales en actas posteriores. 35.

Por lo expuesto, como no existió en el contrato una obligación del Departamento de pagar el ítem de “terraplenes” según la especificación técnica del INVIAS, y tampoco una “expectativa legítima” para solicitar el cobro de unas actividades de movimiento de tierras, excavación y transporte, 11 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo “6CargaWeb”. 12 Índice 29 Samai, expediente digital, archivo “contrato005”. 13 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo “6CargaWeb”. 14 La Unión Temporal presentó varias solicitudes de reconocimiento y pago de las actividades de excavación y transporte con base en la especificación del INVIAS, entre ellas, las de 24 de febrero, 13 de marzo y 9 de abril de 2012.

Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo “5CargaWeb”. 15 Durante la audiencia de pruebas de 6 de junio de 2018, se practicaron los testimonios de Julián Gerlein Echeverría, Norbert Bonna Bermúdez, Iván Parra Mejía y Rafael Tobías Donado. 16 “PARAGRAFO 2: ACTAS DE RECIBO PARCIAL DE OBRA. En este documento siempre se transcribirá el cuadro de cantidades y precios y se indicará porcentualmente el avance de las obras.

Las actas de obra tendrán carácter provisional en lo que y se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra obras parciales. El interventor podrá, en actas posteriores, hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas de obras anteriores aprobadas por él, y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción para efecto de que EL DEPARTAMENTO se abstenga de pagarlos al CONTRATISTA o realice los descuentos correspondientes, hasta que el interventor dé el visto bueno. Ninguna constancia de parte del interventor que no sea la de recibo definitivo de la totalidad. o de parte de los trabajos, podrá considerarse como constitutiva de aprobación de algún trabajo u obra”.

Índice 29 Samai, expediente digital, archivo “contrato005”. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00044-02 (68910) Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico 2011 Demandado: Departamento de Atlántico Decisión: revoca la Sentencia __________________________________________________________________________ 8 de 8 de manera independiente, no hay lugar a declarar el incumplimiento del contrato y la sentencia de primera instancia debe ser revocada. 2.3.

Condena en costas 36. De conformidad con el artículo 188 del CPACA17 y el numeral 4 del artículo 365 del CGP18, se condenará en costas y agencias en derecho de primera y segunda instancia a la parte demandante y en favor de la parte demandada. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 3.

DECISIÓN 37. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia de 21 de enero de 2022, proferida por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo de Atlántico y, en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho de primera y segunda instancia a la Unión Temporal Vías Atlántico 2011 a favor de la parte demandada, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento parcial Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 “Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 18 “4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.