Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01(53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: Demandante: Demandado: Referencia: 17001-23-31-000-2012-00246-01(53613) David Fernando Gallego y otros.

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial. Acción de reparación directa. Tema 1: Privación injusta de la libertad - Ley 906 de 2004. Subtema 1.1. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Subtema 1.2. Responsabilidad objetiva. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, con fundamento en la prelación aprobada por Acta No. 10 de¡ 25 de abril de 20131, resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas - Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO Luego de recibir disparos por parte de dos sujetos desconocidos, el 31 de octubre de 2008, falleció el joven Brayan Gómez Giraldo en momentos en que iba con un grupo de amigos por una calle de Manizales. Por esos hechos se adelantaron labores de campo, entre ellas, un reconocimiento fotográfico que hicieron los acompañantes del menor fallecido, en el que identificaron a Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo como los supuestos autores del homicidio.

Con fundamento en esos medios cognoscitivos, se dispuso la captura de Juan Pablo y David Fernando, la cual se hizo efectiva el 16 de diciembre de 2008. Al día siguiente, se legalizó la aprehensión, se formalizó la imputación por los delitos de homicidio agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en contra de los mencionados y, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de la libertad en centro carcelario, la cual fue revocada el 9 de enero de 2009.

Posteriormente, la Fiscalía presentó escrito de acusación, no obstante, en sede de juzgamiento, luego de escuchar en declaración a los testigos, la Fiscalía declinó la acusación, entre otras razones, porque uno de los declarantes informó que, previo al reconocimiento fotográfico, la Policía Judicial les mostró un video en el que aparecían los incriminados y, además, porque dijo que ni Juan Pablo, ni David Fernando fueron los responsables del asesinato, sino que él sabía quienes eran y que se trataba de dos sujetos que se encontraban en la cárcel.

Con asidero en el decaimiento acusatorio, el 28 de septiembre de 2010, en audiencia de lectura del fallo se decidió absolverlos de la responsabilidad penal. En 2011, un tercero aceptó cargos por el homicidio del menor Brayan. 1 En la mencionada acta, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aprobó: "los expedientes que están para fallo en relación con (i) privación injusta de la libertad, (u) conscriptos y, (Ui) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno ( ) Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros Por considerar que padecieron una privación injusta de la libertad, los directamente afectados y sus familiares más próxirrios acuden en reparación directa con el fin de que los perjuicios irrogados les sean indemnizados.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda La demanda fue presentada el 22 de mayo de 20122-, por Juan Pablo Osorio Salazar, su madre Gloria Inés Salazar de Osorio4 y sus hermanos Sandra Milena y John Fredy Osorio Salazar5; así como también, por David Fernando Gallego Giraldo y los señores Lucy del Socorro Giraldo Acosta i Honorio Gallego Orozco en calidad de padres de éste.

Con fundamento en los hechos referidos en la síntesis del caso, los accionantes pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación, represeñtada en este caso por el Ministerio de Defensa- Policía Nacional; por Fiscal Géneral de la Nación o su delegado y por el Director Ejecutiva de Administración Judicial o su delegado, con ocasión "de la captura, detención, procesamiento y permanencia en situación intramural en la cárcel de varones de Manizales, por espacio de 24 días".

Por perjuicios, la parte actora hizo las siguientes solicitudes: En el acápite de pretensioñes intitulado "LO QUE SE DEMANDA", pidió: (i) perjuicios morales, para cada uno de los directamente afectados y sus padres el equivalente a cien salarios mínimos y, (U) perjuicios materiales en la modálidad de lucro cesante los ingresos dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron privados de la libertad.

Además, solicitaron el reconocimiento de los intereses moratorios que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. No obstante, más adelante, en la relación de HECHOS replicó y adicionóel siguiente pedimento: (i) por perjuicios morales lo ya pedido, pero solicitó para cada uno de los hermanos el equivalente a cincuenta salarios mínimos;

(U) agregó perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por los siguientes conceptos: a) lo que cuesten los servicios de un psiquiatra o un psicólogo, según concepto legista, para que aprendan a manejar el trauma de la privación; b) el costo de los procedimientos terapéuticos a los que se deban someter Juan Pablo y David Fernando; c) el costo de los medicamentos que deban consumir para, superar el trauma; d) los costos que sufragaron por la defensa técnica; e) por las pérdidas económicas que tuvieron a raíz de la captura, por no poder ejercer lá actividad de Juan Pablo como negociante y de David Fernando como emp1ead9; y (iii) solicitó por daño a la vida de relación o disminución del goce de vivir,,respecto de las víctimas directas, debido a que a raíz de la privación vieron ninimizado su prestigio, su buen nombre, pues tanto la prensa hablada como la escrita difundieron la noticia con nombres y fotografías. 2 De conformidad con el sello de la Dirección Seccional de Administración Judicial, visible a folio 45, anverso, del cuaderno 1.

El escrito de demanda obra a folios 1-45 del cuaderno 1. 4 Tanto en el poder como en la demanda figura como Gloria Inés Salázar de Osorio, sin embargo, en el registro civil de nacimiento de Juan Pablo Salazar Osorio figura que es hijo de 'Gloria Inés Salazar Murillo" (fI. 48, C. 1), pese a ello, junto con la demanda se allegó el registro civil de matrimonio entre Gloria Inés Salazar y Samuel Osorio Becerra (fi. 47, C. 1), por lo que habrá de entenderse que Gloria Inés Salazar de Osorio y Gloria Inés Salazar Murillo son la misma persona.

En el escrito de demanda figura Jhon Fredy Osorio Salazar, no obstante, en el registro civil de nacimiento figura John Fredy Osorio Salazar. (fi. 49, c. 1). 2 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida! por el Tribunal Administrativo de Caldas en auto del 29 de enero de 20136; notificado en debida forma7; el término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley; y esta fue contestada, en oportunidad, por la Fiscalía General de la Nación8 el Ministerio de Defensa - Policía Nacional9 y por la Rama Judicial10.

LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que sus actuaciones estuvieron ajustadas a derecho, dado que era su deber investigar, en razón a que se contaba con medios incriminatorios tales como los informes ejecutivos suscritos por la policía judicial y dirigidos a la Fiscalía 21 Seccional de Manizales; los testimonios y reconocimientos en álbum fotográfico rendidos por Cristian Arenas Ortiz y Luis Alberto Arango Velásquez.

Además, debía tenerse en cuenta que fue un juez de control de garantías el que autorizó la captura y la detención preventiva. Como excepciones propuso: (i) culpa excluyente de terceros, refiriéndose a los policías que emitieron el informe y a los testigos por la labor de reconocimiento; y (U) falta de legitimación en la causa por pasiva.

EL MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL opugnó las pretensiones de la demanda, bajo el entendido que los simples yerros o equivocaciones excusables no originan responsabilidad y que el ente policial no actuó con dolo o culpa, pues los datos de la investigación provinieron de los testigos que dijeron haber presenciado el homicidio, Sumado a que la participación del ente policial se realizó conforme a los datos aportados por el Fiscal, limitándose a cumplir con los lineamientos trazados en el artículo 281 constitucional y las demás disposiciones que rigen a dicha institución y, con la orden de captura impartida.

Indicó que su labor investigativa era direccionada por la Fiscalía y que la privación de los demandantes constituyó un hecho que debían soportar. Refirió que los perjuicios carecían de prueba. Por vía exceptiva propuso: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva y, (u) culpa exclusiva de un tercero. LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, rehusó las pretensiones y, para ello adujo que las circunstancias que rodearon el caso indicaban la posible participación de los señores Osorio Salazar y Gallego Giraldo, ya que existían entrevistas con los testigos presenciales que denotaban, inicialmente, afirmaciones seguras, categóricas y no contradictorias entre sí, de las cuales se podía extraer una inferencia razonable, tal como en su momento lo consideraron la Fiscalía y el Juez Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales y, por eso, se contaba con mérito para imponer la medida, además, la actuación se replegó al ordenamiento jurídico y al cumplimiento de los deberes constitucionales y legales y, distinto fue que en la etapa de juicio la Fiscalía advirtió que su teoría del caso se había quedado sin sustento, ya que los testigos que inicialmente los incriminaron, luego afirmaron que eran otros los verdaderos responsables y que el señalamiento inicial se había producido por el parecido con los personajes que la policía les había revelado en un video, todo por lo cual el Juzgado Penal del Circuito absolvió de responsabilidad.

Así, la privación se tomó en un hecho que 6 Folio 323 del cuaderno 1. Folios 327-329 del cuaderno 1. 8 Escrito de contestación de la Fiscalía General de la Nación radicado el 22 de marzo de 2013, obrante a folios 331-343 del cuaderno 1. Escrito de contestación de la Policía Nacional radicado el 22 de marzo de 2013, obrante a folios 373-380 de¡ cuaderno 1. 10 Escrito de contestación de la Rama Judicial radicado el 1 de abril de 2013, obrante a folios 383-390 de¡ cuaderno 1. 3 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros debían soportar los demandantes, sumado a que aquellos no enervaron la imposición de la medida, denotando una culpa de su parte.

Como excepciones postuló: (i) falta de configuración de los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado y, (iii) falta dé legitimación en la causa por pasiva. Una vez agotada la etapa probatoria11, sin reparo alguno, el Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 27 de marzo de,201412, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo.

Así lo hicieron la Fiscalía General de la Nación13, la parte actora14 y la Rama JudiciaP5, en tanto que el Ministerio Público guardó silencio. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Caldas — Sala de Decongestión, en sentencia proferida el 12 de diciembre de 201416 y en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad del Estado17, declaró administrativamente responsable a la Nación — Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, dado que, en ello, concurrieron actuaciones de ambos organismos.

En cuanto a la Policía Nacional, declaró próbada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por esta, al considerar que su actuación se limitó al recaudo probatorio, correspondiéndole la valoración del mismo a la Fiscalía y la Rama, en tanto eran los responsables de la procedencia de la medida de aseguramiento impuesta.

Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condenó a los órganos predichos al pago de los perjuicios morales y materiales causados a los accionantes, solamente en relación con los solicitados en el epígrafe de "LO QUE SE DEMANDA", no obstante, negó los perjuicios relacionados con el daño emergente por no estar demostrados.

En lo atinente al lucro cesante, indicó que si bien la prueba testimonial refería una serie de actividades a las que se dedicaban los privados de la libertad, lo cierto fue que no se probó el ingreso que percibían por esos oficios y, pqr ello, aplicó como base de liquidación el salario mínimo, incrementado en el 25% de prestaciones sociales, e 11 El proceso se abrió a pruebas por auto del 21 de agosto de 2013 (folios 418-421 Ci) y se declaró cerrado el 27 de marzo de 2014 (folio 443, C. 1). 12 Folio 443 del cuaderno 1. 13 Folios 444-445 y 467-492 del cuaderno 1. 14 Folios 446-464 del cuaderno 1. 15 Folios 465-466 del cuaderno 1. 16 Folios 495-507 del C. ppal. 17 Al punto, el Tribunal Administrativo de Caldas, indicó: "En los casos en donde se pretende atribuir responsabilidad patrimonial al Estado por privación injusta de la libertad, ha de indicarse que el precedente jurisprudencia¡ [refiriéndose a la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 17 de octubre de 2013, dentro del radicado interno 233541 ( ) decidió que en este caso se debe aplicar un criterio de imputación de carácter objetivo, superando la discusión de si debia mediar una falla en el servicio para que se pudiera derivar responsabilidad del Estado en los casos en los cuales se reclama una indemnización del Estado por una persona que fue privada de la libertad y que posteriormente resultó absuelta". - "El régimen de responsabilidad aplicable en los eventos que se demanda indemnización de perjuicios por la privación injusta de la libertad es hoy el de responsabilidad objetiva, como lo ha precisado en forma reiterada el Consejo de Estado.

¡ En sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014, iteró, que se trata del régimen objetivo, atribuyendo la responsabilidad en los casos en los que el procesado finalmente resulte absuelto o se precluya la investigación a su favor, cuando se determine que el hecho no existió o el sindicado no lo cometió, o la conducta resulta atípica, al igual que en aquellos eventos en las cuales no se logre demostrar la culpabilidad del procesado, así la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa del Estado debidamente adelantada, salvo en los eventos que se acredite que dicha privación se llevó a cabo por el hecho exclusivo y determinante de la víctima". 4 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros indemnizó veintitrés (23) días de privación que ascendieron a $59256881, para cada una de las víctimas directas.

Por perjuicios morales reconoció 15 salarios mínimos para los directamente afectados, 10 salarios mínimos para sus padres y 5 salarios mínimos legales para uno de los hermanos de Juan Pablo Osorio. 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1. La PARTE ACTORA, por escrito radicado el 14 de enero de 201518, formuló apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes cargos: 2.4.1.1.

Manifestó su disenso con la condena de perjuicios morales para los padres y hermanos, pues su cuantificación fue inferior al parámetro fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, máxime que no se tuvo en cuenta el daño a la vida de relación y la disminución del goce de vivir, por tanto, los perjuicios dictaminados en los numerales quinto y sexto del fallo apelado debían ajustarse al criterio unificado, pues, si bien el a quo ofreció razones para diferenciarlos de aquellos concedidos a las víctimas directas, lo cierto era que procedía reconocerlos en la cuantía unificada. 2.4.1.2.

Respecto del daño a la vida de relación o de la salud, la sentencia refutada no hizo ninguna consideración, no obstante, por ese concepto se debía otorgar, por lo menos, un rubro equivalente al de los perjuicios morales, esto es, de quince salarios mínimos para cada uno de los privados de la libertad.

2.4.2. LA RAMA JUDICIAL, en escrito del 19 de enero de 201519, apeló el fallo de primera instancia, con miras a su revocación y, con sustento en el siguiente fundamento de alzada: 2.4.2.1. No hay un daño antijurídico ni nexo causal, pues la Fiscalía acopió diversos elementos probatorios que conducían a establecer razonablemente que Osorio Salazar y Gallego Giraldo podían ser autores de los delitos endilgados y, por lo mismo, la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento fue razonable y ajustada a lo que exige el ordenamiento jurídico en esa etapa preliminar para limitar el derecho a la libertad, por tanto, se trató de un daño que las víctimas debían soportar. 2.4.2.2.

En línea con lo anterior, no puede aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, pues, si bien la Fiscalía consideró que llegada la etapa de juicio no era posible desvirtuar la presunción de inocencia, lo cierto era que la actuación judicial propició la recuperación de la libertad, por lo que no le ocupa a la Rama deber alguno de responder y carece de legitimación pasiva. 2.4.2.3.

Aun cuando es cierto que el juez de control de garantías impuso una medida de aseguramiento, lo hizo con fundamento en las pruebas recaudadas por la Fiscalía y, como quiera que esta última debía verificar la información y no lo hizo, los daños le serían imputables al órgano investigador, en tanto era quien debía hacer el control previo de los informes.

En tal virtud, no es la Rama Judicial la llamada a responder, dado que no correspondía al juez de control de garantías establecer la veracidad IB Folios 508-515 del C. ppal. 19 Folios 516-517 de¡ C. ppal. 5 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros de los informes, los cuales se presumían recaudados en legal forma por el ente instructor. - 2.4.2.4.

En el evento de declararse la responsabilidad, debía considerarse como excesivos los perjuicios reconocidos a los padres y hermanos de los privados de libertad, ya que lo procedente sería 5 salarios para cada uno de los padres y 2.5 para cada hermano.

2.4.3. LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en escrito del 20 de enero de 201520, apeló con fines de revocación el fallo de primera instancia, con cimiento en la siguiente argumentación: 2.4.3.1. No se probó el daño. Esto, por cuanto el a quo dentro del acervo probatorio para proferir la sentencia no contó con los registros magnéticos de las audiencias preliminares en que se legalizó la captura, se realizó la imputación y se impuso la medida de aseguramiento, significando ello, que existe falta de prueba del daño sobre el que se edificó la reparación, pues era imprescindible valorar dichas probanzas, máxime si se alega que la privación fue injusta, de ahí que, tampoco exista fundamento fáctico para soportar la reclamación. En ese sentido, tal como ha dicho la jurisprudencia son las grabaciones de las audiencias la pruebá por excelencia, la cual no se suple con las copias auténticas enviadas por il juzgado de conocimiento, ya que el artículo 146 de la Ley 906 de 2004 prohíbe cualquier reproducción del proceso penal; en consecuencia, la parte actora, al no solicitar tal prueba, obró de espaldas a su propio interés y, el hecho de que se hubiera allegado la certificación del INPEC sobre el tiempo de privación no da cuenta de las razones para imponer la medida, ni de quién la ordenó, ni por qué delito se impuso. 2.4.3.2.

No existe una falla en la prestación del servicio. De los hechos narrados en la demanda y sus anexos, fuerza colegir que la Fiscalía actuó en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, pues debía iniciar la investigación penal en virtud de los informes de los miembros de la policía judicial, los testimonios y el reconocimiento fotográfico existente, por lo que no se configura una privación injusta o arbitraria, sumado a que no puede pretenderse que cada vez que absuelva a un sindicado se comprometa la responsabilidad del Estado porque haría nugatoria su función. 2.4.3.3.

Hay falta de legitimación por pasiva de la Fiscalía, pues quien impuso la medida restrictiva de la libertad fue el juez de control de garantías. 2.4.3.4. La cuantificación de los perjuicios está por fuera de la realidad, habida cuenta que la sentencia de unificación es orientadora, sugiere unos topes, pero no obliga al juez a imponerlos.

En cuanto al lucro cesante, aquél no fue probado y, menos se demostró que percibieran prestaciones sociales. 2.5. Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 201021, el Tribunal Administrativo del Cauca convocó a las partes a audiencia de conciliación22, la 20 Folios 518-531 del C. ppal. 6 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros cual fue evacuada el 27 de agosto de 201523, y hubo de declararse fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes.

En consecuencia, el Tribunal concedió los recursos de apelación interpuestos por las partes24. 2.6. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 12 de abril de 201625, admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes. Así mismo, por auto del 8 de junio de 201626, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

Así lo hizo la parte actora27, la Policía Nacional28 y la Fiscalía General de la Nación29, mientras que la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188730-31, el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".

Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"32. 21 "Articulo 70.

Adiciónese un cuarto inciso al articulo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO: Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso". 22 En realidad, el Tribunal de primera instancia obvió citar a audiencia de conciliación, por lo que tuvo que, esta colegiatura, por auto del 8 de julio de 2015 (fls.573-578), disponer que se realizara. 23 El acta de la audiencia de conciliación obra a folios 582-584 del C. ppal. 24 Los recursos fueron concedidos por auto del 14 de marzo de 2016, visible a folio 599, C. ppal. 25 Los recursos fueron admitidos por auto del 12 de abril de 2016, adicionado en proveido del 4 de mayo siguiente, obrantes a folios 603 y 605, C. ppal. 26 Folio 607 del c. ppal. 27 Escrito de alegatos presentado el 30 de junio de 2016, Folios 608-626, C. ppal. 28 Escrito de alegatos recibido el 6 de julio de 2016, visible a folios 627-632, C. ppal. 29 Alegaciones formuladas el 6 de julio de 2016, folios 639-647, C. ppal. 30 "Articulo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. II Sin embargo, los recursos interpuestos la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo se regirán por las leyes viqentes cuando se interpusieron los recursos se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. [ ]" (subrayado fuera del texto original). 31 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(U). 32 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 7 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros 3.2.

En este orden de ideas, en asocio a los cargos de los recursos de apelación da lugar al siguiente problema jurídico: ¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de 1a libertad de la que fueron objeto los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, con ocasión de la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, pese a que, posteriormente, una persona diferente aceptó haber sido el autor dql delito por el cual fueron investigados? Si el daño se revela antijurídico, la Subsección deberá establecer las condiciones para su imputación, así como el mérito de la prueba de los perjuicios que deprecan los actores y su conformidad con los criterios jurisprudenciales de la Corporación. IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 199633 y a la naturaleza del asunto34, así como al oportuno ejercicio que de la acción de reparación directa hizo la parte demandante, puesto que la sentencia absolutoria de la responsabilidad penal data deI 28 de septiembre de 2010 y, al haberse proferido en audiencia y no haber sido objeto de recursos, en,esa misma calenda quedó ejecutoriada36, lo que quiere significar que el tiempo dé caducidad corría entre el 29 de septiembre de 2010 y el 29 de septiembre de 2012, sin embargo, como el 22 de mayo de 2012 se interpuso la demanda37, quiere decir ello que se ejerció el derecho de acción de manera oportuna, esto, inclusive, sin tener en cuenta el tiempo de suspensión de la caducidad por razones del agotamiento de la conciliación prejudicia138. 4.1.2.

Dicha decisión tendrá alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: (i) JUAN PABLO OSORIO SALAZAR, en su condición de víctima directa de la privación de la libertad, Gloria Inés Salazar de Osorio39, en su calidad de madre y, Sandra Milena40 y John 13 "Articulo 73. Competencia. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos". 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativd, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. núm. 11001-03-26-000-2008-0009-00(34985). 31 Acta de lectura de sentencia absolutoria, obrante a folios 189-205, C. 1. 36 Consta en la parte resolutiva de la mencionada providencia que, habiéndosele hecho saber a las partes que contra dicha decisión procedía el recurso de apelación, todos los intervinintes hicieron saber al despacho que estaban conformes con la decisión adoptada y no interpondrían recursos.

Cfr. Folio 205, C. 1. ' De acuerdo con el sello radicador visible a folio 45, anverso, C. 1. 38 La Procuraduría 28 Judicial II para asuntos administrativos de Manizales, el 3 de mayo de 2012 expidió la constancia No. 0136-2012, visible a folio 319 del cuaderno 1, a través de la cual certificó: 1. Que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 13 de marzo de 2012. 2.

Que la audiencia se celebró el 3 de mayo de 2012, declarándose fracasada. 4. Que conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, se da por cuhiplido el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo". De acuerdo con el registro civil de nacimiento de Juan Pablo Salazar Osorio, con serial No. 11502064, obrante a folio 48, C. 1, se sabe que Gloria Inés Osorio Murillo es la madre l de Juan Pablo Osorio Salazar.

Cfr. Nota de pie de página 3. 40 Obra a folio 50, C. 1, el registro civil de nacimiento de Sandra Milena Osorio Salazar, con serial No. 8466456, en el que consta que es hija de Gloria Inés Salazar Murillo, pofende, se infiere que es hermana de Juan Pablo Osorio Salazar. Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros Fredy Osorio Salazar41 quienes acreditaron ser hermanos; y (u) DAVID FERNANDO GALLEGO GIRALDO como víctima directa de la privación y, sus padres Honorio Gallego Orozco y Lucy del Socorro Giraldo Acosta42.

En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra que está legitimada en la causa la NACIÓN y su representación, en este caso, es ejercida a través del Fiscal General de la Nación o su delegado, puesto que fue la Fiscalía General de la Nación quien solicitó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva ante el juez de control de garantías43; y por el Director Ejecutivo de Administración Judicial o su delegado, dado que fue el juez de control de garantías quien impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo44.

En cuanto a la Policía Nacional, debe indicarse que la primera instancia declaró la falta de legitimación por pasiva de dicho organismo; no obstante, en estricto sentido, tal declaración viene a corresponder a una "indebida representación", puesto que la legitimación recae, por entero, en la Nación. Con todo, como este punto no fue apelado por ninguna de las partes, dando a entender su conformidad con lo decidido por el a qúo respecto a esta institución, la Sala se atendrá a lo allí resuelto. 4.2.

Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (H) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.2.2.

La Ley 906 de 2004, vigente para el momento de los hechos, prescribe medidas de aseguramiento privativas de la libertad45, cuando el juez de control de garantías, a petición de fiscal, infiera razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre que la medida resulte necesaria para evitar que el imputado obstruya la administración de justicia, constituya un peligro para la sociedad o la víctima, o sea probable que no comparezca al proceso o cumpla la sentencia46.

El análisis de la necesidad, a su 41 Consta a folio 49, C. 1, el registro civil de nacimiento de John Fredy Osorio Salazar, con serial No. 23799984, en el que consta que es hijo de Gloria Inés Salazar Murillo, por ende, se infiere que es hermano de Juan Pablo Osorio Salazar. 42 A folio 54, Ci, se encuentra el registro civil de nacimiento de David Fernando Gallego Giraldo, con serial No. 10540153, en el cual consta que es hijo de Lucy del Socorro Giraldo Acosta y Honorio Gallego Orozco. 'Articulo 306.

Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión ( )". ' Ibidem. 45 "Artículo 307. Son medidas de aseguramiento: II A. Privativas de la libertad 11 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. II 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; [ ]". 46 "Articulo 308.

El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: II 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 11 2. Que el imputado constituye un peligro 9 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros vez, no debe basarse en fórmulas generales o abstractas47, sino con arreglo a las circunstancias en medio de las cuales se desarrolla el proceso y las que rodearon la comisión del delito en el caso concreto48.

Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad pueden ser de detención preventiva en establecimiento carcelario o en la residencia del imputado. La primera procede cuando se trate de delitos cuya competencia corresponda a los jueces penales de circuitos especializados o el delito investigado tenga pena de cuatro (4) años o más49.

Dicha medida, puede ser sustituida por la de detención en el lugar de residencia, cuando sea suficiente para el pumplimieçito de los fines, conforme a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado50. La definición M tipo de medida cautelar impuesta debe atender a "juicios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -o ponderación;, que en cada caso en concreto debe aplicar el juez de garantías, a fin de establecer si la restricción de los derechos fundamentales a la libertad de locomóción, intimidad y libertad general de acción es admisible o no"51.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Jústicia52 ha precisado, a su vez, que la Ley 906 de 2004 reguló unos medios cognoscitivos, propios de la fase de indagación e investigación en la que, al no haberse celebrado la audiencia pública en la que se surte la contradicción, no son pruebas propiamente dichas, pero sí tienen la capacidad para fundamentar decisiones que, en esa etapa temprana del proceso se adopten.

De tales medios cógnoscitivos forma parte lo que la Corte designa como "la información", que "co'mprende los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e informes periciales ( ) y toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía (artículo 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, los Inspectores, de Policía o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa (artículo 272)".

Con todo, la estricta coherencia que debe ser observáda con la comprensión que se ha hecho del daño antijurídico como aquel quebranto que el titular del patrimonio lesionado no está obligado a soportar53, lleva a entender que, en algunas ocasiones, el daño causado con plena obsérvancia de la ley, y de la principalistica rectora de la actuación del órgano demandado puede, sin embargo, resultar intrínsecamente injusto.

Esa es la razón por la que el juicio relativo a la juridicidad del daño no se agota con la verificación dé la observancia del actuar conforme a derecho positivo de la autoridad que cauó el daño, verificación que para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 11 3. Que resulte probablé que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. [ ]". ' Corte Suprema de Justicia, 48 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-469 de 2016, fundamento jutídico 20; y sentencia c-123 de 2004, fundamento juridico 5. ' "Artículo 313.

Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: II 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 11 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años". 50 "Artículo 314 Sustitución de la detención preventiva.

La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: 11 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. [ ]". 51 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto del 11 de agosto de 2021, AP3483-2021, radicación 59.710. 52 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto def 15 de octubre de 2008, revisión No. 29626. 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 1992, exp. 6771. 10 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros siempre viene necesaria para preservar el sentido correctivo y propedéutico que cumple el juicio de responsabilidad estatal aquiliana y, por el contrario, debe extenderse al análisis de su conformidad con la justicia. Así lo reclama un correcto entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.

Esa injusticia, cuando de una privación de la libertad personal por causa de detención preventiva dispuesta con ocasión de una investigación penal se trata, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, no puede determinarse linealmente a partir del resultado absolutorio o equivalente, del proceso penal.

Tampoco emerge de forma automática por descarte de la antijuridicidad que reposa en la causación del daño54. Debe surgir, una inadecuada relación entre los fines que se pretendían satisfacer con la medida55 56, y los elementos de juicio invocados por el operador jurídico con sustento en los medios materiales probatorios recabados, de modo tal que se reduzca a una apariencia de la responsabilidad del implicado en el asunto (razonabilidad).

Además, la medida de aseguramiento no puede equivaler o superar el monto de pena previsto para el delit057. Ahora bien, en el procedimiento penal adelantado, el nivel de certidumbre sobre la responsabilidad del imputado debe incrementarse a medida que avanza el proceso, pasando de la inferencia razonable, al formular la imputación58, a la probabilidad de verdad de la existencia de la conducta delictiva y la autoría o participación del imputado, cuando se acuse59, y luego al convencimiento que 54 «[E]l juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. [ ]".

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 2018. 15 "Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el articulo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva".

CORTE IHD, Caso Suárez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, serie C N° 35, párr. 77. 56 "Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.

Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. [ ] 105. Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionalidad)". COMISIÓN lDH.

Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 100 y 102 y 105. 57 "La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena.

Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no seria posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción".

CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. 58 LEY 906 DE 2004. "Artículo 287.El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda". 59 LEY 906 DE 2004. "Artículo 336. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o participe". 11 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros supere la duda razonable6° requerido, por último, para dictar sentencia condenatoria que supere la presunción de inocencia61. 4.2.3.

Pues bien, conforme a las pruebas documentales practicadas en el presente asunto, fueron acreditados los siguientes hechos: 4.2.3.1. El 31 de octubre de 2008 en horas de la noche, mientras un grupo de jóvenes caminaba por una calle de Manizales, dos sujetos que descendieron de un taxi, los increparon por e[ hurto de unas joyas que había sucedido minutos antes en las inmediaciones del parque Olaya y, seguidamente, le propinaron dos disparos a uno de ellos de nombre Brayan Gómez Giraldo, quien falleció horas después en un hospital62. 4.2.3.2.

Iniciada la investigación por parte de la Fiscalía, se tomaron entrevistas a los jóvenes que acompañaban', a Brayan el día de la fatalidad63 y, además, en el transcurso, una persona que no quiso aportar sus datos personales informó a la policía judicial que los autores del homicidio de Brayan Gómez habían sido un jovén de nombre Juan Pablo que trabajaba en un estanquillo del parque Oiaya y otro llamado David Fernando Gallego que era conocido del Ørimero y frecuentaba el estanquillo64. 4.2.3.3.

Con fundamento en esa información, dentro del programa metodológico los investigadores de campo, el 3 y el 13 de diciembre de 2008, llevaron a cabo diligencia de reconocimiento fotográfico, con la intervención de los testigos presenciales del •hecho y del agente del Ministerio Público. Los testigos que acudieron a, reconocimiento fueron: (i) Cristian Arenas Ortiz, quien reconoció en fotografías a Juan Pablo Osorio Salazar, como la persona que el día de los hechos los amenazó con arma de fuego y, a David Fernando Gallego Giraldo, como quien le disparó a Brayan y le propinó un "cachazo" a Luis;

(U) Luis Alberto Arango Velásquez quien reconoció en fotografías a Juan Pablo: Osorio Salazar, como la persona que el día de los hechos estaba armado y encañonó a Brayan; y a David Fernando Gallego Giraldo, como quien lé atestó a él un "cachazo", además, adujo que no sabía cuál de los dos le disparó a Brayan; (iii) Cristian Hernán Gonzáles Rengifo, quien reconoció por fotografías a Juan Pablo Osorio como la persona que le disparó éñ la cabeza a Brayan y, a David Fernando Gallego Giraldo porque los intimidó con el arma y les decía que entregaran la cadena porque si no los mataban; y (iv) Jenny Paola Merchán Gonzáles, quien reconoció fotográficatiente a Juan Pablo Osorio como el sujeto que le disparó dos veces a Brayan; y a David Fernando Gallego como quien preguntaba por la cadena y decía que el que se mueva lo mata y también le propinó un cachazo en la cdbeza a Luis65. 4.2.3.4.

Los medios recabados hasta ese momento fueron enviados a la Fiscalía 21 Seccional de Manizales con el fin de que se estudiara la 60 LEY 906 DE 2004. "Articulo 372. Las pruebas tienen por fin llevar al¡ conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe". 61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia dei 1 de octubre de 2018, exp. 46328. 62 Así está consignado en los formatos de informe ejecutivo con código único de investigación 170016106799200883162, de fechas 1 de octubre y 2 de diciembre de 2008, obrantes a folios 60-64, C. 1. 63 Los formatos contentivos de las respectivas entrevistas obran a folios 84-103, C. 1. 64 Ibídem. 65 As¡ está registrado en el formato de informe ejecutivo con código único de investigación 170016106799200883162, del 5 de diciembre de 2008, obrantes a folios 69-70 y folios 221-242, C. 1. 12 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros posibilidad de requerir audiencia de solicitud de captura ante el juez de control de garantías66. 42.3.5.

El 15 de diciembre de 2018 se realizó audiencia preliminar de solicitud de captura67, dentro de la cual, la Fiscalía expuso como medios cognoscitivos recaudados dentro del programa metodológico, los siguientes: (i) entrevistas a Luis Alberto Arango Velásquez, Jenny Paola Merchán, Héctor Gómez Serna y Cristian Arenas Ortiz, los cuales narraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la muerte violenta del joven Brayan Gómez, en tanto se trataba de testigos directos del suceso, quienes, además, indicaron estar en capacidad de reconocer a los agresores68;

(Ii) reconocimientos fotográficos donde "arrojó positivo en el reconocimiento previa identificación de la policía judicial" de Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo. Con fundamento en tales pesquisas y, en los términos del artículo 297 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales libró las correspondientes órdenes de captura 69 4.2.3.6.

Las órdenes de captura contra Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo se hicieron efectivas el 16 de diciembre de 2008, tal como da cuenta el respectivo formato de investigador de campo y las actas de derechos de los capturados70. 4.2.3.7. El 17 de diciembre de 2008, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, celebró la audiencia concentrada de legalización de captura71, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, por la probable comisión de los delitos de homicidio agravado y, fabricación tráfico y porte 66 Conforme obra en el formato de investigador de campo que reposa a folios 69-70, C. 1. 67 A folio 318, C. 1.

Obra medio magnético (CD) que contiene la totalidad de las audiencias surtidas dentro del proceso penal, entre ellas, la de solicitud de captura, dentro de la cual, entre el minuto 5:33 y 14:50 la Fiscalía expuso los medios de que disponía para sustentar la solicitud de captura. Folios 84-103, C. 1. 69 En su fundamentación, el Juez de Control de Garantías expuso: "Los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas, las informaciones legalmente obtenidas con que cuenta la Fiscalía son, por ahora, idóneas y todas constituyen un haz probatorio de suficiente fuerza y consistencia que permiten, en principio, concluir sobre la posible responsabilidad a titulo de coautores de los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, plenamente identificados e individualizados en la carpeta judicial y que los dos son señalados ( ) como responsables de la conducta punible ( ).

As¡ entonces, considera este operador judicial que la sustentación que al respecto ha hecho el señor Fiscal es adecuada y la orden de captura se hace necesaria para que los dos imputados comparezcan a ponerse a derecho frente a este proceso penal, pues se trata nada más y nada menos de un delito de una gravedad inusitada, pues es considerado uno de los delitos de mayor identidad, si no el más grave, porque se ha segado la vida de un semejante ( ) y, a la vez la pena que contempla este delito de homicidio agravado en concurso con el porte ilegal de armas y municiones es de una entidad tal que supera con creces los cuatro años de prisión a que alude el numeral segundo de la regla 313 del Código de Procedimiento Penal para imponer, en caso de que haya lugar, una medida de aseguramiento que no podía ser otra a la detención preventiva en establecimiento carcelario.

Así entonces, es viable la expedición de las órdenes de captura que reclama la Fiscalía en contra de los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo. En consecuencia, este operador judicial apoyado en la cauda probatoria y en la sustentación que ha hecho el señor Fiscal, concluye entonces, que para el caso que ocupa nuestra atención, las órdenes de captura que se emitirán seguidamente se hacen necesarias, proporcionales, razonables y ajustadas a derecho".

Minutos 26:30 a 32:51, CD de la audiencia. Folio 318, C. ° Folios 73-78, C. 1 71 Y, de paso, de legalización de la orden de registro de inmueble con fines de captura y recolección de evidencia, diligencia que se desarrolló, además, con el cometido de encontrar el arma con la cual se ejecutó el homicidio, no obstante, en ninguno de los inmuebles se halló pruebas relacionadas con el ilícito, pero, como en uno de ellos se encontraba Juan Pablo Osorio, se procedió a su captura.

El Juez de control de garantías encontró ese procedimiento acorde a los artículos 219 y 237 y siguientes del C.P.P. y lo legalizó, como también, el procedimiento mismo de captura, por cumplir con las exigencias legales y el respeto de los derechos de los capturados. 13 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros de armas de fuego o municiones72.

En desarrollo de dicha diligencia, decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de los; aquí demandantes con fundamento en el testimonio del investigador de policía judicial Jhonny Martínez Loaiza rendido dentro de esa audiencia, en el cual relató las labores de campo y las pruebas recolectadas en desarrollo del programa metodológico, dentro de las que refirió las entrevistas efectuadas a los jóvenes que acompañaban la noche del infausto, suceso a Brayan Gómez, la recolección de las tarjetas de preparación de cédulas de los sindicados a efectos de su individualización e identificación y, los reconocimientos fotográficos73.

En consecuencia, ordenó expedir las boletas de detención dirigidas a la Cárcel de Varones para que se hiciera efectiva la medida en dicho centro de detención. 4.2.3.8. Contra la medida de aseguramiento, la.defensa de los imputados formuló recurso de apelación, con fundamento en que, habiéndose tornado en decisoria la prueba concerniente a los reconocimientos fotográficos, dentro de la audiencia no se exhibió el álbum fotográfico y, pese a que la defensa lo solicitó, el fiscal se negó y, al pedírsele al juez de control de garantías que, de oficio, decretara la exhibición de esa pieza probatoria, aquél no lo consideró necesario, con lo cual, a voces de la defensa, se desconoció lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-396 de 2007 y T-839 de 2002, pues no se les dio la oportunidad de conocer y controvertir dicha probanza.

Además, que la mentada prueba no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 252 del C.P.P., pues no se pudo constatar que, como mínimo, se hubieran confrontado siete fotografías de personas de similares características e, inclusive, con peluca, porque se decía que así iban los homicidas el día de los hechos74. 4.2.3.9. En audiencia del 8 de enero de 2009, la defensa sustentó el recurso y, a su vez, el Juzgado Séptimo Penal dél Circuito en función de 72 El acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento se encuentra a folio 109, C. 1 73 El Juez, al momento de decretar la medida de aseguramiento, memoó las pruebas que había recolectado la Fiscalía y que hablan sido descritas por el investigador de campo en su testimonio.

Respecto de estas pruebas y de los requisitos para imponer la medida, el Juez manifestó que a partir de aquellas: "se logra establecer su plena individualización e identificación, pero, a ello hay que sumar que frente a la información rendida en estas entrevistas se logra adelantar los métodos de identificación en este caso los reconocimientos fotográficos con el cumplimiento de los requisitos legales (..) y ellp entonces da como resultado el señalamiento de los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo ( ).

En lo que tiene que ver con el factór objetivo es una situación ampliamente superada porque si bien la norma establece que la pena tenga o exceda 4 años, la imputación conlleva a una pena nhinima de 44 años, ello releva al juez constitucional de entrar a hacer mayores consideraciones. ( ). En esta oportunidad la medida se torna necesaria, adecuada, proporcional y razonable ( ).

El articulo 308 alude a la inferencia razonable en el sentido que con lo recaudado se logra establecer en esa etapa procesal una posible coautoria ( ). Los requisitos del artículo 308 no son concurrentes con el solo cumplimiento de uno de ellos es suficiente, conforme al art. 310 del CPP se puede estimar un posible peligro para la comunidad porque el hecho por el cual fueron vinculadas a la investigación es un hecho sumamente grave, la modalidad del mismo igual gravedad conlleva, porque ese 31 de octubre un grupo de jóvenes, algurtos mayores, otros menores, salen a pedir dulces, y en esa situación se desarrolló un acontecer ( ), ello da la- suficiente claridad de poder calificar como desafortunado porque Brayan solamente tenia el propósito de participar en esa festividad, y no tenía esa intención dañina, que si la tenían otros jóvenes que se apartaron del grupo ( ) esa situación torna en grave el comportamiento porque deciden hacer justicia por su propia mano, de manera tranquila y jurídica se puede concluir que se cumple con los requisitos, pues la conducta requiere de todo el reproche, atendiendo las exigencias de la Ley de Infancia y Adolescencia que no permite niQgún beneficio cuando se afecta a menores de edad, lo que permite encontrar plenamente ajustado a derecho la solicitud del fiscal, además, con el propósito de la protección de la comunidad, pues personas aperadas con armas de fuego que no tenían salvoconducto o autorización legal para portarlas, es una situación queintranquiliza y, en extremo, por eso ante la sociedad impone medida de aseguramiento'. cfr. grabación (CD) de la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento.

Folio 318, C. 1. 74 Cfr. CD de audiencia de argumentación oral del recurso de apelación a la medida de aseguramiento. Folio 318,C.1. 14 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01(53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros conocimiento, revocó la medida de aseguramiento impuesta a Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, tras considerar la prosperidad de los argumentos de la bancada apelante, a efectos de lo cual argumentó que, "pese a que la ley no refiera nominalmente a que en la etapa preliminar se pueda hacer descubrimiento probatorio, la Corte Constitucional contempló que sí se podían hacer en la audiencia donde se imponía la medida, de lo contrario se haría una emboscada probatoria", sumado a que el reconocimiento probatorio no fue exhibido ante el juez de control de garantías, por lo que no entendía de dónde pudo extraer aquél la inferencia razonable, máxime que "no todo reconocimiento por so es sinónimo de imposición de medida de aseguramiento.

El reconocimiento fotográfico es el primer paso de un reconocimiento complejo. Se habla de una información dada por unos testigos que no han declarado, y no se tiene ningún elemento de contradicción de ellos. La información legalmente obtenida, fue, ni más ni menos, que una fuente humana dijo que los reconoció", pero dicha fuente aún no había concurrido al proceso, luego, a su juicio, la medida no tenía un asidero razonable. 4.2.3.10.

En consecuencia, se libraron las boletas de libertad No. 002 y 003 del 8 de enero de 2009, dirigidas al director de la Cárcel o Penitenciaría de Manizales, en favor de Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, respectivamente75. Lo anterior, guarda plena correspondencia con el oficio del INPEC No. 601-EPMSCMAN-AJUR-DIR- 7243 y sus anexos, en el que se certifica que los mencionados estuvieron recluidos desde el 17 de diciembre de 2008 hasta el 8 de enero de 2009 en establecimiento carcelario por cuenta de las diligencias a que se refiere este caso76. 4.2.3.10.

El 14 de enero de 2009, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, dentro del cual adujo los distintos elementos materiales probatorios con los que sustentaría su teoría del caso y, solicitó, entre otros, que concurrieran a testificar los jóvenes Yenny Paola Merchán González, Luis Alberto Arango Velásquez, y Cristian Arenas Ortiz77. 4.2.3.11.

En audiencia del 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, absolvió a los implicados de la responsabilidad penal por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones: esto, luego de escuchar la declaración de Luis Alberto Arango Velásquez, quien para ese momento se encontraba en la cárcel.

Este testigo, tras referir los acontecimientos que rodearon la muerte de Brayan, manifestó: "no quiero ser sapo, les puedo decir la verdad, pero no se gana nada", ante lo cual intervino la Fiscalía para ofrecerle protección, lo que le impulsó a describir con detalle a los hombres que perpetraron el crimen del menor, e indicó: "los que hicieron esto están en la cárcel, uno está acá en la Dorada, y el otro está en la cárcel de acá".

Se le confrontó sobre el reconocimiento fotográfico que hizo en la etapa temprana de la investigación y, al respecto dijo que ese día uno de los que figuraba en las fotos se le pareció, quizá porque la policía antes de eso le había mostrado un video, aunque no recordaba muy bien el video y, adujo que la policía en ningún momento lo había inducido al reconocimiento.

Aseveró que, a él, solo uno de los de las fotos se le 75 Boletas de libertad obrantes a folios 119-122, C. 1. 76 Certificación del INPEC y anexos, obrantes a folios 10-12, C. 2. 77 Escrito de acusación obrante a folios 127-135, C. 1. 15 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros pareció, refiriéndose a Juan Pablo Osorio Salazar, pero que la verdad era que en esas fotos no estaban los responsables yque estaba seguro de que Juan Pablo se parecía, pero no era.

En cuanto a David Fernando Gallego Giraldo, dijo que él no lo habla reconocido y, reiteró, luego de revisar el álbum, que allí no estaban las personas que ' habían participado en la muerte de Brayan. Escuchado este testimonio, la Fiscalía manifestó que renunciaba a las demás pruebas y declinó la acusación, p& cuanto consideró que, desafortunadamente la policía buscó un autor, péto no al autor, y que no se trataba de acusar por acusar, sino de hacer justicia y establecer la verdad.

Resintió que se había perdido tiempo valioso para buscar a los autores del lamentable homicidio de Brayan, no obstante, que solo hasta el juicio se vino a enterar que los responsables en realidad.eran otros, pues antes de eso todos los testigos habían señalado sin dubitación a Juan Pablo y a David Fernando, entendiendo, hasta ese; momento, que había señalamientos serios, y que no estaba bien que los policías les hubieran mostrado un video antes a los entrevistados.

Seguidamente, con el fin de dictaminar el fallo abolutorio, el Juez, precisó: En un principio, la Fiscalía al exponer la teoría de¡ caso, pretendía que al final del juicio el sentido del fallo que se anunciara fuera de carácter condenatorio ( ). Pero una vez, en desarrollo de la audiencia la teoría del caso propuesta se quedó sin sustento, lo único qúe tenía en sus manos eran apenas meros indicios ( ).

Al ser escuchádos en el juicio oral, CRISTIAN ARENAS ORTIZ, YENNI PAOLA MERCHÁN GONZÁLES y JUAN DAVID GIRALDO SIERRA ( ) no se puede concluir, más allá de toda duda, que se haya podido establecer la verdadera identidad de los implicados ( ) lo que lleva a concluir que en efecto no estuvieron en condiciones de identificar a los autores de la muerte violenta del menor GÓMEZ GIRALDO.

Además de lo anterior, se tiene que al debate público se trajo por la Fiscalía al señor LUIS ALBERTO ARANGO VELASQUEZ, quien para ese momento se encontraba recluido en la Cárcel de Varones de esta ciudad, quien también fue testigo de la referida muerte, y al preguntársele si las personas que había señalado como los autores de los hechos, manifestó que en un principio los señaló porque se le habían:parecido a los autores, pero como previamente le habían mostrado un video donde aparecían los posibles participes, fue por eso que en un comienzo los señaló en los álbumes fotográficos, pero es claro y contundente en afirmar que vio en dos ocasiones a los agresores, la primera vez en el parque Olaya cuando tuvieron una pelea y la segunda cuando los amenazaron, le dispararon a BRAYAN y a él lo golpearon con el arma, informa que estas personas se encontraban en la cárcel, uno en la localidad de la Dorada y, otra en la de esta ciudad, además que siente temor al señalarlos porque no quiere ser "un sapo", pero es directo en reconocer que se equivocó en los reconocimientos fotográficos ( ) sacó a la luz pública una información que solo él conocía, señaló que los verdaderos responsables no eran los acá encartados ( ).

Entonces, como en este caso no ha sido desvirtuada esa presunción, constituyéndose este en un principio indefectible ( ) es que se debe ( ) emitir fallo absolutorio en favor de los acusados ( )". 4.2.3.12. El 7 de octubre de 2013, El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales emitió sentencia condenatoria en contra de Sebastián González 16 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01(53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros Ortega, conocido como "alias cepillo" persona que aceptó ser el autor del homicidio de Brayan Gómez Giraldo78. 4.2.4.

De acuerdo con lo anterior, en el presente asunto, se encuentra acreditado que los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo estuvieron privados de su libertad entre el 16 de diciembre de 2008 y el 8 de enero de 2009, en razón de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que le fue impuesta por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales— Cfr. hechos probados 4.2.3.6 / 7 y 10 -. 4.2.5.

En relación con el cumplimiento de los requisitos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de aseguramiento, esta Subsección observa que en el presente expediente obra el acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento celebrada Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales el 17 de diciembre de 2010, así como el CD contentivo de las grabaciones de audio y video de dicha diligencia, lo que hace posible que se conozcan las argumentaciones expuestas tanto por la Fiscalía General de la Nación, al momento de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, como por el juez de control de garantías, cuando decretó dicha cautela.

Es decir, que no es cierto como en algún momento afirmó la Fiscalía General de la Nación que al expediente no se había allegado la grabación magnetofónica de las audiencias, sino únicamente las actas. Inclusive, debe indicarse que las actas que obran en el plenario son formatos con una información básica que no hubieran permitido conocer el ¡ter procesal que quedó 'despejado de la forma como se expuso en los hechos probados. 4.2.5.1.

Frente al requisito de razonabilidad de la medida de aseguramiento, esto es, que el juez de control de garantías tuviera como inferir razonablemente que los señores Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, pudieran ser autores o participes de las conductas punibles de homicidio agravado y, porte de armas, la Subsección observa que los aquí demandantes fueron capturados en cumplimiento de una orden judicial que se expidió luego de que la Fiscalía sustentara su solicitud en los medios cognoscitivos que había recabado hasta esa etapa, en desarrollo del plan metodológico y de la investigación de campo y, los cuales también sirvieron de fundamento para la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión carcelaria, dado que, para ese momento, se contaba con elementos probatorios que dejaban ver un posible compromiso de los sindicados con el homicidio del menor Brayan Gómez Giraldo.

En efecto, para entonces, la investigación criminal contaba con las entrevistas realizadas por la Policía Judicial a los jóvenes que iban la noche del 31 de octubre de 2008 en compañía de Brayan Gómez, cuando fueron acordonados por dos hombres armados que los seguían a bordo de un taxi y que les reclamaban por una cadena hurtada en el parque Olaya, intimidándolos con un arma de fuego, a tal punto, que uno de los criminales le propinó dos impactos de bala a Brayan, causándole la muerte.

También se contaba con un reconocimiento fotográfico que hicieron los menores sobre los homicidas que, como testigos directos que eran de los hechos, coincidieron en señalar a Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo como los posibles responsables —Cfr, hechos 4.2.3.5. y 4.2.3.6.—, elementos estos de los cuales era factible inferir, razonablemente, la participación 78 Folios 56-78, C. 2. 17 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros de los sindicados en los delitos endilgados, sumado a que Juan Pablo Osorio Salazar había tenido conocimiento del hurto de la cadéna, pues tal suceso ocurrió en las proximidades de un negocio de venta de licor que aquél atendía. Si bien, para el 8 de enero de 2009, al momento de decidir la apelación formulada por la defensa de los implicados, el Juez Séptimo Penal del Circuito en Función de Conocimiento de Manizales, revocó la medida de aseguramiento, tras acoger integralmente los argumentos esgrimidos por los apelantes, tal circunstancia no le diezma razonabilidad a la medida de aseguramiento impuesta.

Esto, porque aun cuando, la sentencia C-396 de 2007 —invocada como fundamento de la revocación—, al juzgar la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, indicó que "( ) los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial", nada indicaba que al haberse decretado de oficio la exhibición del reconocimiento fotográfico en esa etapa germinal del proceso, tal exposición probatoria hubiera quebrado la inferencia que, para ese entonces, se desprendía de dicho elemento suasorio, pues hasta ese punto de la investigación no había duda sobre ese medio cognoscitivo, sumado a que el propio investigador de campo compareció a declarar y ratificar la forma como se recaudó y los resultados de dicha probanza, por lo que era entendible que el juez de control de garantías no avizorara incertidumbre sobre el alcance o la valía de esa prueba, como para activar sus facultades oficiosas en procura de descubrirla de forma anticipada como pretendía la defensa.

Además, el juez de control de garantías, por otro lado, estaba restringido por lo dispuesto en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, que dispone que el inicio del descubrimiento probatorio se da a nivel de la audiencia de formulación de acusación. Por eso, aunque respetable la decisión adoptada por el juez de conocimiento que revocó la medida de aseguramiento y, aun considerando que, a la postre, contribuyó para que no se mantuviera en el tiempo una injusticia, lo cierto es que sus argumentos no tornaron en irrazonable o arbitraria la actuación del juez de control de garantías.

De igual modo, el reconocimiento fotográfico, por estar apenas en ciernes la investigación para identificar lob posibles responsables, se vislumbraba como una prueba pertinente, en los térninos de la primera de las hipótesis que plantea el artículo 252 de la Ley 906 dé 2004, esto es, por cuanto antes de esa prueba no se podía decir que Juan Pablo y David Fernando eran indiciados.

Lo anterior permite concluir, que la medida de aseguramiento impuesta contra Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego GiralØo, mientras estuvo vigente, se revistió de razonabilidad. ¿ - 4.2.5.2. La medida de aseguramiento también se muestra proporcional, en razón a que el tiempo en que estuvieron privados de la libertad los demandantes, esto es, durante veinticuatro (24) días, no puede considerarse como una sanción equivalente a la pena de prisión prevista para el delito de mayor entidad, esto es, el homicidio agravado, conducta punible cuya pena mínima, aún sin considerar el agravante por recaer en un menor de edad, excedía los cuatro (4) años79. 4.2.5.3.

Finalmente, de acuerdo con la argumentación ofrecida por el Juez Sexto de Control de Garantías de Manizales y con los medios cognoscitivos de que se disponía en ese momento, la medida también asomaá necesaria, pues tal como 79 RTIcULO 103. HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses. 18 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros lo expuso el juez que la dictaminó, se podía estimar la gravedad de los hechos y un peligro para la sociedad, en la medida que se trataba de personas que, prevalidas del porte ilegal de armas, las usaron contra menores de edad, especialmente en contra de un niño de apenas catorce años que se disponía a participar en la fiesta de los dulces del 31 de octubre y que era totalmente ajeno al hurto de una joya que se había realizado en las inmediaciones del parque Olaya, pues la única circunstancia que lo puso en ese lugar fue encontrarse con unos vecinos y aprovechar la compañía de aquellos camino a casa, en momentos en que unos hombres los seguían en un taxi con un propósito delictivo como era hacer justicia por mano propia.

Por todo ello, a juicio del juez de control de garantías, el hecho de que estas personas anduvieran por las calles armadas y que hubieran segado la vida de un menor indefenso, se constituía en una situación que, en extremo, intranquilizaba a la sociedad. En tal virtud, encuentra la Sala que el juez honró las cargas de justificar el por qué era conveniente asegurar a las personas que hasta ese momento figuraban como sindicadas del hecho punible. 4.2.6.

Así las cosas, la restricción de la libertad de Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, se dio en un contexto de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad y, aun considerando el hecho de que en la audiencia de juicio oral hubiese salido a la luz la circunstancia de que el reconocimiento fotográfico efectuado por los jóvenes que acompañaban a Brayan la noche del fatal suceso, estuvo mediado por la supuesta exposición previa de un video por parte de la policía judicial, tal situación no mengua la legalidad de la medida, por cuanto para el momento de imponerla nada se sabía de esa posibilidad y, aún más, no quedó del todo claro si en realidad existió o no el video, pues, por ejemplo, Cristian Arenas Ortiz, quien fue enfático en el reconocimiento que hizo de los sindicados, en su testimonio no expuso ningún antecedente previo relacionado con dicho tema, como tampoco Juan David Giraldo Sierra, quien expresamente indicó que los investigadores los abordaron pero no les mostraron ningún video.

Por ello, el hecho de que Yenni Paola Merchán González y Luis Alberto Arango hubieran aludido en el contrainterrogatorio que habían visto un video, bien pudo obedecer a un intento por justificar su equivocación en el señalamiento que hicieron mediante el reconocimiento fotográfico, situación que, en todo caso, no brinda elementos de juicio suficientes para enrostrarle alguna irregularidad al procedimiento y, menos, a la decisión de imponer la medida de aseguramiento. 4.2.7.

Por todo ello, resulta forzoso concluir que la privación de la libertad padecida por Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo se encontraba amparada por un título jurídico que, en principio, los obligaba a soportar tal medida cautelar. 4.2.8. Ahora, vista desde uno de sus extremos, no consulta en lo más mínimo el principio de justicia, que una persona deba soportar la carga de garantizar los fines de una medida cautelar lesiva de su libertad, por causa de una apariencia de responsabilidad a cuya configuración fue totalmente ajeno, por ejemplo, porque el hecho investigado no ocurrió o, porque habiendo ocurrido, el procesado fue totalmente ajeno a su consumación, pese a lo cual, pruebas e indicios edificados al margen de su conducta crearon la apariencia de su ocurrencia o participación. El establecimiento de esta relación demandará estudio, por parte del juez de la responsabilidad en cada asunto en concreto, de los fundamentos de hecho que planteó la víctima al momento de formular su demanda de reparación, tanto como de los hechos que revelan las pruebas practicadas y decisiones tomadas en la investigación penal y válidamente traídas al contencioso de reparación. De cualquier manera, una elemental consecuencia con la carga de 19 Radicado: 1700í-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros transparencia8° que pesa sobre la decisión judicial, demanda del juez, dar cuenta de las razones que determinan su juicio allende la meta empatía con la víctima y más allá de sus intuiciones. 4.2.8.1.

Movida por esa carga de transparencia, la Sala encuentra que, en el presente caso, las pruebas sobrevinientes, concretamente, la sentencia de aceptación de cargos de una persona diferente - Sebastián González Ortega- vino a indicar que, efectivamente, tal como desde la audiencia de juicio oral lo había anticipado el testigo Luis Alberto Arango Velásquez, los autores del vil asesinato no fueron Juan Pablo Osorio Salazar ni David Fernando Gallego Giraldo, sino que se trató de otras personas.

Esta constatación, allende la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento con la que fueron cobijados, impone, desde un plano meramente objetivo, conclUir que el daño, esto es la privación de la libertad de que fueron objeto los mencionados señores Osorio Salazar y Gallego Giraldo no consulta las razones de justicia, pues en tales condiciones se muestra injusta y, por contera, antijurídica; razón por la cual, bajo la égida de una responsabilidad sin falla, habrá de deplararse la responsabilidad del Estado, en cabeza de los organismos demandados que incidieron o tuvieron a cargo la imposición de la medida restrictiva, esto es': la Fiscalía General de la Nación que la solicitó y allegó los medios cognoscitivos sobre la que se fundamentó y, la Rama Judicial que la impuso prevalida de tales elementos probatorios, como igualmente lo dispuso la primera instancia. 4.2.9.

Los perjuicios La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Caldas, en el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014, condenó a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación - a reconocer y pagar en favor de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: 4.2.9.1.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, én sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202181, estableció las reglas 'para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, así: i) la indemnización se debe tasar en salarios mínimos mensuales vigentes en consideración al tiempo que haya durado -la detención, u) la privación injusta de la libertad igual o inferior a un mes, será -indemnizada a favor de la víctima directa con una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV), iii) la privación superior a un mes será indemnizada con (5 SMLMV) por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes y, por cada día adicional al último mes 80 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-405 de 2021, fundamentos juridicos 92 y 150; entre otras. 81 consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sécción Tercera, sentencia de¡ 29 de noviembre de 2021, expediente 46681.

4. NOMBRE CALIDAD INDEMNIZACIÓN EN S.M.L.M.V. Juan Pablo Osorio Salazar Víctima ' 15 David Fernando Gallego Giraldo Víctima 15 Gloria Inés Salazar de Osorio Madre 10 Sandra Milena Osorio Salazar Hermana 5 Jhon (sic) Fredy Osorio Salazar Hermano 5 Honorio Gallego Orozco padre 10 Lucy del Socorro Giraldo Acosta madre 10 20 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días82, iv) la cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencia¡ previsto en la sentencia de unificación expedida el 28 de agosto de 2014163]; y) en casos de detención domiciliaria la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en 50%, vi) respecto de los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos, las demás víctimas indirectas deberán acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido de la cual pueda inferirse la existencia de la afectación moral, vi¡) para los primeros, esto es, parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa, para los demás que acrediten los perjuicios morales, el monto es del treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa84.

De acuerdo con los lineamientos trazados por esta Corporación en sede de unificación, la Subsección ajustará la condena impuesta en primera instancia, por lo tanto, el reconocimiento de perjuicios morales se modificará y quedará de la siguiente manera: Se precisa que frente a los padecimientos morales sufridos por la víctima directa y sus padres (parientes en primer grado de consanguinidad), esta Subsección aplica los lineamientos de unificación conforme a los cuales, la prueba del parentesco constituye presunción del perjuicio moral para ellos.

Ahora bien, se reconocerá la compensación del daño a las demás víctimas indirectas (hermanos), toda vez que en el plenario se acreditó el perjuicio derivado para aquellos, con los testimonios 82 consejo de Estado, Sala Plena de contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681. En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV)». 83 consejo de Estado.

Sección Tercera. Expediente 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), sentencia del 28 de agosto de 2014. 84 consejo de Estado, Sala Plena de contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681. "65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios minimos legales mensuales vigentes para la víctima directa.". NOMBRE CALIDAD INDEMNIZACIÓN EN S.M.L.M.V. Juan Pablo Osorio Salazar Víctima 5 David Fernando Gallego Giraldo Víctima 5 Gloria Inés Salazar de Osorio Madre 2.5 Sandra Milena Osorio Salazar Hermana 1.5 John Fredy Osorio Salazar Hermano 1.5 Honorio Gallego Orozco Padre 2.5 Lucy del Socorro Giraldo Acosta Madre 2.5 TOTAL 20.5 21 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros rendidos por Jorge Auno Espitia Giraldo85, María Helena Reinosa Tangarife86 y, Rosa Elena Osorio Mejía87.

Huelga decir que, aun cuando el pedimento de perjuicios para los hermanos de Juan Pablo Osorio no se incluyó en el acápite denominado "LO QUE SE DEMANDA", sino que se expuso en otro apartado de la demanda, esa ubicación, contrario a lo expresado por el a quo, resulta intrascendente, pues el escrito de demanda constituye un todo integral.

Esto mismo se aplica pana el resto de perjuicios, a condición de que hayan sido efectivamente invocados y que la demandante haya logrado demostrarlos. 4.2.9.2. En relación con la afectación a las condiciones de existencia, es menester recordar que, de acuerdo con los criterios expuestos en Sentencia de Unificación del 14 de septiembre del 201188, se trata de una categoría de perjuicio inmaterial (en otras ocasiones identificada como la. alteración a la vida de relación), que corresponde a la afectación derivada de un daño a la salud, en la que se busca, aparte de las indemnizaciones del orden moral, reparar las lesiones que impiden el goce pleno de la actividad funcional del ser humano, la pérdida de placer en la realización de una actividad,, o la alteración grave que produce el daño en las relaciones de las personas con su entorno. La reparación de una afectación a la salud comprende tanto la lesión sicofísica, como todos los aspectos relacionados con la esfera externa que de dicho menoscabo se deriven.

A juicio de esta Sala, si bien es cierto que no existe tarifa legal para acreditar la configuración de esta categoría de perjuicio, cabe decir que allende la aludida prueba testimonial y en ausencia de otros medios de convicción, no existe la certeza necesaria para revelar la afectación de un daño a la salud, en concreto, el obstáculo que le impide a cada uno de los demandantes disfrutar de sus derechos o desarrollar plenamente sus condiciones de existencia por fuera del connatural dolor que les produjo la detención de su ser querido.

Es claro que las afirmaciones provenientes de las atestaciones valoradas gravitan únicamente en la órbita del perjuicio moral, por no encontrarse vinculadas a unos elementos materiales probatorios que, de haber estado incorporados al proceso, hubieran permitido acceder a una percepción sobre el daño a la salud y, aunque con la finalidad de demostrar este perjuicio se solicitó una valoración:Psiquiátrica por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y la misma fue practicada, la conclusión que arrojó tanto para Juan Pablo Osorio Salazar, como para David Fernando Gallego Giraldo, fue que "no se observaban síntomas o signos que reúnan los criterios para diagnosticar una patología psiquiátrica y, tampoco se consideraba necesario tratamiento psiquiátrico o psicológico"89.

Así las cosas, la Sala confirma la denegación de esta categoría de perjuicio por no haber sido acreditado. 4.2.9.3. Por otra parte, la Sala encuentra que la sentencia apelada, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, condenó a pagar en favor de Juan Pablo Osorio Salazar y de David Fernando Gallego Giraldo la suma 85 Sobre el particular este testigo indicó conocer a los hermanos de Juan Pablo, dino "el hermano se llama Fredy y la hermana que se llama Milena ( ) Juan Pablo le manejaba el negocio a su hermano Fredy ( ) Yo estuve en la audiencia y vi la mamá, el papá, los hermanos llorando ( ) además que ellos estuvieron al frente de la situación ( )" Folios 25-29, c.2. 66 Esta testigo, si bien no dio nombres, refirió a la aflicción moral de la rñamá y los hermanos de Juan Pablo Osorio, por el hecho de la privación de este.

Folios 39-42, CA. 11 Esta declarante tampoco aludió a los nombres de los hermanos, pero refirió a la aflicción moral que padecieron los hermanos de Juan Pablo, inclusive refirió que la hermana era viuda y que entre todos eran muy solidarios. Folios 43-45, ci. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19031. 89 Reconocimientos psiquiátricos obrantes a folios 80-92, C. 2. 22 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILNOVENTA Y TRES PESOS M/CTE, CON VEINTE CTVOS.

($54309320) para cada uno de ellos. De conformidad con el criterio jurisprudencia¡ unificado90, para la liquidación de la suma a reconocer debe, entre otros requisitos, acreditarse que el directo afectado, al momento de producirse su detención, desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos; ahora bien, en dicho pronunciamiento se dispuso también que era viable el reconocimiento del veinticinco por ciento (25%) por prestaciones sociales en caso de que se acreditara una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda.

De acuerdo con las reglas sentadas por esta Corporación, respecto de cada uno de estos demandantes se demostró que al momento de la privación ejercían una actividad productiva, aunque de manera informal, pues en lo atinente a Juan Pablo Osorio Salazar se demostró que atendía un "estanquillo" o tienda de venta de licor de propiedad de su hermano Freddy, de lo cual dan cuenta distintos medios de prueba, inclusive, desde la investigación penal se conoció ese hecho, pues en las proximidades de la tie+nda que aquél atendía fue que se presentó el supuesto hurto de la cadena; así mismo, se dispone de la declaración del señor Jorge Alirio Espitia Giraldo en la que refirió la precitada labor; con todo, lo que no se logró establecer con certeza fue cuánto devengaba por esa actividad.

Este mismo declarante —Espitia Giraldo—, respecto de David Fernando indicó que "trabajaba en una "revuelteria" que tenía el papá en el parque 01aya91, sin que tuviera conocimiento de cuánto percibía por esa labor. Esto también fue corroborado por Jorge Iván Marín Orozco y, aunque este testigo indicó que por esa actividad David percibía "por ahí, un millón quinientos", su dicho no fue atestado por ningún otro medio de prueba que lo hiciera creíble.

En el mismo sentido el declarante Osvaldo de Jesús Jaramillo, señaló que David Fernando Trabajaba en una Frutería que tenía el papá y David era el que trabajaba en eso, sin que supiera cuánto percibía como ingresos92. En síntesis, se demostró que al momento de la captura tenían por laborío ayudar en los negocios familiares, pero no se acreditó a cuánto ascendían sus devengos, razón por la cual, tal como lo hizo el a quo, procede el reconocimiento por lucro cesante, no obstante, como en la sentencia impugnada se incluyó el emolumento equivalente veinticinco por ciento (25%) por prestaciones sociales, empero, la parte interesada no acreditó en este plenario la existencia de una relación laboral subordinada como fuente de ingreso directo, fuerza la actualización de la condena, previa exclusión de dicho porcentaje, en consideración a que los afectados no demostraron un vínculo formal de trabajo al momento de su aprehensión, por lo tanto, se aplicará la fórmula matemática empleada para ello por esta Corporación estrictamente por el lapso de duración de la privación de la libertad - veinticuatro (24) días-, así: Ra = Rh índice final / Índice inicial Donde (Rh) es igual a la renta histórica, esto es, la suma neta equivalente al tiempo efectivo de la privación de la libertad por el valor del salario mínimo tenido en cuenta por el Tribunal para la liquidación del perjuicio ($492.800)93 multiplicada ° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Expediente 73001-23-31-000- 2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. 91 Folio 26, C. 2. 92 Folio 37, C. l. 13 Suma que resulta de la multiplicación del salario mínimo legal mensual vigente tenido en cuenta por el Tribunal para la liquidación del perjuicio ($616.000) por el periodo total de la privación de la libertad, equivalente a veinte (24) días.

Huelga decir que, aunque el Tribunal liquidó por 23 días, esta Sala lo hará por 24 días, ya que, en estricto sentido, esa fue la duración de la restricción de la libertad. 23 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros por la cifra que resulte de dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior al de esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se profirió la sentencia de primera instancia. '1 Índice final - mayo/2023 (133.38) Ra = $492.800 Índice inicial - diciembre/2014 (82.47) Ra: $797.013 Son: SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRECE PESOS MCTE. 4.2.9.4.

En lo tocante con el daño emergente, debe indicarse que la primera instancia se abstuvo de imponer condena por ese concepto, aspecto que la Sala confirmará por cuanto no fue objeto de reproche por la parte actora, la cual concitó su inconformidad únicamente en lo atinente al perjuicio moral y al por entonces llamado daño a la vida de relación. Habiéndose agotado el objeto de la apelación, la Sala encuentra necesario, de conformidad coh los argumentos antedichos, modificar la decisión recurrida para hacer los ajustes pertinentes al reconocimiento de perjuicios.

VI. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE los ordinales cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Caldas, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente proveído.

En consecuencia, los ordinales antes referidos, se condensarán en uno solo y, quedarán así: "CUARTO: CONDENAR A LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar de manera solidaria en favor de los actores, las siguientes sumas de dinero: a). Por concepto de perjuicios morales: NOMBRE CALIDAD INDEMNIZAcIóN EN S.M.L.M.V. Juan Pablo Osorio Salazar Víctima 5 David Fernando Gallego Giraldo Víctima 5 Gloria Inés Salazar de Osorio Madre 2.5 Sandra Milena Osorio Salazar Hermana 1.5 24 Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros ç b).

Por concepto de lucro cesante en favor de Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo, la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRECE PESOS MCTE. ($797.013.00), para cada uno de ellos.

SEGUNDO: En lo demás, estese a lo dispuesto en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Caldas.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase LZSaLRjaC Presidente Aclaración de voto ICO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO aMJCktEzJaIQUE -Magistrado Salvamento de voto cfr. Rad. 45.898-18 y votos disidentes Cfr. Rad. 36.146-15 #1, Rad. 34.952-15 #2, Rad. 34.626-17, Rad. 41.67948, Rad. 46.947-18 #2 y Rad. 45.655- 19#2.

John Fredy Osorio Salazar Hermano 1.5 Honorio Gallego Orozco Padre 2.5 Lucy del Socorro Giraldo Acosta Madre 2.5 TOTAL 20.5 25