1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – los argumentos expuestos en sede constitucional no fueron planteados ante el juez natural de la causa.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial de los señores Olga Lucía Tamayo Hurtado y Jairo Heberto Pinzón Guerrero en contra de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022, por la Sección Primera1 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- Los señores Olga Lucía Tamayo Hurtado y Jairo Heberto Pinzón Guerrero interpusieron demanda de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM-, con el fin de el referido Tribunal “proceda a corregir los yerros procesales, y en ese orden de ideas, declare la nulidad de la sentencia” del 14 de junio de 2022 2.
Esta providencia fue proferida en segunda instancia por dicha autoridad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 3, que promovieron los actores contra la corporación demandada. 2.- En dicho proceso se pretendía la declaratoria de nulidad de las resoluciones 550 del 8 de marzo de 2010 y 1076 del 30 de abril de 2010.
A través de la primera la Corporación accionada declaró responsables a los accionantes4, en el marco del procedimiento sancionatorio adelantado en su contra, por la invasión de una zona de 1 Conformada por los Consejeros Roberto Augusto Serrato Valdés, Nubia Margoth Peña Garzón, Oswaldo Giraldo López y Hernando Sánchez Sánchez. 2 Decisión que fue notificada el 12 de julio de 2022. 3 Identificado con número de radicado: 41-001-33-33-005-2010-00381-01. 4 En su condición de copropietarios del Conjunto Residencial “La Alameda”.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 protección ambiental, y en consecuencia les impuso una multa de 150 SMMLV, así como la obligación de restaurar la zona afectada.
Por medio de la segunda resolución demandada, se resolvió el recurso interpuesto contra la primera. 3.- En la sentencia del 14 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó la decisión del A quo, de negar las pretensiones. Consideró que la autoridad ambiental, en acatamiento de la normatividad que regula la materia, logró demostrar técnica y geográficamente que los demandantes invadieron una zona de protección ambiental, pues las obras realizadas dentro del lote de su propiedad, además de haber sido construidas sin licencia de construcción, se encontraban dentro de una zona catalogada como área de exclusión y de sensibilidad muy alta. 4.- Los accionantes señalan que dicha decisión vulneró su derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que en la providencia censurada se incurrió en los siguientes defectos: (i).
Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto: Alegó que el tribunal accionado incurrió en dicho yerro al “no decretar la nulidad de la sentencia de segunda instancia pues la misma no decretó la falta de legitimación por pasiva de mis representados, a pesar de estar claramente acreditado que los mismos concurrieron al procedimiento sancionatorio en calidad de representantes legales de la constructora santa lucia S.A.S y no como personas naturales, por lo cual no es posible endilgarles una responsabilidad que no es de su resorte”.
(ii). Defecto fáctico: Señaló que la providencia objeto de reproche carece de apoyo probatorio que permita aplicar la norma en la cual se sustentó la decisión. Al respecto, afirmó que no existen pruebas que logren acreditar la responsabilidad de los accionantes como infractores en materia ambiental, teniendo en cuenta que estos concurrieron al procedimiento sancionatorio administrativo en calidad de representantes legales de la Constructora Santa Lucía S.A.S. y no como personas naturales.
A su vez, sostuvo que la autoridad demandada omitió valorar tanto las pruebas documentales como las testimoniales obrantes en el proceso ordinario, pues las mismas daban cuenta que la referida sociedad tenía la calidad de propietaria del predio en cuestión, por lo tanto, quien debía ser vinculada al procedimiento administrativo sancionatorio era la constructora y no los demandantes.
(iii). Violación directa de la Constitución: Manifestó que el tribunal enjuiciado transgredió su derecho fundamental al debido proceso, pues la sanción que les fue impuesta a los accionantes desconoce que los mismos no actuaron en el procedimiento administrativo como personas naturales, sino que ostentaban la condición de representantes legales de la Constructora Santa Lucía S.A.S. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 Además, indicó que “frente a la posibilidad que el juez de tutela declare que no es posible amparar los derechos fundamentales debido a que específicamente no se alegó esta situación en el estadio procesal pertinente, cabe destacar lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia T-268 de 2010, acerca de la prevalencia del derecho sustancia(sic) sobre las formas” (Se destaca). 5.- Como medida provisional, solicitó suspender los efectos de la sentencia cuestionada hasta que se adopte una decisión definitiva por el juez constitucional, bajo el argumento de que la obligación de asumir económicamente el pago de una sanción que, según afirman, no les corresponde, les generaría la configuración de un perjuicio irremediable.
Esta solicitud fue negada en primera instancia. B. Sentencia de primera instancia 6.- Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por no acreditar los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional. 7.- Al respecto, consideró que los reproches planteados para sustentar el defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto no satisfacen el presupuesto de subsidiariedad, comoquiera que los mismos no fueron ventilados en el proceso ordinario.
En efecto, precisó que los demandantes contaron con la posibilidad de alegar la supuesta falta de legitimación para declarar su responsabilidad en el asunto cuestionado, tanto en el curso del procedimiento sancionatorio, como en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, omitieron sin justificación alguna hacerlo, incluso, en el escrito de tutela, admitieron que dicha situación no fue puesta en conocimiento del juez de lo contencioso administrativo. 8.- En lo atinente al defecto fáctico y violación directa de la Constitución, estimó que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, al plantear las mismas inconformidades que fueron esbozadas en el proceso ordinario, las cuales fueron resueltas por el juez natural de la causa.
Así, concluyó que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues los planteamientos expuestos por la parte actora obedecen a un debate de mera legalidad ante un simple desacuerdo de la parte que resultó vencida en el proceso. 9.- Por último, indicó que la parte actora no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela como mecanismo transitorio.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 C. La impugnación 10.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación; para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, además, manifestó que el juez de tutela erró al afirmar que la falta de legitimación alegada no fue planteada en el proceso ordinario, pues desconoció que “el poder estaba dirigido como persona jurídica, que el error lo comete en primera instancia la parte administrativa de la Corporacion Autónoma Regional del Alto Magdalena al no analizar las pruebas debidamente incorporadas y, a su vez, al no analizar la legitimación de las personas a las cuales pretendía sancionar, como presupuesto, tanto procesal como sustancial”. 11.- Adicionalmente, solicitó nuevamente como medida provisional la suspensión de los efectos de la sentencia censurada, hasta tanto esté en firme la decisión de tutela de segunda instancia. El sustento de la misma es que dejar en firme ese fallo vulneraría los derechos de los accionantes, quienes estarían obligados a pagar una sanción que no les corresponde, generándose un perjuicio irremediable.
Adicional a ello se mantendrían las medidas cautelares de embargo ya decretadas, y se agravaría la situación en la que se encuentran. II.- C O N S I D E R A C I O N E S D. Cuestión previa 12.- En lo atinente a la medida provisional solicitada, la Sala se atendrá a lo decidido por el A quo en el auto admisorio de la demanda, teniendo en cuenta que, tratándose de la misma solicitud que fue presentada inicialmente junto al escrito de tutela, en el curso de la impugnación, el accionante no allegó alguna prueba nueva que permita acreditar la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que la simple manifestación no se advierte suficiente para su decreto.
E. Competencia 13.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 19915. 14.- Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado en la demanda por no encontrarse acreditados los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional. 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 F. Consideraciones generales 15.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 16.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 866 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 67 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 17.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 18.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, abarca tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite;
(ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y; (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico8. 19.- Éste último, por cuanto la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza 6 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 7 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 8 Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2014, MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.
En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador 20.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.
Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable9, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio10.
G. Análisis del caso concreto 21.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al proferir la sentencia del 14 de junio de 2022, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con número de radicado 41-001-33-33-005-2010-00381-01. 22.- En concreto, los accionantes alegaron que la autoridad accionada incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, fáctico y violación directa de la Constitución, al no declarar la nulidad de los actos administrativos acusados ante la supuesta falta de legitimación de los señores Olga Lucía Tamayo Hurtado y Jairo Heberto Pinzón Guerrero para ser sancionados administrativamente por la infracción ambiental que les fue endilgada.
Lo anterior, por cuanto afirman haber actuado en calidad de representantes legales de la Constructora Santa Lucía S.A.S. en el procedimiento sancionatorio y no como personas naturales. 23.- Así las cosas, se advierte que el asunto carece de subsidiariedad, pues, tal como lo afirmó el A quo, dicho argumento no fue expuesto ante el juez natural de la causa, de ahí que no pueda ser objeto de estudio por el juez constitucional, pues no fueron debatidos en el curso del proceso ordinario. 9 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente;
(iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 24.- En efecto, revisado el expediente, la Sala observa que el sustento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo encaminado a cuestionar la legalidad de los actos administrativos acusados, por ser vulneratorios del principio de la doble instancia, comoquiera que no se concedió el recurso de apelación que, a juicio de los demandantes, resultaba procedente en virtud de la normatividad que regulaba los procedimientos administrativos sancionatorios en materia ambiental.
A su vez, se alegó que la conducta por la que fueron sancionados los demandantes no se adecuaba a las disposiciones normativas que se estimaron vulneradas, así como reprocharon la desproporcionalidad de la sanción que les fue impuesta. 25.- Por su parte, en el recurso de apelación, los accionantes centraron sus alegatos en que la entidad demandada no cumplió con la carga probatoria de acreditar que las obras por las que fueron sancionados hubiesen invadido una zona de protección ambiental y la falta de medición de las mismas en los estudios técnicos que fueron allegados como pruebas. 26.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que los argumentos planteados en sede de tutela, no fueron ventilados en el procedimiento sancionatorio, ni en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que los accionantes contaron con las oportunidades procesales correspondientes para plantear su inconformidad.
No obstante, optaron por guardar silencio sin justificación válida alguna. Incluso, en el escrito de tutela, los demandantes reconocieron que dicha situación no fue puesta en conocimiento del juez ordinario, pero que debía ser objeto de análisis por el juez constitucional en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 27.- Además, cabe destacar que la Resolución 550 del 8 de marzo de 2010, mediante la cual fueron sancionados los accionantes, señala de forma clara y expresa que los responsables por la infracción ambiental atribuida, son los señores Olga Lucía Tamayo Hurtado y Jairo Heberto Pinzón Guerrero como personas naturales y no la persona jurídica a la que afirman representaban.
Así, en el numeral 1º de su parte resolutiva, se establece que: << ( )
PRIMERO: Declarar responsables a JAIRO HEBERTO PINZON GUERRERO, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.338.289 de Bogotá y OLGA LUCIA TAMAYO identificada con la cédula de ciudadanía número 36.181.365 de Neiva e imponerles una sanción correspondiente a multa de CIENTO CINCUENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ( )>>. 28.- De manera que los actores no pueden pretender, a través de este mecanismo constitucional, subsanar sus errores y revivir etapas procesales bajo reproches que no fueron planteados en las respectivas instancias durante el proceso contencioso administrativo, pues esto desnaturaliza la finalidad de la acción de tutela como Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales y permitiría que la parte accionante se beneficiara de sus propias omisiones. 29.- Ahora bien, en el escrito de impugnación, los demandantes afirmaron que la falta de legitimación alegada sí fue expuesta en el proceso ordinario, habida cuenta que “el poder estaba dirigido como persona jurídica”; argumento que no es de recibo para la Sala, pues, se insiste, la parte accionante después de haber presentado el citado acto de apoderamiento, en los términos que afirma, contó con la posibilidad de ventilar dicha inconformidad tanto en el curso del procedimiento sancionatorio administrativo, como en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, tal circunstancia no fue manifestada en las diversas etapas procesales que tuvo a su disposición para someterla a consideración del juez natural de la causa. 30.- En esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado que: << La identificación por parte del demandante de los hechos constitutivos de la vulneración, en criterio de la Corte, adquiere una especial relevancia en sede de amparo constitucional.
En efecto, como ya se señaló, la acción de tutela no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica. Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos.
Igualmente, deben acreditar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad>>11. (Se destaca). 31.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina es improcedente al no cumplir con el requisito general de subsidiariedad, en la medida que los argumentos planteados en sede constitucional, no fueron sometidos a consideración del juez natural de la causa.
De suerte que, esta Sala habrá de confirmar la sentencia del 11 de noviembre de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 32.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022, por Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 11 Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2015, MP.
Luis Gillermo Guerrero Pérez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05567-01 Demandante: Olga Lucía Tamayo Hurtado y otro Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 12 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.