Radicado: 25000-23-37-000-2020-00195-01 (27439) Demandante: Grafetta Editores y Compañía S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27439) Demandante: GRAFETTA EDITORES Y COMPAÑÍA S.A.S. Demandado: U.A.E. DIAN AUTO – RECURSO DE APELACIÓN El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral cuarto del auto de 6 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en el que dispuso negar «las solicitudes probatorias especiales elevadas por la parte demandante, que se refieren al dictamen pericial aportado, al dictamen pericial contable que se solicitó decretar de oficio y el expediente administrativo».

ANTECEDENTES GRAFETTA EDITORES Y COMPAÑÍA S.A.S., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó: 1. «Declarar la nulidad de los Actos Administrativos Demandados, a los que se hace referencia en el capítulo anterior de esta demanda. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de las liquidaciones privadas presentadas por GRAFETTA respecto del impuesto sobre la renta por el año 2015, el impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) por el año 2015 y el impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre del año 2015.» En la demanda se solicita el decreto de las siguientes pruebas: «8.2.

Dictamen pericial 8.2.1. Presentación de dictamen sobre los procesos industriales realizados por GRAFETTA: De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 2080 de 2021, se adjunta un dictamen pericial, elaborado por (xxx), quien se ha desempeñado por años en el sector de la producción de artes gráficas y, en tal condición, está calificado para evaluar el proceso productivo de GRAFETTA y los insumos requeridos para producir los bienes que la Sociedad vendió durante 2015.

Para facilitar su lectura este documento se anexa en formato PDF y en una copia escaneada, de texto idéntico, firmada por el perito. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00195-01 (27439) Demandante: Grafetta Editores y Compañía S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 8.2.2.

Solicitud de dictamen pericial sobre aspectos contables: Atentamente ruego a la Honorable Magistrada ponente que se sirva decreta un dictamen, a cargo de un experto en materia contable, para determinar los siguientes asuntos y aquellos que considere permanente: a. Situación y movimiento de inventarios de GRAFETTA, entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2015, específicamente en relación con (i) los insumos a que se refieren las facturas expedidas durante ese año por los proveedores de GRAFETTA y (ii) los productos terminados a que se refieren las facturas expedidas durante ese año por GRAFETTA a sus clientes. b. Movimiento, con posterioridad al 31 de diciembre de 2015, de los insumos y productos terminados mencionados en el literal anterior y que hayan permanecido en el inventario de GRAFETTA a esa fecha. c. Confirmar si las compras de insumos y ventas de productos a que se refiere el dictamen mencionado en el numeral 8.2.1. corresponden a los registros contables de GRAFETTA y a las facturas que le sirven de soporte.» AUTO OBJETO DE APELACIÓN Mediante auto de 6 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” resolvió:

PRIMERO: PRESCINDIR en el presente asunto de la realización de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA.

SEGUNDO: TENER por fijado el litigio en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: TENER como pruebas con el valor legal que les corresponda las documentales aportadas por las partes.

CUARTO: NEGAR las solicitudes probatorias especiales elevadas por la parte demandante, que se refieren al dictamen pericial aportado, al dictamen pericial contable que se solicitó decretar de oficio y el expediente administrativo. Respecto a la decisión negativa de tener como prueba el dictamen pericial aportado con la demanda y el decreto del dictamen pericial contable, el a quo expresó: «Examinada la demanda, la accionante pretende apoyarse en el dictamen pericial aportado con el objeto de demostrar que la DIAN aplicó indebidamente el artículo 82 del Estatuto Tributario, que trata sobre la determinación de costos estimados y presuntos.

Al revisar la contestación de la demanda y los actos administrativos acusados, se advierte que los costos asociados rechazados por la Administración Tributaria, la causal invocada de la glosa fue la inexistencia de la operación. En consecuencia, aunque la prueba pericial se relaciona con la actividad comercial que desarrolla la sociedad GRAFETTA EDITORES Y COMPAÑÍA S.A.S, esta no resulta pertinente para la controversia, pues la entidad no discutió si los costos rechazados se relacionaban o no con la actividad productora de renta, sino su existencia misma, aspecto que no es objeto del dictamen pericial.

En consecuencia, aunque la prueba es conducente, no es pertinente ni necesaria por versar sobre asuntos que no se relacionan con la fijación del litigio. Por ende, se negará. En cuanto al dictamen pericial contable que se solicitó decretar de oficio, el artículo 167 de CGP señala, como deber de las partes, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y el artículo 227 del mismo Código señala que quien requiera la práctica de un dictamen pericial debe aportarlo, en Radicado: 25000-23-37-000-2020-00195-01 (27439) Demandante: Grafetta Editores y Compañía S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la respectiva oportunidad, pues esta carga probatoria no puede ser suplida por el juez de conocimiento, en un sistema en el que la justicia es rogada.

Luego, si la demandante pretendía exponer el tratamiento contable que involucra a las facturas cuyos costos fueron desconocidos por la DIAN, debía aportar la prueba correspondiente, pero no trasladar este deber al Despacho Ahora, se observa que el objeto de esta prueba es rectificar o examinar las facturas sobre las que recae el cargo, las cuales no requieren de un sustento probatorio adicional sobre su contenido, pues pueden ser valoradas de manera independiente con el documento que las contiene.

En ese orden, de acuerdo con el objeto de la prueba, esta resulta innecesaria, pues las facturas se encuentran en el expediente. Por las anteriores razones, la prueba se negará.» RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en relación con la fijación del litigio y la decisión que negó tener como prueba el dictamen pericial aportado con la demanda y el decreto del dictamen pericial contable.

Al efecto, indicó: En la fijación del litigio no se consideraron la totalidad de los aspectos planteados en la demanda, en tanto que no se incluyeron los cargos formulados en los numerales 2, 2.1., 2.2. y 2.4 del capítulo X, en los que se debate el desconocimiento de los costos, gastos e impuestos descontables por parte de la DIAN. El dictamen aportado con la demanda es una prueba pertinente y necesaria, comoquiera que versa sobre la necesidad de los insumos calificados como inexistentes y la imposibilidad de producir ingresos si la sociedad no los hubiese adquirido.

El a quo incurre en una equivocación, toda vez que la controversia planteada no se limita a lo relacionado en el artículo 82 del ET, sino que se refiere de manera principal a la improcedencia del rechazo de costos, gastos e impuestos descontables efectuada por la DIAN. El dictamen pericial contable solicitado es pertinente, conducente y necesario porque busca obtener una opinión respetable y objetiva sobre aspectos «técnicos-contables» como el movimiento de insumos y productos terminados por parte de un experto en la materia.

Contrario a lo expuesto por el tribunal, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no exige que la prueba contable deba ser aportada por la parte demandante, pues el inciso tercero del artículo 212 de ese ordenamiento establece que las partes podrán solicitar la designación de un perito. AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante auto de 26 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, resolvió reponer el auto de 6 de diciembre de 2022 en el sentido de modificar el ordinal segundo en relación con la fijación del litigio y no reponer la decisión que negó tener como prueba el dictamen pericial aportado con la demanda y el decreto del dictamen pericial contable, con fundamento en lo siguiente: Radicado: 25000-23-37-000-2020-00195-01 (27439) Demandante: Grafetta Editores y Compañía S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Fijación del litigio Los numerales 2, 2.1, 2.2. y 2.4 de la demanda cuestionan el rechazo de la DIAN a las expensas en las que incurrió la Grafetta Editores y Compañía S.A.S. con el proveedor Aterfo Grupo Comercial S.A. por los siguientes motivos: (i) El tercero fue declarado proveedor ficticio (ii) Según la DIAN, el tercero no contaba con un establecimiento de comercio y su objeto social no se relacionaba con las actividades comerciales desarrolladas por la demandante (iii) Se vulneraron los artículos 26, 62, 285, 488 y 771-5 del ET.

El primer aspecto fue incluido en el problema jurídico ya que se estudiará la «indebida aplicación del artículo 107 y 671 del ET por desconocer las deducciones asociadas a las operaciones adelantadas con ATERFO GRUPO COMERCIAL S.A, que terminó por generar un mayor valor del Impuesto sobre las Ventas», es decir, que se verificará si el proveedor fue declarado como ficticio y, si por hecho, es procedente el rechazo de las expensas tomadas por la demandante en las declaraciones privadas.

El segundo motivo, también está incluido en el litigio teniendo en cuenta que el artículo 107 del ET establece que son deducibles las expensas que tengan relación de causalidad con la actividad generadora de renta que sean necesarias y proporcionales de acuerdo con la actividad. El análisis de la presunta vulneración del referido artículo abordará sí los argumentos expuestos en los actos acusados relacionados con el establecimiento de comercio de Aterfo Grupo Comercial S.A y su objeto social, desvirtúan la presunción de veracidad de las declaraciones privadas respecto de las expensas.

Se accederá a incluir en el problema jurídico el tercer aspecto alegado en la demanda en el sentido de estudiar la vulneración de los artículos 26, 62, 285, 488 y 771-5 del ET. Pruebas Resulta innecesaria la práctica del dictamen pericial contable, porque las pruebas que obran en el expediente son suficientes para emitir la decisión de fondo y el juez especializado en materia tributaria tiene los conocimientos para determinar si la DIAN valoró adecuadamente el material probatorio recaudado en el proceso.

La parte actora no expuso las razones por las cuales consideró que las pruebas allegadas al expediente no son suficientes para dirimir la controversia, ni explicó la necesidad de un criterio auxiliar de un profesional en contaduría, pues solo adujo que se requería un experto en contabilidad que confrontara las facturas y diera cuenta del movimiento de inventario.

La solicitud de decretar la prueba pericial no relevaba a la demandante de la carga de aportarla al proceso si la consideraba fundamental. En consecuencia, el a quo concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación contra la decisión que negó tener como prueba el dictamen pericial Radicado: 25000-23-37-000-2020-00195-01 (27439) Demandante: Grafetta Editores y Compañía S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aportado con la demanda y el decreto del dictamen pericial contable, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación corresponde al Despacho establecer si debe o no revocarse el ordinal cuarto del auto de 6 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que dispuso negar «las solicitudes probatorias especiales elevadas por la parte demandante, que se refieren al dictamen pericial aportado, al dictamen pericial contable que se solicitó decretar de oficio y el expediente administrativo».

La inconformidad de la parte recurrente radica en que, el dictamen pericial aportado con la demanda es una prueba pertinente y necesaria, comoquiera que versa sobre los procesos productivos realizados por la sociedad, en la que se detalla la necesidad de los insumos adquiridos para el desarrollo de su actividad y que fueron calificados como inexistentes por la DIAN.

Asimismo, el dictamen pericial contable que se solicita es pertinente, conducente y necesario porque busca obtener una opinión respetable y objetiva sobre aspectos «técnicos-contables» como el movimiento de insumos y productos terminados por parte de un experto en la materia. El artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión señalada en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone: «Artículo 226.

Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. (…)». El Despacho observa que el objeto del dictamen pericial aportado con la demanda es el siguiente: «…la estimación de los insumos requeridos para la elaboración de los productos vendidos por esa sociedad durante el año 2015, teniendo en cuenta sus especificaciones técnicas, procesos de producción, merma promedio y, en general, todos aquellos aspectos que inciden en los procesos productivos de artes gráficas correspondientes a esos elementos.

En particular, se solicita determinar si los insumos facturados a Grafetta por ATERFO GRUPO COMERCIAL S.A.S. corresponden al tipo y cantidad que razonablemente se requerirían para elaborar los productos facturados por Grafetta durante el año 2015.» Al respecto, se considera procedente tener como prueba el dictamen pericial aportado con la demanda, teniendo en cuenta su pertinencia con uno de los temas discutidos en el proceso, pues a través del mismo se pretende controvertir el rechazo de costos por la presunta inexistencia de las operaciones reportadas por la sociedad actora con ATERFO GRUPO COMERCIAL S.A.S., dada la incidencia de los insumos Radicado: 25000-23-37-000-2020-00195-01 (27439) Demandante: Grafetta Editores y Compañía S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 adquiridos de ese proveedor en la producción y obtención de los ingresos declarados en el año gravable fiscalizado.

En relación con el dictamen pericial contable solicitado, se confirmará lo decidido por el a quo, toda vez que en el expediente obran los estados financieros de los años 2014 y 2015, el balance de prueba del periodo comprendido entre 1° de enero y el 31 de diciembre de 2015, los libros auxiliares de movimientos con el proveedor ATERFO GRUPO COMERCIAL S.A.S, el auxiliar de la cuenta de inventarios y las facturas, lo cual constituye material probatorio suficiente para la formación del convencimiento del juez, respecto a la procedencia o no de las glosas formuladas por la Administración de Impuestos en los actos acusados.

En tales condiciones, el Despacho revocará parcialmente el ordinal cuarto del auto de 6 de diciembre de 2022, respecto de la decisión que negó las solicitudes probatorias especiales elevadas por la parte demandante que se refieren al dictamen pericial aportado con la demanda, en su lugar, se tendrá como prueba el mismo y, se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE REVÓCASE PARCIALMENTE el ordinal CUARTO del auto de 6 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, respecto de la decisión que negó el decreto del dictamen pericial aportado con la demanda, el cual queda así. «CUARTO: Téngase como prueba el dictamen pericial aportado con la demanda.

Negar el decreto del dictamen pericial contable solicitado por la parte demandante y el expediente administrativo.» Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera