Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: DR. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación número: 11001032400020140009000 Demandante: Conocophillips Company Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Temas: Requisitos de patentabilidad.

Nivel inventivo. Carga probatoria. Reiteración jurisprudencial SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala1 decide, en única instancia, la demanda presentada por Conocophillips Company contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 1667 de 28 de enero de 2013 y 51564 de 29 de agosto de 2013.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1 Mediante auto de 12 de diciembre de 2017 se aceptó el impedimento presentado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López. 2 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Conocophillips Company2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114, para que se declare la nulidad de las resoluciones núms.1667 del 28 de enero de 2013, “Por la cual se deniega una patente de invención”; y ii) 51564 de 29 de agosto de 2013, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”: expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada otorgarle la patente de invención titulada “MEJORADOR DE FLUJO DE LÁTEX INHIBIDO CON HIDRATO”. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones5: “[…] 2.1 Que se decrete la Nulidad de las siguientes Resoluciones de Superintendencia de Industria y Comercio: 2.1.1 Resolución No. 1667 de 28 de enero de 2013 mediante la cual se negó la patente de invención para “MEJORADOR DE FLUJO DE LÁTEX INHIBIDO CON HIDRATO”. 2.1.2 Resolución No. 51564 de 29 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el Recurso de Reposición interpuesto por mi representada en contra de la Resolución No. 1667 de 28 de enero de 2013, toda vez que se confirmó en su totalidad le última Resolución citada y se agotó la vía gubernativa”. 2.2 Que con fundamento en dichas declaraciones, y a título de Restablecimiento del Derecho: 2.2.1 Se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio otorgar el privilegio de patente para la invención denominada " MEJORADOR DE FLUJO DE LÁTEX INHIBIDO CON HIDRATO” en favor de la sociedad COCONOPHILLIPS COMPANY, contenida en el expediente administrativo No. 09.019700, por cuanto cumple con todos los requisitos exigidos por la legislación vigente para ser concedido. 2.2.2 Como resultado del anterior pronunciamiento, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio expedir el correspondiente certificado de patente a nombre de 2 Por intermedio de apoderada.

Cfr. Folios 2-4. 3 Cfr. Folios 14-32. 4 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 5 Cfr. Folio 199. 3 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sociedad COCONOPHILLIPS COMPANY y se ordene su inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial 2.2.3 Adicionalmente, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar en la gaceta de la Propiedad Industrial, la sentencia que se dicte en el proceso de la referencia […]” Presupuestos fácticos 4.

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. Presentó, el 26 de febrero de 2009, ante la parte demandada, la solicitud de patente de invención titulada “MEJORADOR DE FLUJO DE LÁTEX INHIBIDO CON HIDRATO”. 4.2. La referida solicitud se publicó el 19 de agosto de 2009, en la Gaceta de Propiedad Industrial núm. 619, sin que fuera objeto de oposición por parte de terceros. 4.3.

El Superintendente de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 1667 de 28 de enero de 2013, negó la solicitud. 4.4. Interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 1667 de 28 de enero de 2013. 4.5. El Superintendente de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 51564 de 29 de agosto de 2013, resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 1667 de 28 de enero de 2013.

Normas violadas 5. La parte demandante indicó la vulneración de los artículos 14, 18 y 45 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 20006 de la Comisión de la Comunidad Andina, en adelante la Decisión 486 de 2000 y el artículo 29 de la Constitución Política. 6 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. 4 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto de la violación 6.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: “[…] Violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de la apreciación errónea de los hechos, enseñanzas y alcance tanto de la solicitud de patente como de las anterioridades que llevaron a la administración a concluir que la misma carecía del requisito de Nivel Inventivo previsto el artículo 18 de la Decisión 486 […]” 6.1.

Mencionó que, el hecho de que la anterioridad D1 estaba enfocada en la solución de otro problema y D2 no sugería inhibidores de hidrato, sumado a que ninguna de las 2 anterioridades refería el uso de tensoactivos aniónicos y no aniónicos de alto HLB, dejaba en claro la presencia de nivel inventivo7. 6.2. Indicó que el análisis de nivel inventivo realizado no tuvo en cuenta que D2 no resolvía el problema técnico en líneas submarinas, porque de hacerse como se encuentra establecido en dicha anterioridad, se precipitarían los polímeros y que D1 se refería a la prevención de lo formación de hidratos de metano en fluidos como el gas y no el petróleo, mientras que la invención solicitada para patente, prevenía la formación de hidratos de carbono en el reducto de arrastre8. 6.3.

Consideró que su invención tiene nivel inventivo, comoquiera que las anterioridades pretenden solucionar problemas técnicos plenamente diferenciados y presentan un efecto técnico sorprendente.9 “[…] Violación directa de la ley por error de derecho por falta de aplicación de artículo 45 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en concordancia con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. […]” 7 Cfr. Folio 67. 8 Cfr. Folio 69 9 ibidem 5 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.

Consideró que hubo una vulneración en relación con los artículos referidos supra, toda vez que el Superintendente de Industria y comercio, realizó un segundo estudio en que trajo a colación una nueva anterioridad que no había sido tenida en cuenta previamente, esto es, la US 5.539.044, lo que implicó que no pudiera pronunciarse sobre ese nuevo documento, señalando también, que en casos análogos la oficina de patentes había corrido traslado de este nuevo documento que se había estudiado10.

“[…] Violación directa de la ley por error de derecho por violación de los previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. […]” 6.5. Manifestó que se había vulnerado el referido artículo por haber negado la solicitud de patente teniendo en cuenta la anterioridad US 5.539.044 sin que este documento hubiera sido citado previamente al estudiar el nivel inventivo. 6.6.

Reiteró que, si el documento US 5.539.044 se tuviera como una anterioridad válida, lo cierto es que tampoco afectaba el nivel inventivo de la solicitud y, por el contrario, al ser un documento adicional, de conformidad con la guía para examen de solicitud de patentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, debía tenerse como un indicio de nivel inventivo.

“[…] Violación directa de la ley por error de derecho, que condujo a la aplicación indebida del artículo 14 Decisión Andina 486 de la Comisión de la Comunidad Andina […]” 6.7. Refirió que se consideraba vulnerada la norma, en la medida en que se había negado la patente aun cuando cumplía con todos los requisitos para su concesión11.

Contestación de la demanda 10 Cfr. Folios 72-73 11 Cfr. Folios 76-77. 6 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. La parte demandada12 contestó la demanda13 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: “[…] En cuanto a la presunta violación de los artículos 14 y 18 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina […]” 7.1.

Indicó que la negación se encontraba acorde a derecho, comoquiera que la invención solicitada como patente no constituía un salto cualitativo en la regla técnica14, en tanto, la parte demandante, no logró desvirtuar la afectación al nivel inventivo por parte de los antecedentes D1 US 5.639.925 de 17 de junio de 1997 y D2 US 2004/0216780.

“[…] En cuanto a la presunta violación de los artículos 45 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina por falta de aplicación y del artículo 18 de la Decisión 486 por indebida aplicación, en concordancia con los dispuesto en el Manual instructivo examen de solicitudes de patente de invención de la SIC. […]” 7.2. Precisó que, desde el inicio, la oficina de patentes tomó como base de la comparación los documentos del estado de la técnica D1 US 5.639.925, D2 US 2004/0216780 y D3 US 3.857.402, y que la limitación a las anterioridades D1 y D2 respondió a las modificaciones realizadas por la parte demandante a la solicitud de patente15. 7.3.

Adujo que la parte demandante pretendía que se tuvieran como características de la invención algunos aspectos funcionales la misma, precisando que esto no era adecuado, por cuanto, en una patente de proceso, la forma de caracterizar el método debe hacerse mediante la descripción de los pasos, como actividades ordenadas, con los cuales se quiere llegar a un resultado final16. 12 Por intermedio de apoderada.

Cfr. Folio 94. 13 Cfr. Folios 80-94 y 110-112 (contestación a la reforma a la demanda). 14 Cfr. Folio 82 15 Cfr. Folio 85. 16 Cfr. Folio 86. 7 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.4. Mencionó que el examen si se había hecho en su totalidad y que el hecho de que se analizara con mayor cuidado la primera reivindicación se debía a que esta debía ser la descripción del objeto principal de la invención17. 7.5.

Agregó que D2 anticipaba la mayoría de las características y que la principal diferencia referida por el demandante en su escrito, esto es el carácter de emulsión, era un resultado a obtener y no una característica técnica de la invención. Para con posterioridad referir como, D1, sugería lo relacionado con el uso de aditivos, entre los cuales se encontraba grupos aniónicos e iónicos siendo la principal diferencia la mención del grado de HLB del surfactante18. 7.6.

Manifestó que tanto D1 como D2, si se relacionaban con el campo técnico de la invención, en la medida que ambos contenían reductores de fricción y aditivos para el control de hidratos en sistemas que transporta hidrocarburos, aduciendo que estos presentaban mejores resultados que la invención reivindicada, toda vez que los porcentajes de reducción de resistencia de D2 era superior al de la invención solicitada19.

“[…] En cuanto a la presunta violación del artículo 14 de la Decisión 486. Sobre el análisis de nivel inventivo […]” 7.7. Refirió que las reivindicaciones 15 y 16 no contaban con un resultado sorprendente e inesperado y que se derivaba de lo establecido en D1 y D2, por lo cual, la invención no contaba con la totalidad de los requisitos para ser protegida mediante patente20.

Solicitud de interpretación prejudicial 8. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 24 de febrero de 201521, suspendió el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas de la Decisión 486 de 2000. 17 Cfr. Folio 89. 18 Ibidem. 19 Cfr. Folio 91. 20 Cfr. Folio 100. 21 Cfr. Folios 140-141. 8 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 118-IP-201622 de 24 de abril de 2017, en la que consideró que: “[…] La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los artículos 14, 18 y 45 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, los cuales se interpretaran por ser procedentes […]” 10.

Asimismo, expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables. Reanudación del proceso 11. El Despacho Sustanciador, una vez recibida la interpretación prejudicial, mediante auto de de 31 de julio de 201923, por un lado, reanudó el proceso, y por el otro, convocó a las partes y fijó fecha para la realización de la audiencia inicial.

Audiencia Inicial 12. El Despacho Sustanciador, en la audiencia inicial realizada el 8 de agosto de 201924, declaró saneado el proceso; resolvió sobre las excepciones de que trata el núm. 6°. del artículo 180 de la Ley 1437 y, de oficio, no encontró la configuración de alguna excepción para declararla probada; fijó el objeto del litigio; declaró precluida la posibilidad de conciliación; declaró precluida la fase de medidas cautelares; resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas; y realizó el respectivo control de legalidad.

Audiencia de pruebas 13. El Despacho Sustanciador llevó a cabo la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 ibidem, el 20 de abril de 202125. Audiencia de alegaciones y juzgamiento 22 Cfr. Folios 154-162. 23 Cfr. Folio 183-184 24 Cfr. Folios 192-208. 25 Cfr. Índice 94 de SAMAI 9 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

El Despacho Sustanciador consideró, en la audiencia de pruebas, innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo cual ordenó a las partes e intervinientes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y corrió traslado al Ministerio Público para que rindiera concepto si a bien lo tenía. 15.

Dentro del término legal, las partes demandante26 y demandada27 reiteraron los argumentos de la demanda y la contestación. 16. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 17. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; ii) el problema jurídico; iii) la normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; iv) el marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; v) la Interpretación Prejudicial 118-IP-2016 de 24 de abril de 2017; vii) el marco normativo sobre el nivel inventivo como requisito de patentabilidad; viii) el marco normativo sobre la notificación de los resultados del examen de patentabilidad; ix) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 18. Vistos el artículo 149 numeral 8.º de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en única instancia, y del artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201928, sobre distribución de procesos entre las secciones, esta Sección es competente para conocer del presente asunto. 19. Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. 26 Cfr. Índice 102 del aplicativo SAMAI. 27 Cfr. Índice 103 del aplicativo SAMAI. 28 Por medio del cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 10 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los actos administrativos acusados 20.

Los actos administrativos acusados son los siguientes: 20.1. La Resolución núm. 1667 de 28 de enero de 201329, mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio negó la solicitud de patente titulada “MEJORADOR DE FLUJO DE LÁTEX INHIBIDO CON HIDRATO”. 20.2. La Resolución núm. 51564 de 29 de agosto de 201330, mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición presentado por la parte demandante en el sentido de confirmar la Resolución núm. 1667 de 28 de enero de 2013.

El problema jurídico 21. Le corresponde a la Sala, con fundamento en la demanda, la contestación de esta, la fijación del objeto del litigio y la Interpretación Prejudicial, determinar: 21.1. Si las resoluciones núms. 1667 de 28 de enero de 2013 “por la cual se niega una patente de invención” y 51564 de 29 de agosto de 2013, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales se negó la patente de invención titulada “MEJORADOR DE FLUJO DE LÁTEX INHIBIDO CON HIDRATO”, vulneran o no los artículos 14,18 y 45 de la Decisión 486 y el artículo 29 de la Constitución Política. 21.2.

En este sentido, se analizará en primer lugar, si para la fecha de prioridad reivindicada para un experto medio en química, la mencionada solicitud se derivaba o no de manera evidente de las divulgaciones previas contenidas en los documentos: i) D1: Referencia US 5.639.925, publicado el 17 de junio de 1997; y ii) D2, US 2004/0216780, publicado el 4 de noviembre de 2004; 29 Cfr. Folios 38-44 30 Cfr. Folios 45-47 11 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.3.

En segundo lugar, si la invención cumple o no con los requisitos de patentabilidad previstos en el artículo 14 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. 21.4. Y, en tercer lugar, si la parte demandada fundamentó o no la Resolución núm. 51564 de 29 de agosto de 2013 en el documento "US 5.539.044, y de ser así en qué calidad lo invocó, y si por esta razón la parte demandada vulneró o no el artículo 45 de la Decisión 486 de 2000. 22.

La Sala precisa que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la Interpretación Prejudicial 118-IP-2016 de 24 de abril de 2017 en la que interpretó los artículos 14, 18 y 45 de la Decisión 486 de 2000. 23. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad de los actos administrativos acusados expedidos por la parte demandada y al restablecimiento del derecho solicitado.

Normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial 24. La Sala considera importante remarcar que el desarrollo de esta normativa se ha producido en el marco de la Comunidad Andina, como una organización internacional de integración, creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena31, la cual sucedió al Pacto Andino o Acuerdo de Integración Subregional 31 El “Protocolo de Trujillo” fue aprobado por la Ley 323 de 10 de octubre de 1996; normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-231 de 15 de mayo de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

Dicho Protocolo está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 12 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Andino. Igualmente resaltar que el régimen común en esta materia está contenido en la Decisión 486 de 200032 de la Comisión de la Comunidad Andina33.

Marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina34 25. La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina35 y los jueces de los Estados Miembros de la CAN. 26.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de proferir interpretaciones prejudiciales de las normas que conforman el ordenamiento jurídico 32 Se considera importante hacer un recuento histórico sobre el desarrollo normativo comunitario en materia de decisiones que contienen el régimen de propiedad industrial expedidas por la Comisión del Acuerdo de Cartagena: i) El Acuerdo de Integración Subregional Andino “Acuerdo de Cartagena”, hoy Comunidad Andina, en su artículo 27 estableció la obligación de adoptar un “régimen común sobre el tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, motivo por lo cual, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 24 de 31 de diciembre de 1970, en donde se dispuso en el artículo G “transitorio” que era necesario adoptar un reglamento para la aplicación de las normas sobre propiedad industrial.

En cumplimiento de lo anterior, el 6 de junio de 1974 en Lima, Perú, la Comisión del Pacto Andino aprobó la Decisión 85 la cual contiene el “Reglamento para la Aplicación de las Normas sobre Propiedad Industrial”; ii) La Decisión 85 fue sustituida por la Decisión 311 de 8 de noviembre de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, denominada “Régimen Común de Propiedad Industrial para la Subregión Andina”, en la que se estableció expresamente que reemplazaba en su integridad a la anterior; iii) En el marco de la VI Reunión del Consejo Presidencial Andino, celebrada en Cartagena, Colombia en el mes de diciembre de 1991 – Acta de Barahona, se dispuso modificar la Decisión 311, en el sentido de sustituir el artículo 119 y eliminar la tercera disposición transitoria, por lo cual se expidió la Decisión 313 de 6 de diciembre de 1992; iv) Posteriormente, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993, denominada “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, la cual empezó a regir a partir del 1 de enero de 1994, en donde se corrigieron algunos vacíos de las regulaciones anteriores y se dispuso, entre otras cosas, ampliar el campo de patentabilidad, otorgar al titular de la patente el monopolio de importación que anteriormente se negaba y eliminar la licencia obligatoria por cinco años a partir del otorgamiento de la patente; y v) La Comisión de la Comunidad Andina, atendiendo las necesidades de adaptar las normas de Propiedad Industrial contenidas en la Decisión 344 de 1993, profirió la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, sustituyendo el régimen común sobre propiedad industrial previamente establecido, el cual resulta aplicable a sus Estados Miembros y regula los asuntos marcario en el Titulo VI, que comprende: los requisitos y el procedimiento para el registro de marcas; los derechos y limitaciones conferidos por las marcas; las licencias y transferencias de las marcas; la cancelación, la renuncia, la nulidad y la caducidad del registro. 33 La Comisión de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del sistema andino de integración, expresa su voluntad mediante decisiones, las cuales obligan a los Estados Miembros y hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario andino. 34 El Tribunal de Justicia, se creó en el seno del Acuerdo de Cartagena, el 28 de mayo de 1979, modificado por el Protocolo suscrito en Cochabamba, el 28 de mayo de 1996.

El Tratado de creación fue aprobado por Ley 17 de 13 de febrero de 1980 y el Protocolo mediante la Ley 457 de 4 de agosto de 1998: normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-227 de 14 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. El “Protocolo de Cochabamba”, modificatorio del Tratado que creo el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue promulgado por el Decreto 2054 de 1999 y está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 35 El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la cual se desarrolla igualmente el tema de la interpretación prejudicial. 13 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces internos de cada uno de los Estados Miembros. 27.

En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, al disponer en su artículo 32 que “[…] corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]”. 28.

Asimismo, establece en su artículo 33 que “[…] los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso […]”. 29.

La Sala considera de la mayor importancia señalar que esa misma disposición establece que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”. 30. En el artículo 34 se establece que “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]”. 31.

El Protocolo dispone en su artículo 35 que “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]”. Interpretación Prejudicial 118-IP-2016 de 24 de abril de 2017. 14 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

La Sala procede a resaltar los principales apartes de la Interpretación Prejudicial proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para este caso36: “[…]1. el análisis de nivel inventivo y el estado de la técnica […] 1.5. En este orden de ideas, se puede concluir que una invención goza de nivel inventivo cuando a los ojos de un experto medio en el asunto de que trate, se necesita algo más que la simple aplicación de los conocimientos técnicos en la materia para llegar a ella, es decir, que de conformidad con el estado de la técnica el invento no sea consecuencia clara y directa de dicho estado, sino que signifique un avance o salto cualitativo en la elaboración de la regla técnica. […] 2.

El nivel inventivo en relación con la utilización de elementos conocidos […] 2.5. En consecuencia, al analizar el nivel inventivo de una combinación de elementos conocidos se debe establecer si, en relación con el estado de la técnica al momento de la solicitud, no era obvia ni evidente para un técnico medio en la materia. No resultaría acorde con el espíritu de la normativa sobre patentes, que de una simple constatación de una combinación a mezcla de elementos conocidos, se concluya per se la inexistencia de nivel inventivo. 3.

El nivel inventivo en relación con la utilización de elementos conocidos […] 3.3. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el Artículo 45 en referencia, la oficina de patentes tiene la obligación de notificar al solicitante si no se cumplen los requisitos para la concesión de la patente. Y "potestativamente", es decir, si lo considera necesario proceder a las subsiguientes notificaciones que estime necesarias para los fines del análisis de patentabilidad […]”.

Marco normativo sobre los requisitos de patentabilidad 33. Visto el artículo 14 de la Decisión 486 de 2000, se otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, serán otorgadas siempre que cumplan con los requisitos de novedad, nivel inventivo y que sean susceptibles de aplicación industrial. 36 Cfr. Folios 153-162. 15 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo sobre el nivel inventivo como requisito de patentabilidad 34.

Visto el artículo 18 de la Decisión 486 de 2000, se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica. Marco normativo sobre la notificación de los resultados del examen de patentabilidad 35.

Visto el artículo 45 de la Decisión 486 de 2000, se considerará que, si dentro del examen de patentabilidad, se encuentran que la invención no es patentable, esto se deberá notificar al solicitante, quien podrá responder a la notificación dentro de un plazo de sesenta meses prorrogable por un periodo de 30 días adicionales, procedimiento que podrá, de considerarlo pertinente, realizar la oficina de patentes dos o más veces.

Análisis del caso concreto 36. Conforme se indicó en el acápite supra de esta providencia, la Sala considera que el artículo 14 de la Decisión 486 de 2000, establece los requisitos que debe cumplir una invención para ser patentable, los cuales son, novedad, nivel inventivo y aplicación industrial; y, en particular, el artículo 18 ibidem, define el requisito de nivel inventivo. 37.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial 118-IP-2016 de 24 de abril de 2017, proferida para este caso, respecto del nivel inventivo, indicó que la invención debe representar un salto cualitativo en relación con la técnica existente y, además no debe ser obvia para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica, es decir que “[…] a los ojos de un experto medio en el asunto de que se trate se necesita algo más que la simple aplicación de los conocimientos técnicos en la material para llegar a ella, es decir, que de conformidad con el estado de la técnica el invento no sea consecuencia clara y directa 16 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de dicho estado, sino que signifique un avance o salto cualitativo en la elaboración de la regla técnica […]”37. 38.

En el caso sub examine, atendiendo a que la parte demandada negó la solicitud de patente de invención argumentando que no cumplía con el requisito de nivel inventivo, la Sala procederá a estudiar a continuación el cumplimiento de este requisito, para lo cual, en primer lugar, hará referencia a los argumentos expuestos por la parte demandada en los actos administrativos acusados; en segundo lugar, analizará los argumentos de la parte demandante y, en tercer lugar, procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes e intervinientes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 12 de julio 201238, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda. 39.

En este sentido, es necesario precisar que, de acuerdo con los antecedentes administrativos de los actos acusados, la parte demandada, al realizar el análisis de patentabilidad del estado de la técnica, a la fecha de la presentación de la solicitud de prioridad invocada, encontró los documentos que se anticipaban al objeto de la solicitud de patente eran: 39.1.

D1: US: 5.639.925, titulado “Additives and method for controlling clathrate hidrates in fluid systems”39. 39.2. D2: us 2004/0216780 “Method for introducing drag reducers into hydrocarbon transportation systems”40. 40. Así, en los actos administrativos acusados, respecto del nivel inventivo, manifestó que las anterioridades D1 y D2 eran el estado de la técnica más cercano, así: 37 Cfr. Folio 159-160. 38 “Por la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 39 Cfr. Folios 221-247.

Traducción oficial: ADITIVOS Y MÉTODO PARA CONTROLAR LOS HIDRATOS DE GAS EN SISTEMAS DE FLUIDOS 40 Cfr. Folios 253-261. Traducción oficial: MÉTODO PARA INTRODUCIR REDUCTORES DE ARRASTRE EN SISTEMAS DE TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS 17 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]Ahora bien, teniendo en cuenta que el documento D1 da a conocer un reductor al avance donde presenta que algunos aditivos logran mayor efectividad cuando se mezclan con otras sustancias.

Polímeros de control de clatratos de hidratos son usados junto con uno o más alcoholes, siendo estos últimos capaces de suprimir la formación de hidratos (Col. 5, líneas 29 a 32; Col. 15, líneas 11 a 12); una persona normalmente versada en la materia, incluiría los aditivos como alcoholes para suprimir la formación de hidratos en la formación subterránea que se dan a conocer en la anterioridad D1, esperando con certeza, el lograr compuestos inhibidores de proliferación celular tales como los de la reivindicación 12 de la solicitud estudiada. […]41. 41.

En este orden de ideas, concluyó que la materia de la invención resultaba obvia para un experto medio en la materia objeto de la patente, comoquiera que su contenido se derivaba de manera evidente del estado de la técnica, y, en consecuencia, se encontraba afectado el requisito de nivel inventivo. 42. La parte demandante, en su escrito de demanda, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de reposición interpuesto durante el procedimiento administrativo, en el sentido de afirmar que las anterioridades citadas por la parte demandada no le enseñan o sugieren a la persona medianamente versada en la materia, utilizar un proceso como el descrito en la invención presentada, toda vez que: “[…] La adición de altas concentraciones de polioles (tales como glicol de etileno, glicol de propileno) a los polímeros de látex tradicionales, y en particular a las composiciones de los reductores de resistencia de látex, en un método similar al descrito en D2 causará la precipitación del polímero. […]42, y “[…] D1 está dirigido al uso de materiales poliméricos para la prevención de la formación y aglomeración de los hidratos de metano en los fluidos producidos, tales como el gas natural y el petróleo.

El inhibidor de hidrato de la invención de mi representada es para la prevención de la formación de hidratos de metano en el reductor de arrastre a base de látex y No para la prevención de la formación de hidratos de metano en los fluidos producidos. […]43, 43. La Sala considera que esta conclusión es un asunto de hecho y que, en consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar que la solicitud de patente de invención cumplía con los requisitos previstos en la normativa comunitaria andina, es decir, que tenía nivel inventivo y, en ese sentido, demostrar, por un lado, que el análisis de la parte demandada no se ajustó a derecho y, por el otro, que los actos administrativos acusados se encuentran incursos en las causales de nulidad invocadas en la demanda. 41 Ibídem. 42 Cfr. Folios 68. 43 Cfr. Folios 69. 18 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

La Sala considera que la demandante tiene la carga de demostrar los requisitos de patentabilidad; sin embargo, considera que esta carga consiste en demostrar que las consideraciones técnicas o jurídicas de la parte demandada no fueron correctas, es decir, que la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados, no logró desvirtuar la novedad, el nivel inventivo o la aplicación industrial de la solicitud. 45.

Lo anterior, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es la parte demandada la que durante el trámite administrativo tiene la carga de desvirtuar los requisitos de patentabilidad, es decir, tiene la carga de demostrar que una solicitud de patente carece de novedad, nivel inventivo o aplicación industrial.

“[…] c) El examinador al efectuar el análisis debe evitar cualquier tipo de subjetividad y no basarse en sus propias apreciaciones personales. En tal sentido, el examinador tiene la carga de probar que la invención carece de nivel inventivo, considerando las diferencias entre la invención definida por las reivindicaciones y el estado de la técnica más cercano […]”44 46.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad, no es la parte demandada la que debe demostrar en esta instancia que la solicitud de patente no cumplió los requisitos previstos en la normativa comunitaria andina, lo cual, se determinó en los actos administrativos acusados.

Tampoco correspondería a la parte demandante probar la novedad o el nivel inventivo de su solicitud, puesto que esto implicaría que la parte demandante debe comparar su solicitud con todo el arte previo, lo cual no es posible. 47. La Sala considera que lo que debe probar la parte demandante, como se señaló supra, es que las consideraciones técnicas o jurídicas sustento de la negación no fueron correctas y, en ese sentido, la parte demandada no cumplió con su carga probatoria de desvirtuar los requisitos de patentabilidad.

En consecuencia, la parte demandante no debe probar como tal la novedad o el nivel inventivo de su solicitud, sino que su carga recae en demostrar que las anterioridades citadas por la parte demandada, por un lado, no divulgan todas las características técnicas reivindicadas en la solicitud -en caso que esté en discusión la novedad-, o que no sugieren, de 44 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Proceso 37-IP-2021 de 9 de marzo de 2022. 19 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera obvia para una persona medianamente versada en la materia, las características técnicas reivindicadas como solución al problema técnico objetivo planteado -en caso que esté en discusión el nivel inventivo. 48.

Esta Sección, en jurisprudencia reiterada45, ha considerado que le corresponde al solicitante demostrar el cumplimiento de los requisitos sustanciales de patentabilidad de un producto o de un proceso cuando la entidad competente ha proferido una decisión desfavorable a sus intereses, particularmente porque las solicitudes de patente involucran reglas técnicas cuyo conocimiento se atribuye a expertos medios en la materia de la patente de invención. 49.

En este orden de ideas, esta Sección46, al estudiar si una solicitud de patente cumplía con los requisitos previstos en la normativa comunitaria andina, consideró: “[…] Pues bien, tal y como se muestran las cosas, le correspondía a la sociedad actora demostrar en este juicio, que la solicitud para patentar hidrato novedoso de sal de ácido maléico de 5-[4-2(n-metil-(2-piridil) amino) etox]benci]tiazolidin-2-4-diona, cumple con los requisitos de novedad y nivel inventivo, a pesar de que existen las publicaciones del estado del arte ya aludidas […].

Además, tratándose de la discusión sobre la legalidad de un acto administrativo, se debe tener en cuenta que este se presume legal, de suerte que su presunción solo puede ser desvirtuada cuando el actor prueba que alguno o algunos de los elementos esenciales del acto se encuentran incursos en un vicio invalidante […]”. 50. En otra oportunidad, esta Sección47 consideró que la parte demandante, por ser el solicitante de la patente, es quien tiene la carga procesal de desvirtuar que las anterioridades citadas por la parte demandada restaban novedad y altura inventiva a su solicitud, por lo que reiteró el principio onus probandi incumbit actori.

En efecto, indicó: 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencias de: 15 de octubre de 2009, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2002-00096-01; 22 de mayo de 2014, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2005-00164-01; y 19 de noviembre de 2018, C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-24-000- 2006-00257-00. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 22 de mayo de 2014, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2005-00164-01. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 21 de febrero de 2008, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade, núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2002-00324-01. 20 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a esta materia por remisión expresa del artículo 168 CCA dispone que «toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.».

Cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Así se aplica desde el Derecho Romano, conforme a los aforismos «onus probandi incumbit actori» o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.

En el ordenamiento colombiano esta regla está contemplada para el Derecho Privado en el artículo 1757 del Código Civil, a cuyo tenor, «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta» y para los procesos en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.» Acerca de la actividad de probar, uno de los grandes inspiradores del Derecho Procesal Civil ha escrito: «Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio.

Lo que se prueba es una afirmación; cuando se habla de probar un hecho, ocurre así por el acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado. Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de razones. Prueba, como sustantivo de probar, es, pues, el procedimiento dirigido a tal verificación. Pero las razones no pueden estar montadas en el aire; en efecto, el raciocinio no actúa sino partiendo de un dato sensible, que constituye el fundamento de la razón. En lenguaje figurado, también estos fundamentos se llaman pruebas; en este segundo significado, prueba no es un procedimiento, sino un quid sensible en cuanto sirve para fundamentar una razón».

Síguese de lo expuesto que contra lo que esta afirma, la solicitante tenía la carga procesal de desvirtuar que las anterioridades citadas por la SIC restaban novedad y altura inventiva a su solicitud. Si quería obtener el privilegio, debía probar que su invención tenía elementos y características novedosos que la hacían patentable. Se advierte que no solicitó la práctica de pruebas, i.e. un dictamen pericial, pudiendo hacerlo.

No es dable que en esta instancia alegue a su favor la consecuencia resultante de no haber cumplido con su carga procesal. Se reitera que no basta con afirmar un hecho, puesto que el actor tiene la carga procesal de demostrarlo, lo que no ocurrió en el sub iudice […]”. 51. En este contexto, la Sala considera que la parte demandante es quien debe demostrar, en esta instancia, que la divulgación previa referida por la parte demandada como anterioridad no afectaba el requisito de nivel inventivo exigido por la normativa comunitaria andina como se indicó en los actos administrativos acusados. 52.

En este sentido, teniendo en cuenta que se debía determinar si, para un experto medio en la materia, la solicitud de patente se derivaba de las anterioridades citadas por la parte demandada, es necesario que exista en el expediente material probatorio técnico o científico que soporte las afirmaciones de la demanda, en la medida en que el juez no tiene los conocimientos ni técnicos ni científicos para poder llegar a la conclusión pretendida por la parte demandante.

Así las cosas, la Sala recuerda que 21 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el dictamen pericial es un medio de prueba procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos; sin que ello implique que es el único medio de prueba para demostrar los supuestos pretendidos. 53.

La Sala, al analizar el caso concreto, advierte que la parte demandante aportó un dictamen pericial, con el fin de desvirtuar el análisis de la parte demandada que la llevó a concluir que la solicitud de patente de invención no cumplía con los requisitos de patentabilidad, el cual fue decretado como prueba y, en consecuencia, se ordenó a la parte demandante realizar las gestiones necesarias para garantizar la comparecencia del perito a la audiencia de pruebas, con el fin de que este último expresara las razones y conclusiones de las opiniones presentadas en el dictamen pericial. 54.

No obstante lo anterior, el 4 de maro de 2021, la parte demandante solicitó que “[…] Que se acepte el desistimiento del DICTAMEN PERICIAL elaborado por el químico RAFAEL BARACALDO; […]48 y el Despacho Sustanciador, mediante auto de 15 de marzo de 2021, aceptó el desistimiento del dictamen pericial aportado por la parte demandante, antes de que el perito que elaboró el dictamen pericial explicara la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. 55.

En este orden de ideas, en el expediente del proceso de la referencia solo obran afirmaciones referidas al presunto nivel inventivo de la solicitud de patente y del proceso para llegar a la misma, sin que exista ningún elemento de juicio que lleve al convencimiento de la Sala de que, en el caso sub examine, la solicitud de patente no se deriva de la divulgación previa citada por la parte demandada y, en ese sentido, que da solución al problema técnico planteado no es evidente para una persona medianamente versada en la materia. 56.

La Sala considera que al desistir de la prueba indicada supra y al no existir material probatorio en el expediente, se desconoció la obligación prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, en virtud del cual “[…] incumbe a las partes probar el 48 Cfr. Visible a índice 82 de SAMAI. 22 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […] y, por lo tanto, la parte demandante debe asumir las consecuencias propias de su inactividad probatoria. 57.

Así las cosas, la parte demandante no allegó al proceso los medios de prueba necesarios y, en consecuencia, no demostró que la parte demandada hubiere incurrido en alguna irregularidad al concluir que la solicitud de patente no cumplía con el requisito de nivel inventivo y decidir su negación, ni que los actos administrativos acusados se encontraban incursos en algún vicio de nulidad. 58.

En ese orden de ideas, al no haberse acreditado técnica o científicamente en este proceso el nivel inventivo de la formulación solicitada, este se tendrá como no demostrado. Del cargo de violación del artículo 45 de la Decisión 486 de 2000 59. La parte demandante señaló que la parte demandada al resolver el recurso de reposición había incluido una nueva anterioridad, el documento D2: US 5.539.044, sin haber corrido traslado respecto del estudio frente a este nuevo documento49. 60.

La parte demandada señaló que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, D2: U.S. 5.539.044, siempre había estado dentro del estudio realizado por parte de la Dirección de Nuevas Creaciones, así como en el análisis desarrollado en la Resolución que negó la patente. En efecto, indicó: “[…]Como punto de partida, mi representada advierte que, desde el inicio del análisis de patentabilidad de la solicitud, la Oficina tomó como base de comparación documentos del estado de la técnica que corresponden al sector industrial que atañe a la solicitud a saber: US 5639925 (en adelante identificado como D1), US 2004/0216780 (en adelante identificado como D2); y. US 3857402, (en adelante identificado como D3).

Sin embargo, y a causa de las modificaciones y ajustes realizados, durante el trámite administrativo, por la misma sociedad solicitante al capítulo reivindicatorio, la denegación de patente y su confirmación finalmente se sustentaron con base en el contenido divulgado por mencionados documentos D1 y D2 […]”50. 49 Cfr. Folio 72 50 Cfr. Folio 84 23 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.

Revisado el contenido de los actos acusados, se evidencia que tanto en la resolución que negó la patente de invención, como en aquella que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión, la parte demandada fundamentó su decisión en que la invención carecía de nivel inventivo, por ser derivable de las anterioridades D1: US: 5.639.925, titulado “Additives and method for controlling clathrate hidrates in fluid systems” y D2: us 2004/0216780 “Method for introducing drag reducers into hydrocarbon transportation systems”. 62.

Contrario a lo manifestado por la parte demandante, no observa esta Sala que se hubiere hecho un cambio en la argumentación o que se hubieren tenido en cuenta nuevos documentos al momento de resolver el recurso de reposición, toda vez que, como se refirió en el párrafo supra las anterioridades que sustentaron la falta de nivel inventivo, fueron las mismas, tanto en la resolución que negó la patente como aquella que resolvió el recurso de reposición. 63.

Así las cosas, esta Sala considera que este cargo no está llamado a prosperar, comoquiera que no se evidenció que se hubieran prescindido de los traslados correspondientes, en el entendido que de la información obrante en el expediente es claro que la parte demandada no incluyó nuevos argumentos ni documentos adicionales al resolver el recurso de reposición contra la Resolución núm. 1667 de 28 de enero de 2013.

Del cargo de violación del artículo 29 de la Constitución Política 64. Por último, la Sala considera que la parte demandada no vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, debido a que la parte demandante, no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, esto es, que la invención solicitada no contaba con nivel inventivo, y que la parte demandante al resolver el recurso de reposición no incluyo nuevos argumentos o documentos que hicieran necesario otorgar un nuevo traslado a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 24 Número único de radicación: 11001032400020140009000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, dejando las correspondientes anotaciones de ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CAMILO CALDERÓN RIVERA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.