Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: José Iver Hinestroza Murillo Temas: Lesividad - Pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La UGPP presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la resolución RDP 014275 del 14 de abril de 2015, mediante la cual esa entidad indexó la primera mesada de la pensión de jubilación a favor de José Iver Hinestroza Murillo.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara que a José Iver Hinestroza Murillo no le asiste el derecho a la 1 En lo que sigue UGPP. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP indexación de la primera mesada pensional; ii) se ordenara al pensionado la devolución del dinero percibido en cumplimiento del acto demandado; y iii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudadas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - José Iver Hinestroza Murillo nació el 30 de diciembre de 19373, trabajó el terminal marítima y fluvial de Cartagena desde el 29 de enero de 1962 hasta el 15 de julio de 1983, adquirió el estatus el 27 de octubre de 1987 y el 15 de julio de 1983 se retiró del servicio. - Mediante la Resolución 1734 del 21 de octubre de 1983, Empresa Puertos de Colombia reconoció un anticipo de la pensión de jubilación a favor de José Iver Hinestroza Murillo, en cuantía de $1’464.838,42, en virtud del artículo 126 de la Convención Colectiva de Trabajo y estableció que el beneficiario gozaría su pensión a partir del 27 de octubre de 1987, por $58.583,54.

Decisión confirmada mediante la Resolución 26972 del 22 de noviembre de 1983. - El 13 de mayo de 1988, la Empresa de Puertos de Colombia reconoció la pensión de jubilación a favor de José Iver Hinestroza Murillo, en cuantía de $58’583,54 a partir del 27 de octubre 1987. A través de la Resolución 0836, la cual fue confirmada por la 34039 del 8 de junio de 1988. - A través de la Resolución 18 del 18 de enero de 1997, fue reajustada la pensión del demandado, en cuantía de $771.766,19 a partir del 1° de enero de 1997 y reconoció unas diferencias de mesadas, según la indexación de la primera mesada. - Mediante la Resolución RDP 014275 del 14 de abril de 2015, la UGPP indexó la primera mesada y elevó la cuantía en $119.777,23, efectiva desde el 27 de octubre de 1987, con efectos fiscales a partir del 12 de diciembre de 2012, por motivo de la prescripción trienal. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política de Colombia y la Convención Colectiva – Terminal del Atlántico 1983-1984 En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 3 Si bien esta fecha fue transcrita en la demanda, lo cierto es que según la cédula de ciudadanía José Iver Hinestroza Murillo nació el 26 de octubre de 1937. 4 Índice 2, expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP - La indexación de la primera mesada se representa en los casos en los que el trabajador se retira del servicio activo con el tiempo requerido para acceder a la pensión, pero cumple el requisito de la edad, posterior a esa fecha.

Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no había sido determinada esa posibilidad de actualización del monto de la pensión, por cuanto este se liquidaba con base en lo devengado o cotizado al momento del retiro, aunque la efectividad de la pensión se diera desde el cumplimiento de la edad, sin que se tuviera en cuenta la devaluación de la moneda.

En el presente asunto no resulta procedente el reconocimiento de la indexación de la primera mesada, en razón al vacío normativo en relación con la forma en la cual se debe actualizar el valor de la mesada pensional reconocida a quienes acrediten primero el tiempo de servicio que la edad. De manera que al no existir norma que lo determine, en virtud del principio de legalidad debe declararse la nulidad del acto de reconocimiento. 1.2.

Contestación de la demanda José Iver Hinestroza Murillo no contestó la demanda5. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 20216 dispuso negar las pretensiones de la demanda y condenar a la UGPP al pago de costas. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: - En el presente asunto no fue objeto de controversia el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional de jubilación en los términos del artículo 121 de la Convención Colectiva de Trabajo 1980-1983.

De modo que solo se solicita la nulidad del acto administrativo que reconoció la indexación de la primera mesada, con fundamento en la inexistencia de alguna normativa que la avale. - En consideración de lo anterior, la indexación de la primera mesada se produce cuando el trabajador se retira del servicio en una fecha anterior, ya sea por un año o más, respecto del momento en cual alcanza el estatus, de manera que con el paso del tiempo el salario con el cual se liquidará la pensión sufrirá un detrimento. 5 Tal como consta en el acta de la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de octubre de 2019. 6 Índice 2, expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP Como consecuencia, la ausencia de una disposición legal que ordene la actualización de la base salarial para el cálculo del monto pensional, con ocasión de la devaluación de la moneda, no constituye un impedimento para su reconocimiento, por cuanto los artículos 48 y 53 de la Constitución Política amparan este mecanismo para revalorizar las obligaciones pensionales, con el fin de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, además de los principios de in dubio pro operario y de solidaridad.

Finalmente, condenó en costas a la demandante, en virtud de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso, con base en factores como: i) el trámite del recurso, ii) la naturaleza del proceso y iii) la gestión de la demandada. 1.4. El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación7, con el fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el Tribunal se basó únicamente en preceptos jurisprudenciales, sin el estudio de las condiciones fácticas de cada caso.

Además, pasó por alto que la Empresa Puertos de Colombia, mediante la Resolución 1734 del 21 de octubre de 1983, le otorgó el anticipo de la pensión en cuantía $1’464.838,42, es decir al cabo de 3 meses del retiro del servicio, de manera que resulta evidencia que la mesada no sufrió devaluación alguna. Asimismo, la pensión por valor de $58.583,54 reconocida al demandado fue reajustada, mediante la Resolución 18 del 18 de enero de 1997, por $771.766,19, valor en el cual fueron incluidas unas diferencias pensionales, en virtud de la indexación de la primera mesada, posteriormente, a través de la Resolución RDP 014275 del 14 de abril de 2015 se ordenó el pago de la actualización del primer monto pensional, es decir el mecanismo para contrarrestar la desvalorización de la moneda fue aplicado en 2 ocasiones sin que hubiera sufrido tal cosa, comoquiera que el reconocimiento del anticipo de la prestación de jubilación se profirió solo 3 meses después del retiro del servicio.

La Empresa Puertos de Colombia, en cumplimiento de lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de 1980 y 1983, reconoció la pensión en debida forma, puesto que para calcular el anticipo fue necesario determinar el valor de la mesada, cuyo IBL correspondió al año inmediatamente anterior al retiro y el acto administrativo mediante el cual se concedió el anticipo fue de solo 3 meses después de su retiro, por lo tanto no había lugar a la indexación de la primera mesada. 7 Índice 2, expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP En ese sentido, el valor de la mesada fue calculada en octubre de 1983 con tiempo de servicio prestado entre julio de 1982 y julio de 1983, de manera que no se configuró la devaluación por el paso del tiempo, por cuanto previo al reconocimiento definitivo de la prestación se concedió el anticipo, cuyo pago se realizó desde octubre de 1983, entonces para el 27 de octubre de 1987 (fecha en la cual adquirió el estatus) se hubiera pagado igual cuantía, es decir $58.583,54 lo que resultaba procedente era la actualización de ese valor, que se realiza oficiosamente por la entidad, sin que medie orden de pago de la indexación. Las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano requieren que las entidades que reconocen pensiones actualicen los factores que conforman el IBL, pero no exigen la actualización del IBL ya calculado.

Al encontrarse desvirtuada la presunción de legalidad que reviste los actos demandados, es necesario estudiar de fondo todos estos, como la liquidación y reajuste ordenados respecto de la prestación concedida, de manera que se establezca la carencia de fundamentación fáctica y jurídica que originó el contenido de las resoluciones objetadas, esto en virtud de la flexibilización de los principios de justicia rogada y de iura novit curia, por cuanto las pretensiones de la demanda involucran derechos mínimos e irrenunciables.

Finalmente, la condena en costas no estuvo motivada, ni fueron analizados los supuestos fácticos referentes a las actuaciones de la demandante. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La UGPP reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y recalcó que el demandado no tiene derecho a la indexación de la primera mesada, porque no estaba incurso en el supuesto planteado por la jurisprudencia y su prestación ya había sido objeto de actualización. 1.5.2.

El demandado guardó silencio. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos Se circunscriben a resolver el siguiente interrogante: ¿Procede la indexación de la primera mesada pensional a favor de José Iver Hinestroza Murillo? 6 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Indexación de la primera mesada pensional En virtud de lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de establecer mecanismos con el fin de que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo y que las pensiones reconocidas sean reajustadas de manera periódica, en esa línea la norma constitucional estableció: «ARTICULO 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]». «ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala) 7 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP Frente al deber constitucional contenido en las disposiciones transcritas, en armonía con los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 ha entendido que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones se enmarca dentro de la categoría de fundamentales, el cual a su vez contiene: i) el derecho a la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y ii) la garantía al reajuste periódico de las pensiones.

Esta clasificación fundamental conlleva, entre otras cosas, al deber de garantizar la efectividad del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, aunque no existe un desarrollo normativo frente a este. En materia de indexación de la primera mesada pensional esta Corporación9 en reiteradas oportunidades ha advertido que, si bien no existe norma que de manera expresa establezca la actualización de dicha prestación, diferente del reajuste anual de las mesadas pensionales, no es menos cierto que en desarrollo de los artículos 48, 53 y 230 Constitucionales ningún trabajador está obligado a soportar las consecuencias de la devaluación y pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual el mecanismo de indexación se convierte en una solución acorde con los principios de equidad y justicia. Ciertamente, se reitera que aquel reconocimiento que no esté en armonía con el valor real del dinero (salario, pensión, entre otros) resulta una carga inequitativa para el trabajador la cual no está en el deber jurídico de soportar, pues se estaría no solo frente a un agravio patrimonial, sino ante un empobrecimiento que atenta contra el principio laboral protectorio10 y la garantía constitucional del pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.

En efecto, esta Corporación en sentencia del 12 de abril de 2012 concluyó que, en atención al criterio de equidad y al principio de igualdad, la actualización del salario base para liquidar la mesada pensional es procedente no solo judicialmente, sino también en sede administrativa. Esto señaló: «si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado, 8 Sentencia T-953 de 2013 9 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de diciembre de 2016.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 23001-23-33-000-2013-00212-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de mayo de 2018. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 23001-23-33-000-2013-00208-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. César Palomino Cortés, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00438-01;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 23001-23-33-000-2014-00006-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 25000-23-42-000- 2018-01819-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 05001-23-33-000-2015-00537-01. 10 Según el cual se protege a la parte más vulnerable en la relación laboral, es decir el trabajador. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porque soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios.

En sentencia del 15 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, se establecieron las siguientes reglas: ‹No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados.

Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” – derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.

Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional›. Así las cosas, no se trata del imperio de los criterios auxiliares de la justicia y de la equidad sobre la ley como estima el recurrente, sino que, al no existir una disposición legal que se refiera a la indexación de la primera mesada pensional el juez debe acudir a tales preceptos para evitar que se vulneren los derechos del trabajador en cuanto a que su ingreso laboral, después de más de veinte años de servicios, se convierta en una pensión liquidada sobre sumas desvalorizadas por el paso del tiempo, debido a que al servidor le faltaba cumplir únicamente el requisito legal de la edad para adquirir el estatus de pensionado.

(…) Lo contrario sería admitir una situación de desigualdad entre quienes cumplen todos los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión al momento de su retiro del servicio y quienes se retiran del mismo por haber cumplido el tiempo de servicios quedándoles faltando únicamente tener la edad para acceder a dicha prestación, como ya se anotó, pues mientras tanto ven disminuido el monto de la mesada inicial, por cuanto las normas del sistema general de pensiones en especial, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, contemplan es la actualización anual de las pensiones que ya fueron concedidas, en forma equivalente al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (reajuste en el IPC) y, por excepción, cuando las pensiones sean de cuantía equivalente al salario mínimo legal, se reajustan en el porcentaje que sea mayor entre el IPC o el porcentaje en que se haya aumentado el salario mínimo»11. 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2008-00800-01. 9 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP En línea con lo expuesto, la Corte Constitucional12 indicó: «Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. (…) Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.

Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional. (…) Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.

Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales. (…) 12 C-862 del 19 de octubre de 2006.

M.P. Humberto Sierra Porto. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela.

En dichas oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del derecho al debido proceso de los trabajadores».

Así las cosas, frente al vacío normativo sobre la indexación del IBL de las prestaciones pensionales y sus consecuencias negativas, es necesario y acertado ordenar su reajuste en atención al carácter especial que gozan las prestaciones pensionales. 2.4. Caso concreto En atención al objeto de la apelación, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - José Iver Hinestroza Murillo nació el 26 de octubre de 193713. - El 21 de octubre de 1983, mediante la Resolución 1734, el gerente del terminal marítimo y fluvial de Cartagena reconoció y ordenó el pago del anticipo de jubilación, por considerar satisfechos los requisitos previstos en el artículo 126 de la Convención Colectiva de Trabajo, por $1’464.838,42, asimismo indicó que «la suma de… ($1’464.838,42), valor del anticipo de jubilación que recibirá el extrabajador señor José I. Hinestroza Murillo, … se obliga a reintegrarlo a la Empresa, en cuarenta y ocho (48) cuotas mensuales sucesivas por igual valor, mediante descuentos directos a partir del día veintisiete (27) de octubre de 1987, fecha en la cual el beneficiario extrabajador… adquirirá el derecho a gozar de la pensión vitalicia de jubilación a cargo de esta Empresa, en cuantía de… $58.593,54 al reunir los requisitos legales y convencionales para ello».

La anterior disposición fue confirmada mediante la Resolución 26972 del 22 de noviembre de 198314. - El 20 de abril de 1988, la Empresa Puertos de Colombia liquidó la pensión de jubilación del demandado por $58.593,54 a partir del 27 de octubre de 1987, con inclusión de la nota de la exigencia del reintegro de $1’464.838,42 concedido, por concepto de anticipo de la prestación. El 13 de mayo siguiente, mediante la Resolución 0836 fue reconocido y ordenado el pago de la mesada por $58.593,54, 13 Según la cédula de ciudadanía visibles en el documento 02CuadernoPruebas del índice 2 expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 14 Resolución visible en el documento 02CuadernoPruebas del índice 2 expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP además fue ordenado el pago del monto del anticipo, en 48 cuotas de igual valor descontadas de manera directa desde el 27 de octubre de 198715. - Mediante la Resolución 18 del 18 de enero de 1997, se reajustaron unas pensiones de jubilación entre esas la del demandado, cuyo nuevo monto se fijó en $771.766,19 a partir del 1º de enero de 1997, más el incremento decretado por el Gobierno Nacional16. - En la Resolución RDP 014275 del 14 de abril de 2015, fue indexada la primera mesada de José Iver Hinestroza Murillo, con fundamento en que el causante nació el 27 de octubre de 1937, fue retirado del servicio el 15 de julio de 1983 y adquirió el estatus el 27 de octubre de 1987, en cuantía de $119.777,23 efectiva desde el 27 de octubre de 1987 y con efectos fiscales desde el 12 de diciembre de 2012, por prescripción trienal, además en virtud de la sentencia de unificación que estableció el derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones causadas con anterioridad a 1991 que fue proferida el 12 de diciembre de 201217. - A través del Auto ADP 010417 del 17 de agosto 2016 la UGPP ordenó la práctica de pruebas y le solicitó a José Iver Hinestroza Murillo el consentimiento expreso para revocar la Resolución RDP 014275, por cuanto la decisión RDP 020108 del 21 de mayo de 2015 dispuso: «ARTICULO PRIMERO: Dar cumplimiento a una orden judicial … y en consecuencia SUSPENDER los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 18 del 18 de enero de 1997; en lo que concierne al pensionado JOSE IVER HINESTROZA MURILLO… ARTICULO SEGUNDO: En consecuencia… la SUBDIRECCIÓN NOMINA DE PENSIONADOS DE LA UGPP debe ajustar el valor de la mesada pensional que actualmente percibe el señor JOSE IVER HINESTROZA MURILLO al monto devengado antes de aplicar la Resolución No. 18 del 18 de enero de 1997, es decir al valor reconocido mediante la Resolución No. 0836 del 13 de mayo de 1988 con los respectivos reajustes legales».

Además, indicó «en cuanto a la Resolución 014275 del 14 de abril de 2015, por la cual se indexó la primera mesada pensional, es necesario aclarar; que con la Resolución 18 del 18 de enero de 1997, misma con orden de Suspensión por la Fiscalía 22 se había reajustado la pensión de jubilación por el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia… por la Oficina Jurídica de esa Entidad que conceptúo favorablemente la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA… Sin embargo, se debe tener en cuenta que la SUSPENSIÓN es de carácter provisional y a la fecha el … (Juez Penal) no ha realizado el pronunciamiento definitivo, empero de levantarse dicha orden se reviven los efectos y por ende se mantendría la indexación ya efectuada mediante la Resolución No. 18 del 18 de 15 Documentos visibles en el documento 02CuadernoPruebas del índice 2 expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 16 Según las consideraciones de la Resolución RDP 014275 del 14 de abril de 2015 visible en el ítem 02CuadernoPruebas del índice 2 expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 17 Documento visible en el ítem 02CuadernoPruebas del índice 2 expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP enero 1997, mientras que en caso contrario y de ejecutarse la Resolución No. RDP 014275 del 14 de abril de 2015 que ordenó la INDEXACIÓN se estaría incurriendo en un doble pago prestacional y por ende en detrimento patrimonial»18. - Mediante la Resolución RDP 042459 del 9 de noviembre de 2016, la UGPP revocó el artículo segundo de la decisión RDP 020108 del 21 de mayo de 2015, en ese sentido consideró: «La SUBDIRECCIÓN NOMINA DE PENSIONADOS DE LA UGPP debe ajustar el valor de la mesada pensional que actualmente percibe el señor JOSE IVER HINESTROZA MURILLLO al monto devengado antes de aplicar la Resolución No. 18 del 18 de enero de 1997 y el reajuste sin justificación aplicado en el año 1994 por lo que quedará activo en nómina de pensionados con el valor establecido en la resolución 0836 del 13 de mayo de 1988 con los respectivos reajustes legales»19. 2.5.

Análisis sustancial El Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que al no existir cuestionamiento alguno respecto del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional de jubilación en los términos del artículo 121 de la Convención Colectiva de Trabajo 1980-1983 y que en la demanda solo se solicitó la nulidad del acto administrativo que reconoció la indexación de la primera mesada, con fundamento en la inexistencia de alguna normativa que la avale, este último sería el aspecto objeto de pronunciamiento en esa oportunidad.

Por consiguiente, no accedió a lo pretendido por la UGPP, por cuanto el trabajador se retiró del servicio en una fecha anterior, al momento de alcanzar el estatus, de manera que le asistía el derecho a la indexación de su primera mesada, sin que sea óbice, la ausencia de una disposición legal que ordene la actualización de la base salarial para el cálculo del monto pensional, con ocasión de la devaluación de la moneda, puesto que los artículos 48 y 53 de la Constitución Política amparan este mecanismo para revalorizar las obligaciones pensionales, con el fin de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, además de los principios de in dubio pro operario y de solidaridad.

La UGPP interpuso el recurso de apelación en el cual indicó que el demandado no resulta beneficiario de la indexación de la primera mesada, toda vez que la Empresa Puertos de Colombia le otorgó el anticipo de la pensión 3 meses después de su retiro del servicio, lo cual no permitió la devaluación de su mesada. 18 Documentos visibles en el documento 02CuadernoPruebas del índice 2 expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 19 Documentos visibles en el documento 02CuadernoPruebas del índice 2 expediente digital, actuación: ED_ONEDRIVE_20220829(.zip) NroActua 2. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP Además, la pensión reconocida al demandado fue reajustada, con inclusión de unas diferencias pensionales, como la indexación de la primera mesada, es decir que con la Resolución 014275 fue actualizada por segunda vez.

Asimismo, señaló que al encontrarse desvirtuada la presunción de legalidad que reviste los actos demandados, era necesario estudiar de fondo todos estos, como la liquidación y reajuste ordenados respecto de la prestación concedida, de manera que se establezca la carencia de fundamentación fáctica y jurídica que originó el contenido de las resoluciones objetadas, esto en virtud de la flexibilización de los principios de justicia rogada y de iura novit curia, por cuanto las pretensiones de la demanda involucran derechos mínimos e irrenunciables.

Al respecto, la Sala advierte que en el presente asunto se estudia la legalidad de la Resolución 014275 del 14 de abril de 2015, mediante la cual fue ordenada la indexación de la primera mesada de José Iver Hinestroza Murillo, de manera que en virtud del principio de congruencia no es posible analizar la legalidad de otros actos administrativos, como la resolución que ordenó la liquidación, el reajuste etc, por cuanto se vulneraría el derecho al debido proceso de la demandada, en el sentido en que se emitiría un pronunciamiento en virtud de resoluciones diferentes a la que ordenó la indexación de la primera mesada, que a su vez, fue la única que estudió el Tribunal de primera instancia. Sobre el particular, los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso indican: «Artículo 280.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación» «Artículo 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio».

Por su parte el artículo 187 de la Ley 1437 DE 2011 (CPACA), dispuso que: «CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».

Así las cosas, la sentencia que decida el proceso debe estar basada en los hechos y pretensiones consignadas en la demanda, como en las excepciones planteadas, como el examen de las pruebas aportadas, las conclusiones a efectos de restablecer el derecho particular vulnerado, de lo cual se podrán acoger disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, modificarlas o reformarlas.

Lo anterior con el fin de condenar el extremo demandado por el objeto solicitado y en virtud de la causa expuesta. En suma, el principio de congruencia representa una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes en el marco del proceso judicial, por cuanto les es permitido al juez de la causa emitir pronunciamiento únicamente respecto de lo pretendido, lo probado y lo excepcionado, en aras de evitar proferir sentencias por fuera (extra), por más (ultra) de lo pedido20.

En esas condiciones, en esta instancia no se analizarán aspectos relacionados con el derecho pensional, el régimen aplicable, los factores salariales, ni los reajustes 20 En este sentido es posible consultar las sentencias del 25 de enero de 2017, radicado 11001-03- 26-000-2016-00052-00 (56703), 26 de octubre de 2017, radicado 25000-23-42-000-2014-01139-01 (2458-15) proferidas por el Consejo de Estado. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP de la mesada, solamente será objeto de estudio la legalidad de la Resolución 014275 del 14 de abril de 2015 mediante la cual se ordenó la indexación de la primera mesada del demandado.

De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que José Iver Hinestroza Murillo i) nació el 26 de octubre de 1937 y adquirió su estatus pensional el 27 de octubre de 1987 al cumplir 50 años de edad, ii) a través de la resolución 1734 del 21 de octubre de 1983 le fue reconocido y pagado el anticipo de jubilación, por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 126 de la Convención Colectiva de Trabajo, entre los cuales estaba contar 20 años de prestación de servicio, iii) mediante la Resolución 0836 del 13 de mayo de 1988 fue reconocida la pensión de jubilación y ordenado el pago, en virtud del promedio de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 16 de julio de 1982 y el 15 de julio de 1983, por el valor de $58.593, efectiva a partir del 27 de octubre de 1987, además le fue ordenado el reintegro del anticipo concedido en 1983, en 48 cuotas de igual valor iv) 18 de enero de 1997, fue reajustada su prestación en $771.766,19, a partir del 1º de enero de 1997.

En esas condiciones, la Sala observa que no le asiste razón a la demandante al afirmar que con el reconocimiento y pago del anticipo se llevó a cabo la indexación de la primera mesada, toda vez que este valor es el resultado del cómputo de 20 mensualidades de salario promedio devengado por el peticionario en su último año de servicio, respecto del cual se establece un promedio salarial, es decir no se toma en cuenta la devaluación del salario comoquiera que es calculado con base en lo devengado en el último año de servicio, ese monto será devuelto a la Empresa Puertos de Colombia una vez se adquiera el estatus, de manera que no es posible que en sus factores de liquidación incluya la devaluación de la moneda existente la fecha del retiro del servicio y la del estatus.

Ahora en cuanto a la Resolución demandada (014275 del 14 de abril de 2015) se observa que el valor tomado para indexar fue el concedido inicialmente en la Resolución 0836 del 13 de mayo de 1988, es decir $58.583,54, con el fin de suplir la pérdida de valor adquisitivo ocurrida con el paso del tiempo entre el último año de prestación de servicio comprendido desde 1982 al 1983 y la fecha de la adquisición del estatus 27 de octubre de 1987, de manera que no puede confundirse con el monto resultante de la reliquidación pensional ($771.766,19) prevista por la UGPP en la Resolución 18 del 18 de enero de 1997, la cual posteriormente fue suspendida.

Por todo lo anterior, la Sala advierte que, aunque la norma no prevé la indexación del pago de la primera mesada, vía jurisprudencial esta Corporación ha considerado pertinente el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias para contrarrestar la inequidad causada con la inestabilidad de la economía del país, que conlleva a la pérdida del poder adquisitivo en casos como el que es objeto de 16 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP estudio, cuando la prestación se liquida con el último salario devengado por el trabajador en los casos en los que la adquisición del estatus de pensionado se obtiene tiempo después del retiro del servicio, de modo que, la procedencia de ese componente obedece a la aceptación del hecho notorio de la constante devaluación de la moneda que castiga y disminuye la capacidad de compra de los ingresos de un servidor estatal21.

Por todo lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia del 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Finalmente, en razón a que la demandante solicitó la revocatoria de la condena en costas ordenadas en su contra. Por tanto, se advierte que en la providencia apelada el a quo, de manera restrictiva y con fundamento en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el 365 del CGP, condenó en costas a la parte demandante sin realizar un análisis de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo incurrir la parte vencida, pese a que para ello, debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual al no predicarse el mal proceder de la demandante se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 21 Sobre el particular esta Corporación se ha referido de manera reiterada en las sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2015-00537-01 (874-2019), del 2 de octubre de 2020, radicado 05001-23-33-000-2015-02298-01 (1751-2017), del 15 de noviembre de 1995, radicado 7760, entre otras. 17 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.22 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala no encontró acreditada la ilegalidad de la Resolución 014275 del 14 de abril de 2015 que reconoció la indexación de la primera mesada, motivo por el cual se confirmará la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda y se revocará la condena en costas, por cuanto no fue probado su actuar temerario En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que condenó en costas a la parte demandante y, en su lugar: «SEGUNDA: Negar la condena en costas».

Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. 22 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00568-01 (4566-2022) Demandante: UGPP Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl