05001233300020180149501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 05001-23-33-000-2018-01495-01 Número interno: 4187-2021 Actor: Alma Elena de Fátima Muñoz Luján Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993; aplicación por favorabilidad de la Ley 797 de 2003.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Alma Elena de Fátima Muñoz Luján, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad parcial de la Resolución GNR 47886 del 15 de febrero de 2016, expedida por Colpensiones que reliquidó la pensión de vejez de la parte actora. ii) La nulidad parcial de la Resolución VPB 15044 del 5 de abril de 2016, a través de la cual, la entidad demandada modificó la reliquidación efectuada en la resolución primigenia, en el sentido de reconocer un retroactivo pensional de la parte accionante.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. Asimismo, solicitó que se condene a la entidad accionada a efectuar un reajuste anual de la mesada pensional, al pago del retroactivo por la diferencia que resulte entre la pensión reliquidada y a las mesadas que se venían cancelando, con su debida indexación hasta la fecha de inclusión en nómina.

Asimismo, exigió el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por último, requirió que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: La señora Alma Elena de Fátima Muñoz Lujan nació el 10 de mayo de 1957.

Indicó que es beneficiaria del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en nivel territorial, 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad. Mediante la Resolución GNR 222906 de 31 de agosto de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.009.551, efectiva a partir del 9 de enero de 2013.

Para el efecto, tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 797 del 2003. Relató que el 30 de diciembre de 2015, solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; esto es, del 8 de enero del 2012 al 7 de enero de 2013, en aplicación de la Ley 33 de 1985.

A través de la Resolución GNR 47886 del 15 de febrero de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez de la parte actora en cuantía de $1.105.162. La liquidación se realizó con una tasa de reemplazo del 79.32%. Decisión que fue modificada en la Resolución VPB 15044 del 5 de abril de 2016, en el sentido de reajustar el monto de la mesada pensional conforme a lo previsto en la Ley 797 de 2003. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 26. Del Protocolo Adicional de la CADH, los artículos 1,2 y 9. Del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, los artículos 1,2,5,6,9 y 11. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1.

De la Ley 4 de 1992, los artículos 2 y 10. De la Ley 1328 de 2009, el artículo 88. De la Constitución Política, los artículos 48 y 53. Al explicar el concepto de violación la parte accionante señaló que, en virtud de los principios de progresividad y favorabilidad, tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme la Ley 33 de 1985 y en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Señaló que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la referida ley.

Adujo que, para efectos pensionales, los salarios que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión de vejez de la parte actora son los que efectivamente fueron cotizados al ISS, de modo que es improcedente liquidar dicha prestación con factores que no se aportaron al sistema. Como excepciones propuso las que denominó como: “principio de favorabilidad, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio, cobro de lo no debido, prescripción, improcedencia de la indexación de las condenas e intereses comerciales, buena fe”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[3]. Destacó que la señora Alma Elena de Fátima Muñoz Lujan no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque el IBL está regido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Precisó, que si bien la parte demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que, en virtud del principio de favorabilidad, la reliquidación de la pensión de vejez efectuada por la entidad accionada es más beneficiosa con la aplicación del régimen previsto en la Ley 797 de 2003.

Consideró que es improcedente reliquidar la pensión con la inclusión de los emolumentos salariales devengados por la actora en el último año de servicio, toda vez que estos no se encuentran taxativamente dentro de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de de primera instancia, al considerar que en el presente asunto es improcedente aplicar el criterio adoptado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018[4], toda vez que desconoce los principios inescindibilidad de la norma, favorabilidad y progresividad en materia laboral[5].

A juicio de la parte accionante, existe una relación entre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación, de modo que, para el caso de los servidores públicos, “están constituidas por todas las sumas que habitual y periódicamente se perciban por la prestación directa del servicio”. Señaló, que los factores salariales devengados deben ser incluidos al momento de efectuarse la liquidación de la pensión de vejez, por tratarse de derechos irrenunciables e imprescriptibles, conforme a lo previsto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora guardó silencio. La entidad demandada precisó que la jurisprudencia vinculante sobre la aplicación del régimen de transición estableció que el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por lo que no le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales del último año de servicio[6]. 6.

El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará, si la accionante tiene derecho a que su pensión se reliquide en aplicación de la Ley 33 de 1985, para que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la accionante incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo probado en el proceso La señora Alma Elena de Fátima nació el 10 de mayo de 1957[7]. La entidad accionada, mediante la Resolución GNR 222906 de 31 de agosto de 2013[8], reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.009.551, efectiva a partir del 9 de enero de 2013. Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Alma Elena de Fátima reúne los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1992, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 2.

Para los efectos de la liquidación y el porcentaje de la prestación se toma lo establecido en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 3. La liquidación de la pensión de vejez obedece al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. 4.

Se tiene en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. El 30 de diciembre de 2015, la actora solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión con fundamento en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; esto es, del 8 de enero del 2012 al 7 de enero de 2013, en aplicación de la Ley 33 de 1985[9].

Mediante la Resolución GNR 47886 del 15 de febrero de 2016[10], Colpensiones reliquidó la pensión de vejez de la parte actora en cuantía de $1.105.162, la liquidación se realizó con una tasa de reemplazo del 79.32%, sin tener en cuenta lo establecido por la Ley 33 de 1985, por ser la Ley 797 de 2003, la norma más favorable. Decisión que fue modificada en la Resolución VPB 15044 del 5 de abril de 2016[11], en el sentido de ajustar el monto de la mesada pensional conforme a lo previsto en la Ley 797 de 2003.

Consta en dichos actos administrativos que: 1. La señora Alma Elena de Fátima cumple con los requisitos establecidos en los dos regímenes: la Ley 33 de 1985 y en la Ley 797 de 2003. 2. Adquirió el status pensional el 10 de mayo de 2012. 3. Que “conforme a la reliquidación realizada, el interesado acredita los requisitos de dos normas a saber: la primera con la Ley 33 de 1985 y la segunda con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, siendo más beneficiosa la segunda, al arrojar la mesada pensional con un mayor valor”.

Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció a la parte actora una pensión de vejez aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la parte demandante en sede judicial solicita que dicha prestación sea liquidada con fundamento en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la señora Alma Elena de Fátima Muñoz Lujan no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque el IBL está regido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. El a quo precisó que si bien la parte demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que, en virtud del principio de favorabilidad, la reliquidación de la pensión de vejez efectuada por la entidad accionada es más beneficiosa con la aplicación del régimen previsto en la Ley 797 de 2003.

Inconforme con esta decisión, la parte actora apeló insistiendo en que tiene derecho al reconocimiento de su pensión con fundamento en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo estipulado en la Ley 33 de 1985. De conformidad con lo acreditado en el proceso se advierte que la demandante adquirió su derecho pensional en aplicación de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, sin embargo, en la demanda se invoca la Ley 33 de 1985.

Por ello, para dar respuesta a problema jurídico la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Alma Elena de Fátima Lujano no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [14].

Así pues, se torna improcedente que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que los factores que deben ser incluidos en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones Ciertamente, se tiene que la actora cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y el monto de su pensión corresponde al 79.31% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el artículo 21 de la norma en cita, razón por la que la referida norma resulta ser más beneficiosa frente al régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985.

Esto, toda vez que la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 79.31% resulta más beneficiosa que de haberse aplicado la tasa de reemplazo del 75% consagrada en la Ley 33 de 1985. Vistas lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar como apoderada de la entidad demandada a Stella Marcela Álvarez Montes, conforme al poder que obra en memorial electrónico índice 18 del aplicativo SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1-30. [2] Folios 89-102. [3] Folios 145-151. [4] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [5] Folios 158-163 [6] Índice 9 Aplicativo SAMAI. [7] Folio 33. [8] Folios 39-41 [9] Folios 43-45 [10] Folios 46-50 [11] Folios 65-69 [12] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.