w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 0000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: ORLANDO CASTRO RIVEROS Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON Tema: Cosa Juzgada.
Ley 1437 De 2011. Apelación Auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sección «D» el 28 de febrero de 2017 en la audiencia inicial de declarar impróspera la excepción de cosa juzgada.
ANTECEDENTES. El accionante presentó demanda el 29 de febrero de 20161, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare: i) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto del régimen especial que prevé el Decreto 929 de 1976, por haber laborado más de diez años al servicio de la Contraloría General de la República y ii) la nulidad del Oficio 20154000114541 del 27 de noviembre de 2015 mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión tomando como base 1 Folios 26-31.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de liquidación el promedio de lo devengado en los últimos seis meses. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación incluyendo en el salario base de liquidación todos los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicio (25/06/1994 al 5/12/1994), tales como: asignación básica, primas de servicios, vacaciones y navidad e indexar la primera mesada elevando el monto a la suma de $1.882.533 efectiva a partir del 25 de febrero de 1998; ii) reconocer y cancelar el retroactivo pensional juntos con los incrementos de ley y los intereses de mora; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la entidad demandada.
El accionante en el acápite de los hechos expresó que fue empleado oficial entre el 18 de junio de 1961 y el 5 de diciembre de 1994 para un total de 21 años y 6 meses, de los cuales laboró 16 años, 3 meses y 1 día para la Contraloría General de la República, lo que lo hace beneficiario del régimen especial establecido en el Decreto 929 de 1976, esto es, que tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos seis meses de servicios.
Indicó que en el año 2001 promovió un proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara la reliquidación de su pensión con el promedio de lo devengado en el último año, por desconocer la norma que le era más favorable. En sentencia del 12 de agosto de 2004 el Tribunal Administrativo de Caquetá accedió a las pretensiones y el Consejo De Estado en fallo del 17 de noviembre de 2005, confirmó la decisión. Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Por su parte, Fonprecon dio cumplimiento al fallo anterior mediante Resolución 1625 del 4 de septiembre de 2007, tomando lo devengado en el último año de servicios en indexando el salario base liquidación. Señaló que luego de conocer que por haber laborado más de 10 años al servicio de la Contraloría y ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, tenía derecho a las prerrogativas que contempla el Decreto 929 de 1976, por lo tanto, solicitó el 11 de noviembre de 2015 a Fonprecon la reliquidación de la pensión tomando como salario base de liquidación el promedio de lo devengado en los últimos seis meses.
La entidad mediante el Oficio 20154000114541 del 27 de noviembre de 2015, negó la petición aduciendo el fenómeno de la cosa juzgada debido a que como se ya había acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se le reliquidara la prestación con base en el promedio de lo devengado en el último año, no podía volver a reclamar una reliquidación con el promedio de los últimos seis meses.
Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», a través de auto del 30 de agosto de 20162, admitió la demanda y ordenó notificar a Fonprecon, quien formuló en el escrito de contestación, entre otras excepciones, la de cosa juzgada, con fundamento en que sobre los hechos y pretensiones materia del introductorio ya se pronunció la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante los fallos del 12 de agosto de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá y del 17 de noviembre de 2005 por el Consejo de Estado dentro del proceso 2 Folio 34-35.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de nulidad y restablecimiento del derecho 2001-03686 promovido por el accionante. Por lo que existe identidad de partes, causa y objeto.
Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», en el desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 28 de febrero de 2017, resolvió declarar impróspera la excepción de cosa juzgada. Consideró que no existe identidad de objeto porque en el primer libelo se pretendía la nulidad parcial de las Resoluciones 225 del 17 de marzo de 1999, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985 y de la 725 del 9 de julio de 1999, que resolvió un recurso de reposición contra el primer acto y dispuso modificar la fecha de retiro del pensionado y en la presente litis se busca la nulidad del Oficio 20154000114541 del 27 de noviembre de 2015, por el que Fonprecon no accedió a reliquidar la pensión de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, esto es, con el régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República.
De la identidad de causa, expresó que tampoco se presenta ya que los fundamentos jurídicos para demandar son distintos, el primero se fundó en el régimen de transición de que trata la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 2837 de 1986, mientras que en este asunto es con el Decreto 929 de 1976. En cuanto a la identidad de partes dijo que, aunque ambas causas judiciales son iguales, no se probó que el objeto y causa sean semejantes, razón por la que no se configuró la cosa juzgada.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada en el curso de la audiencia inicial interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión3; en síntesis, sostuvo que se configura la excepción de cosa juzgada porque hay identidad de causa y objeto pues se pretende nuevamente la reliquidación de la pensión del demandante cuando ello ya fue objeto de pronunciamiento judicial, cobró ejecutoria y la entidad dio cumplimiento.
De lo contrario se vería afectada la seguridad jurídica con la presentación de demandas por los ciudadanos cada vez estimen que hay un régimen o jurisprudencia que les favorece. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 28 de febrero del 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA de conformidad con lo establecido en el artículo 150 ibídem, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
Corresponde al despacho el conocimiento exclusivo de este asunto en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, ya que la providencia apelada no se refiere a ninguna de las decisiones contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. 3 Obra a folio 74 cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial.
Minuto 0:08:42 a 0:11:06. Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Problema Jurídico Corresponde al despacho determinar, si se configuró la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada en la presente demanda incoada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Para efecto, primero se hace necesario hacer referencia a lo siguiente: La cosa juzgada Es una institución jurídico procesal que permite tener certeza sobre lo decidido judicialmente dentro de un pleito, en el sentido de que no puede ser debatido un mismo asunto en el que lo pretendido ya fue estudiado, analizado, se surtieron los actos procesales del caso y se resolvió de fondo, reabriendo un nuevo proceso sin que aquel tenga un fin.
El Estado busca con este principio brindar seguridad jurídica y estabilidad en las sentencias, por lo que una vez ejecutoriadas, las ha dotado de un carácter de inmutables, vinculantes, definitivas y coercitivas, siempre y cuando guarden protección y aval de los derechos fundamentales. Con ella se garantiza la confianza legítima sobre determinada materia ya juzgada, cuyos destinatarios son las partes del proceso, terminando así la disputa de manera definitiva para que no se extienda en el tiempo de forma indefinida, razón por la cual los efectos que imprime la cosa juzgada no habilitan al juez ni a las partes a pronunciarse o debatir en un nuevo proceso sobre la controversia litigiosa que ya ha sido objeto de decisión. Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En el ordenamiento jurídico se han distinguido dos conceptos de cosa juzgada, la formal y la material, al respecto esta corporación ha indicado de la primera que «opera cuando la sentencia queda ejecutoriada, porque no se hizo uso de los recursos dentro de los términos de ley, o porque interpuestos estos, se resolvieron por parte de la autoridad correspondiente; aunque, cabe la posibilidad del ejercicio de algunos de los llamados recursos extraordinarios que se esgrimen contra las providencias ya ejecutoriadas y, de la segunda, que tiene lugar cuando contra la sentencia no existe posibilidad alguna de recurso, bien porque contra el fallo no procede recurso alguno, bien porque el término del recurso extraordinario precluyó, o porque éstos fueron decididos de manera desfavorable»4.
Por su parte, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, refirió: «Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser desconocido lo decidido en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante, mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permiten. […] Empero, cuando no existe posibilidad de impugnación, bien porque los términos para interponer el recurso extraordinario precluyeron, porque éste no es procedente, o porque se empleó y fue denegado, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada material, donde el fallo se torna inexpugnable que, en estricto rigor, es la verdadera cosa juzgada porque la decisión se torna inatacable y fatalmente serán inmutables5» En materia de lo contencioso administrativo el legislador dispuso en el artículo 189 del CPACA, que los efectos de la sentencia que 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada, Ibarra, Vélez, Sandra Lisset, proceso número 25000 23 42 000 2012 01576 01.
Interno: 0561-2015. 5 López Blanco Hernán Fabio, Código General del Proceso, parte general, Páginas 674-675. Dupre Editores Ltda., 2017. Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Ahora, en el artículo 303 del Código General del Proceso, al que nos remitimos por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se dispuso que las sentencias ejecutoriadas proferidas en procesos contenciosos tienen fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre i) el mismo objeto, ii) se funde en la misma causa que el anterior y iii) entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
De manera que para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere que se presenten las tres identidades procesales, esto es: «Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada. Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi, (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismo hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa» 6. 6 Sentencia Corte Constitucional C-774 de 2001, ponente: Escobar Gil, Rodrigo.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Por lo anterior, debe decirse que cuando un juez advierta dentro del conocimiento de un nuevo proceso que la controversia planteada ya fue objeto de pronunciamiento mediante sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada e identifique que se hallan los tres elementos mencionados, tendrá que abstenerse de tramitar y decidir de fondo el asunto, por haberse configurado la institución de la cosa juzgada, so pena de quebrantar el principio de seguridad jurídica, certeza y firmeza de las decisiones judiciales.
Caso concreto Para determinar si el sub examine se configura la excepción de cosa juzgada, tal como lo alega el recurrente, es necesario comparar si existe identidad de partes, objeto y causa con lo analizado en la sentencia de primera y segunda instancia del 12 de agosto de 20047 y del 17 de noviembre de 20058 proferidas por el Tribunal Administrativo de Caquetá y esta corporación dentro del proceso 25000 23 25 000 2001 03686 01 (1243-2005) adelantado por el señor Orlando Castro Riveros contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.
Para el efecto, tenemos que el accionante cuestionó en la primera demanda, la legalidad parcial de las Resoluciones 000225 del 17 de marzo de 1999 9, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación y la 000725 del 9 de julio del mismo año10, que resolvió un recurso de reposición contra la primera, confirmando lo decidido en ella.
En dichos actos se liquidó la prestación según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994 que prescribe que « […] Los 7 Folios 195-199 cuaderno 2. 8 Folios 201-210 cuaderno 2. 9 Folios 155-160 cuaderno 2. 10 Folios 167-169 cuaderno 2. Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», siempre que al 1 de abril de 1994 hayan cumplido 40 años de edad si son hombres o 35 o más si son mujeres y haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. Es decir, que para acceder a la pensión se tendría en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, respecto a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y monto, pero las demás condiciones y requisitos las regiría la Ley 100 de 1993.
De forma que el ingreso base de liquidación para establecer la cuantía de la prestación sería conforme lo previsto en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993. Por lo que la entidad liquido la pensión con base en el promedio de los salarios devengados entre el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, y el 5 de diciembre de 1994, momento del retiro laboral.
A juicio del actor la prestación debió ser liquidada con lo devengado en el último año de servicio. Ante el anterior contexto, el accionante incoó el primer libelo con la pretensión de que se reliquidara la pensión de vejez teniendo como base el salario del último año de servicio con fundamento en lo contemplado en los Decretos 1293 de 1994 y 2837 de 1986, el Acuerdo 026 de 1986 emanado de la Junta Directiva del Fondo de Previsión Social el Congreso de la República y el parágrafo 2, artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
En el actual asunto, el actor pretende la nulidad del Oficio 20154000114541 del 27 de noviembre de 2015, que negó la Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 reliquidación de la pensión con los salarios percibidos en los últimos seis meses de servicio de acuerdo con lo regulado en el Decreto 929 de 1976, porque en su sentir ese régimen le es más favorable.
Muestra lo anterior, que no se observa identidad de objeto entre el proceso anterior y este, ya que, si bien en ambos se solicita la reliquidación de la pensión, la normativa alegada a aplicar es completamente diferente. En la primera demanda se pidió la reliquidación de la prestación con lo devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta lo dispuesto en los Decretos 1293 de 1994 y 2837 de 1986, el Acuerdo 026 de 1986 emanado por la Junta Directiva del Fondo de Prevención Social del Congreso de la República y la Ley 33 de 1985 y en el actual, la reliquidación con base en el salario y factores percibidos en los últimos seis meses, pues el actor estima que es beneficiario del régimen consagrado en el Decreto 929 de 1976 por haber laborado más de 10 años al servicio de la Contraloría General de la República y que dicho régimen le resulta más favorable.
Así también, la Sección Segunda11 de esta Corporación ha considerado en casos en los que se discute la reliquidación de una pensión con fundamentos normativos diferentes, que ello no configura la identidad de objeto para declarar la cosa juzgada. « […] Como se ve, las pretensiones en una y otra demanda son disimiles, pues si bien reclama la reliquidación de su pensión, lo cierto es que tienen fundamento normativo diferente, en la primera se solicitó la aplicación del Decreto 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b, magistrado ponente: Palomino Cortés, César, Proceso con radicado 25000-23-42-000-2015-01427- 01 (3588-17), demandante: Ana Myriam Guzmán de Wilches auto del 10 de julio de 2020.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2661 de 1960, mientras que, en el actual, lo hace invocando las leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, por no existir identidad de objeto entre el proceso fallado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2008 y el presente asunto, se revocara el auto apelado que declaró probada la excepción de cosa juzgada. […]».
En cuanto a la identidad de causa, ha de señalarse que tampoco puede ser contemplada, habida cuenta de que como los fundamentos jurídicos invocados en cada demanda para deprecar la reliquidación de la pensión son diferentes, el análisis efectuado tanto por el Tribunal como por esta Corporación en el primer proceso también lo fueron, debido a que estuvieron encaminados a establecer cuál era la base de liquidación de la pensión y si el Decreto 1293 de 1994 le era aplicable al demandante.
Así las cosas, el despacho acompañará la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar impróspera la excepción de cosa juzgada y desestimará las súplicas formuladas en el recurso de apelación por cuanto quedó demostrado que no hay identidad de objeto ni de causa. Con esta decisión no se atenta contra la seguridad jurídica como adujo el recurrente, porque las normas invocadas para el análisis son diferentes y la Corporación, como atrás se hizo mención, ha conocido controversias en las que se discute nuevamente la reliquidación de la pensión con una disposición legal distinta a aplicar.
Conclusión: No se configura la excepción de cosa juzgada para el medio de control incoado, pues si bien, existe identidad de partes, en ambos procesos no hay similitud de causa y objeto. Radicación: 25000 23 42 000 2016 01065 01 (1095-2017) Demandante: Orlando Castro Riveros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En consecuencia, corresponde al despacho confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» en la audiencia inicial del 28 de febrero de 2017 de declarar no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad accionada.
Por lo tanto, este despacho
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto del 28 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», que declaró no probada la excepción de cosa juzgada por las razones expuestas.
SEGUNDO. Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE