Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA Tema: Derechos fundamentales al debido proceso y propiedad privada / Desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y procedimental / Actos de determinación de contribución ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., a través de apoderado judicial1, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y propiedad privada, y de los principios constitucionales de seguridad jurídica y situaciones jurídicas consolidadas, ocurrida con ocasión de la 1 Abogado Juan Manuel Ríos Osorio Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. expedición de la providencia del 27 de mayo de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25000-23-37-000-2014-00321-01.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa se fundamenta en los siguientes: 1.
HECHOS 1.1. Entre noviembre de 2012 y noviembre de 2013, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, expidió 38 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública y liquidó el tributo a cargo de Ecopetrol S.A. por contratos suscritos en los años 2007 y 2008. 1.2. Por lo anterior, Ecopetrol S.A. formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio de la primera instancia correspondió a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia de 23 de noviembre de 2016, declaró la nulidad de las 38 Resoluciones demandadas. 1.3.
Insatisfecha con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación que resolvió la Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia 27 de mayo de 2021, en la que revocó lo resuelto por el a quo para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. 2.
PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «1.- Conceder el amparo a los (sic) derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 27 de mayo de 2021, proferida (sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, dentro del proceso 25000- 23-37-000-2014-00321-01 (22938), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción». 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 27 de mayo de 2021, incurrió en: Defecto sustantivo: La Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades había realizado en las que se reconocía que al ser Ecopetrol una entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, se encuentra excluido de la aplicación del artículo 32 tal y como también lo contempla el Decreto 3461 de 2007.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no analizó el objeto de cada contrato ya que simplemente se Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble y desconoció que los mismos tenían por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, que se regulan por un régimen especial y no deben gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública.
Adicional a lo anterior, la Sala confundió el concepto de caducidad con el de prescripción e incurrió en un error al afirmar que la DIAN es la encargada de fiscalizar y determinar el tributo y como consecuencia de ello las normas procesales que se deben aplicar en el proceso de cobro tributario son las que se encuentran en el Estatuto Tributario Colombiano. Desconocimiento del precedente jurisprudencial: La entidad accionante manifestó que la Sección Cuarta desconoció una línea jurisprudencial que favorecía las pretensiones de Ecopetrol y se limitó a dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.
Para demostrar tal desconocimiento, citó y transcribió apartes de las siguientes sentencias: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente Milton Chaves García, en sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación No. 2014-00616- 01 (22388). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 3 de mayo de 2018, radicación No. 2015- 01316 01 (23378). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 24 de mayo de 2018, radicación No. 2015-00771 01 (23362), además de reiterar lo indicado en la sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 22536.
Asimismo, señaló que las magistradas Stella Jannette Carvajal Basto y Doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, en sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación No. 2014-00994-01 (22536), sentencia de 19 de abril de 2018 radicación No. 2013-00626-01 (acumulado) y No. 2013-00103-00 (22939) y sentencia de 23 de noviembre de 2016 radicación No. 2014-00015-00, precisaron que los contratos suscritos por Ecopetrol corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública. Defecto procedimental: La autoridad judicial accionada, se limitó a dar aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, identificada con el radicado 2014-00721-01, pero no realizó un análisis minucioso de cada uno de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación para poder establecer si se trataban o no de contratos de obras públicas.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado como accionada y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. Nacionales DIAN como tercera interesada en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.
Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- solicitó negar el amparo solicitado al considerar que no existió un defecto material o sustantivo en el fallo objeto de tutela, ya que en su parecer lo que pretende la parte accionante es reabrir una discusión jurídica que ya fue estudiada en el proceso ordinario, pues basta con la lectura del escrito de tutela para evidenciar que se reiteran los argumentos planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para fundamentar los defectos alegados.
En lo que tiene que ver con la afirmación de una indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, manifestó que conforme a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), para que se pueda determinar el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, deben concurrir dos circunstancias (i) el negocio jurídico debe tener por objeto la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles y (ii) la parte contratante debe ser una entidad de derecho público por lo que el Consejo de Estado determinó que el citado artículo 76 no establece una exención tributaria sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato, diferente es Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. que la norma se refiere a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
Por lo anterior, señala que al concurrir los elementos expuestos y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, los contratos celebrados pertenecen a la categoría de obra pública y están gravados con el tributo en mención. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».2
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? ¿La Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y procedimental, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante, al proferir la providencia de 27 de mayo de 2021, a través de la cual revocó lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar las demás pretensiones de la demanda? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedencia y, de cumplirse con estos, iii) los requisitos especiales de procedibilidad: desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y procedimental y iv) el caso concreto.
En este punto, es necesario aclarar que si bien la parte accionante alega la existencia de una violación directa de la Constitución, la Sala de Subsección centrará su análisis en determinar si existió un defecto sustantivo y procedimental, teniendo en cuenta que los fundamentos de la tutela buscan demostrar que en la providencia objeto de reproche, existió una indebida interpretación del artículo del 76 de la Ley 80 de 1993 y un exceso por parte de la Sección Cuarta al momento de aplicar los criterios de la Sentencia de unificación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO
3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03- 15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.
Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.
Que no se trate sentencias de tutela.
3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional5, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en 5 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU- 567 de 2015, entre otras.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. normas que son inexistentes o inconstitucionales6, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”7.
En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”8. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente9.
3.3. DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL En aspectos generales, el defecto procedimental se origina cuando el juez o la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales actúa completamente al margen del procedimiento judicial establecido10. La jurisprudencia constitucional ha precisado que este defecto puede configurarse bajo dos modalidades: (i) defecto procedimental absoluto, y (ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto11.
En lo que refiere al defecto procedimental absoluto, ha dicho la Corte Constitucional que este se materializa cuando el o los administrador(es) de justicia: «[…] “se aparta[n] por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe[n] a un trámite completamente ajeno al pertinente – desvía[n] el cauce del asunto-, o ii) omite[n] etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso” 12 o porque iii) “pasa[n] por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-367 de 2018. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-770 de 2014. 12 Corte Constitucional, Sentencias T-327 de 2011, T-352 de 2012, T-398 de 2017 y T-367 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”13 […]».
En cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, este ocurre cuando la autoridad judicial utiliza o concibe los procedimientos como obstáculo para la eficiencia del derecho sustancial, de tal manera que sus actuaciones generan una denegación de la justicia14. Este defecto procedimental puede llegar afectar la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a acceder a la administración de justicia cuando: i) se inaplican normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales de cada caso en concreto, ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irracional, a pesar de que pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre y cuando dicha circunstancia sea comprobada, iii) se incurre en un exceso de severidad procedimental en la apreciación de las pruebas, iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar15.
Según la jurisprudencia constitucional, la configuración tanto para el defecto procedimental absoluto como el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en todos sus supuestos fácticos, también requieren: i) que trate de un error procedimental grave y trascendente que influya de manera cierta y directa con el fondo de la decisión; ii) que dicha 13 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2012., 15 Corte Constitucional, Sentencias, T-1306 de 2001, T-1323 de 2002, T-950 de 2003, T-973 de 2004, T-289 de 2005 y T-053 de 2012.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. deficiencia no pueda imputarse directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al debido proceso; iii) que no se pueda corregir la irregularidad por ninguna otra vía; iv) que se haya alegado la irregularidad dentro del proceso, a no ser que ello hubiere sido imposible por la situación fáctica del caso; y v) que a consecuencia de todo lo anterior se vulneren derechos fundamentales16.
4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo y defecto procedimental, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales debido proceso y propiedad privada de la parte accionante;
(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia reprochada se profirió el 27 de mayo de 2021, notificada el 16 Corte Constitucional, Sentencias, C-590 de 2005, T-214 y T-053 de 2012, T-160 de 2013 y SU-770 de 2014.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. 4 de junio de 2021 y la tutela de la referencia se radicó el 12 de noviembre de 2021. (iv) de encontrarse probados los defectos alegados, estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 27 de mayo de 2021, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ECOPETROL S.A. contra la DIAN.
En la precitada sentencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Esta decisión a criterio de la parte accionante incurrió en un defecto Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. sustantivo y procedimental.
4. CASO CONCRETO Lo anterior, al considerar que la autoridad judicial accionada, desconoció la línea jurisprudencial que se aplicaba con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, identificada con el radicado 2014-00721-01, se limitó a dar aplicación a las reglas allí contenidas y desconoció que los contratos analizados tenían por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburo perteneciendo a un régimen especial por lo que no deben gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
En la providencia objeto de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, consideró lo siguiente: «[…] Ahora bien, en el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos. Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles. Así mismo, es necesario resaltar que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, nodesconoce Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. su naturaleza de contrato de obra pública (…).
Tampoco –la destinación delos inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. en los años 2007 y 2008, corresponden a contratos de obra.
De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo.
Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997). (…) En los referidos fallos, respecto a la prescripción de la facultad para determinar el tributo, se señaló: “Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el diez (sic) a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo elpago al contratista por parte de la entidad contratante” Como está probado que los treinta y ocho (38) contratos que dieron lugar a la liquidación de la contribución de obra pública por parte de la Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. DIAN fueron suscritos entre el 25 de julio de 2007 (Contrato No. 4014842) y el 2 de diciembre de 2008 (Contrato No. 5203508 de 2008), que los pagos a los que ellos se referían, ocurrieron entre el 20 de diciembre de 2007 (folio 46, cuaderno 9 de antecedentes) y el 7 de julio de 2010 (folio 1075, cuaderno principal 4) y que los actos de determinación oficial acusados fueron notificados a la actora entre el 19 de noviembre de 2012 (folio 496, cuaderno principal 2) y el 22 de noviembre de 2013 (folio 1074, cuaderno principal 3), encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción ordinaria16, esto es, el término de 10 años, de conformidad con lo previsto artículo 2536 del Código Civil.
Así, se encuentra acreditado que las resoluciones de determinación de la contribución se expidieron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, no prospera el cargo». Ahora bien, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del que se cuestiona la indebida aplicación, dispone: «ARTÍCULO
76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse». Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Subsección encuentra que en la decisión cuestionada no se observa un desconocimiento del precedente jurisprudencial ni una indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó, como era su deber, los criterios establecidos en la sentencia de unificación Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 y explicó que pese a que algunas entidades de derecho público, como ECOPETROL S.A., tienen un régimen especial para ciertos tipos de contratos, como los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, ello no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo.
Aplicando las disposiciones descritas, analizó cada uno de los contratos y concluyó que en el proceso quedó demostrado que estos se concretaron en la realización de obras de mantenimiento y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, razón por la cual, ninguno tenía por objeto la asignación de un área, para determinar la existencia, ubicación, reservas de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.
Ahora, en lo que tiene que ver con la prescripción, la parte accionante señala que la facultad para determinar el tributo por parte de la DIAN, se encuentra contemplada en el artículo 717 del Estatuto Tributario, a través del cual se establece que la DIAN cuenta con 5 años para determinar el tributo mediante una liquidación de determinación, para los casos en los que el agente retenedor no haya consignado.
No obstante, encuentra la Sala de Subsección que el fallo reprochado es claro en señalar que ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil que establece un tiempo de 10 años como prescripción ordinaria y el 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista, razón por la cual analizar Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. de fondo la afirmación realizada por la parte accionante sería desconocer las competencias del juez natural.
Así las cosas, resulta claro que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados, por cuanto al resolver en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta profirió su decisión con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicable, y cumplió con la motivación requerida, estudiando los actos administrativos reprochados y analizando de manera minuciosa el objeto de cada contrato.
En ese orden de ideas, la Sala observa que Ecopetrol S.A., sustentándose en la existencia de un defecto sustantivo y procedimental, pretende convertir la presente acción de tutela en una tercera instancia. En conclusión, según los argumentos que anteceden, el amparo solicitado por Ecopetrol S.A., será negado toda vez que los defectos alegados contra la decisión judicial cuestionada no se configuraron.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2021-08125-00 Accionantes: ECOPETROL S.A. IV. FALLA PRIMERO. – NEGAR la tutela presentada por el Ecopetrol S.A. contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. – De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Con aclaración de voto WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE