Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux Demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Reliquidación de la pensión de jubilación - beneficiario régimen de transición - Ley 33 de 1985 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luis Alberto Narváez Aux presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 045260 del 30 de septiembre de 1 En adelante Ugpp. 2 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 2 a 10. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux 2013 por medio de la cual la Ugpp reliquidó la pensión de jubilación, RDP 051142 del 5 de noviembre de 2013 y RDP 052042 del 12 de noviembre de 2013 que resolvieron los recursos de reposición y apelación, en las cuales se confirmó la decisión administrativa.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) el pago del retroactivo pensional; iii) la indexación de las sumas reconocidas; y iv) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Luis Alberto Narváez Aux prestó sus servicios como empleado público en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 20 de septiembre de 1985 hasta el 30 de marzo de 2013, esto es por un lapso de 26 años y 5 meses. - Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [el 1° de abril de 1994] contaba con 40 años de edad, por lo cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley. - Mediante la Resolución 46506 del 16 de mayo de 2012 la Ugpp le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 para efectos de edad y tiempo de servicio, y el IBL de la Ley 100 de 1993. - El 6 de noviembre de 2013 le solicitó a la Ugpp la reliquidación de la prestación con el 75% del salario y los factores devengados durante el último año de servicio. - A través de la Resolución RDP 045260 del 30 de septiembre de 2013, la Ugpp le reliquidó la pensión de jubilación; decisión que fue confirmada con las resoluciones RDP 051142 del 5 de noviembre de 2013 y RDP 052042 del 12 de noviembre de 2013, que resolvieron los recursos de reposición y apelación. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 62 de 1985; 33 de la Ley 100 de 1993; y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 4 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 5 a 9. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux Los actos acusados vulneraron los postulados constitucionales y legales, pues se reliquidó la prestación sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, además se reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 para efectos de edad y tiempo de servicio, pero para su liquidación se aplicó la Ley 100 de 1993, es decir, el 75% del salario devengado durante los últimos 10 años de servicio entre el 1° de abril de 2003 y el 30 de marzo de 2013, con lo cual se desconoció que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 ibidem toda vez que para el 1° de abril de 1994 tenía 40 años de edad.
Es procedente aplicar el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual se precisó que las pensiones se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio. 1.2. Contestación de la demanda La Ugpp5 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: El demandante adquirió el estatus pensional el 23 de marzo de 2008, y para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, le faltaba más de un año paro adquirir el derecho, por lo tanto, el ingreso base de liquidación no se podía calcular con el promedio de lo devengado en el último año, sino en los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta.
Las Leyes 33 y 62 de 1985 no establecen los factores salariales que se pretenden en la demanda. Y el inciso 6 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que, para la liquidación de las pensiones, solo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiere efectuado cotizaciones. Además, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional no deben tenerse en cuenta como base de liquidación todos los factores salariales devengados en el año que se adquirió el estatus pensional, sino aquellos factores sobre los cuales se realizó aportes.
Por lo anterior, los actos administrativos demandados fueron expedidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, pues la prestación se reliquidó sobre el salario promedio de los últimos 10 años de servicio [1° de abril de 2003 hasta el 30 de marzo de 2013], y se incluyeron los factores salariales 5 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 121 a 125. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes.
Propuso las excepciones denominadas: i) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción; y iv) genérica e innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 8 de julio de 20206 negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante, con sustento en los siguientes argumentos: El demandante nació el 23 de marzo de 1953, y para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad, por lo cual cumplió con el requisito de edad para ser beneficiario del régimen de transición. En tal sentido, le era aplicable lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y las Leyes 33 y 62 de 1985, respecto de la edad, tiempo de servicios y monto; en relación con el IBL se regía por lo previsto en la Ley 100 de 1993, y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
La Ugpp tuvo en cuenta en el acto de reconocimiento pensional y en los que reliquidaron la prestación el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, estos son asignación básica, bonificación por servicios prestados, y horas extras.
Además, de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y la de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la aplicación del régimen de transición solo se refiere a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero no al ingreso base de liquidación, puesto que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación7, el cual sustentó en los siguientes términos: El tribunal desconoció que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo cual el régimen aplicable era el establecido en la Ley 33 de 1985, y el IBL corresponde al 75% del salario 6 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2 SENTENCIA 2017-000. 7 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 4 Apelacion Sentencia 2017-000. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux promedio del último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales [primas de servicios, electoral y auxilio de alimentación].
En la sentencia de primera instancia, no se tuvo en cuenta que el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha expresado que es procedente aplicar en integridad el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sobre el porcentaje y la base para liquidar la pensión del régimen anterior a dicha ley, sin observar la regla del inciso 3 del artículo 36, con la finalidad de garantizar el principio de favorabilidad.
Además, en cuanto a los factores salariales, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 2008, sostuvo «que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados en la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, ningún factor diferente puede ser incluido en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señala.» El a quo aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por lo tanto, vulneró el principio de seguridad jurídica pues el reconocimiento de la prestación debía hacerse de conformidad con la ley de forma íntegra, esto es el 75% del salario promedio devengado el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados.
En la sentencia de primera instancia, no se aplicó de forma íntegra las normas a las cuales remite el régimen de transición, por lo cual vulneró el principio de inescindibilidad de la norma, los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, y el artículo 8 [efectividad de las garantías judiciales] de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, desconoció que el IBL aplicable era el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, pues argumentó que la Ley 33 de 1985 era aplicable en cuanto a la edad y tiempo de servicios; pero el IBL era el establecido en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicio.
Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y se accediera a las pretensiones de la demanda. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. La Ugpp8 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia proferida en primera instancia, puesto que con los actos acusados se aplicó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y lo establecido en la Ley 33 de 1985, respecto 8 Samai, índice 19. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux de la edad, tiempo, monto y semanas de cotización; y el IBL establecido en la Ley 100 de 1993, por lo cual la prestación se liquidó con lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se efectuaron los aportes, en consonancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 20189. 1.5.2.
El demandante guardó silencio en esta oportunidad. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a resolver ¿si Luis Alberto Narváez Aux tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el equivalente al 75% del salario promedio y con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno al reconocimiento de la pensión de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]». Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicio. 9 Expediente 201852001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Cesar Palomino Cortés. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 2.2.2. Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201810 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su 10 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]».
Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».
La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen 9 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio11 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.
Caso en concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Luis Alberto Narváez Aux nació el 23 de marzo de 195312 y adquirió el estatus de pensionado el 23 de marzo de 200813. - Constancia del 10 de julio de 201314 expedida por los delegados del Registrador Nacional de Nariño, en la cual se señaló que laboró en la entidad desde el 1° de octubre de 1985 hasta el 1° de abril de 2013 [26 años y 5 meses], el último cargo que desempeñó fue el de registrador municipal 4035-05 en la dependencia «IMUES-NARIÑO»; y mediante la Resolución 354 del 18 de diciembre de 2012 se retiró del servicio a partir del 1° de abril de 2013. 11 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 12 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, carpeta CC13006066, archivo 9-Certificacion de Pension visible a folios 4 y 5 [cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento]. 13 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 14 a 16. 14 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 26 y 27. 10 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux - Certificado de salarios del 10 de julio de 201315 suscrito por los delegados del Registrador Nacional de Nariño, en el cual se señaló que devengó durante el último año de servicio [1° de marzo de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013] los siguientes factores salariales: asignación básica, alimentación, horas extras, bonificación, primas de servicio, vacaciones, navidad, y elecciones. - A través de la Resolución 46506 del 16 de mayo de 2012, la Ugpp le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $1.097.511 efectiva a partir de 1° de julio de 200816. - El 6 de septiembre de 201317, solicitó a la Ugpp la reliquidación de la pensión con el 75% del salario y los factores salariales devengados durante el último año de servicio, según lo establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985. - Por medio de la Resolución RDP 045260 del 30 de septiembre de 201318, la Ugpp reliquidó la pensión de jubilación en cuantía de $1.378.031, y aplicó el 75% del IBL del promedio de los salarios sobre los que realizó aportes, devengados entre el 1° de abril de 2003 y el 30 de marzo de 2013. - Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y apelación; los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones RDP 051142 del 5 de noviembre de 201319 y RDP 052042 del 12 de noviembre de 201320, actos administrativos en los cuales la subdirectora de determinación de derechos pensionales y el director de pensiones de la Ugpp, confirmaron en similares términos la decisión inicial, así: «[…] Así las cosas, el Comité Jurídico Institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud al régimen de transición de la Ley 100, esto es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, les últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la 15 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 37 y 38. 16 Se evidencia del contenido del acto administrativo que reliquidó la prestación, en Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017- 00047-0043 visible a folio 14. 17 Se evidencia del contenido del acto administrativo que reliquidó la prestación, en Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017- 00047-0043 visible a folio 14. 18 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 14 a 16. 19 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 20 a 22. 20 Samai Tribunal, índice 20, 1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 20, archivo 2017-00047-0043 visible a folios 24 y 25. 11 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux Constitución y la Ley.[…]» 2.4.
Análisis sustancial El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión negó las pretensiones de la demanda porque la Ugpp reliquidó la prestación con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, estos son asignación básica, bonificación por servicios prestados, y horas extras.
Además, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la aplicación del régimen de transición solo se refiere a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero no al IBL pues debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo cual el régimen aplicable era el establecido en la Ley 33 de 1985, y el IBL corresponde al 75% del salario promedio del último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales [primas de servicios, electoral y auxilio de alimentación].
Para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta los hechos expuestos y la valoración probatoria, es posible establecer que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la entrada en vigor de la citada ley, el 30 de junio de 1995 tenía 42 años de edad.
Asimismo, prestó sus servicios como empleado público entre el 1° de octubre de 1985 hasta el 1° de abril de 2013, esto es 26 años y 5 meses. En esas condiciones, se tiene que el demandante tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, como lo determinó el a quo, lo que implicaba que acudiera a ese régimen para efectos de la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, entendido este último como la tasa de reemplazo, y a las disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en torno al IBL, esto es en cuanto al periodo y los factores a tener en cuenta, de conformidad con sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, así: 12 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o 20 años de servicio) Ingreso Base de Liquidación (Artículo 36 y 21 Ley 100 de 1993 / Decreto 1158 de 199421) Tasa de reemplazo, Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores Al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados territoriales, tenía 42 años de edad. 55 años 26 años, y 5 meses Los últimos 10 años de servicios.
Esto es, entre el 1° de abril de 2003 hasta el 30 de marzo de 2013. Decreto 1158 de 1994 y demás que conforme con normas especiales hicieron parte del IBC. En este caso asignación básica mensual, horas extras, y bonificación por servicios prestados. 75% Estatus jurídico de pensionado por edad el 23 de marzo de 2008.
Ahora bien, como el demandante continuó con la prestación de sus servicios con posterioridad a la fecha de consolidación de su derecho a la pensión, el cálculo del IBL debía ser con el salario de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 1° de abril de 2013. Al respecto, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», estableció: «Artículo 19.
Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». [Se resalta].
Ahora bien, en el escrito de apelación el demandante argumentó que la decisión adoptada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 no tiene fundamento jurídico en su caso porque con su aplicación se desconocieron sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, y los principios de favorabilidad, confianza legítima, seguridad jurídica e inescindibilidad de la norma.
Sobre el particular esta Sala advierte, en primer lugar, que, la referida sentencia de unificación se encuentra ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada que «es 21 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica»22, en ese sentido, no corresponde en este proceso analizar inconformidades contra dicha sentencia. No obstante, en ella se determinaron sus efectos para lo cual la Sala Plena de esta Corporación señaló que: «115. […] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.» En tal medida, no es posible invocar el derecho a la igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia, la cual se insiste tiene carácter vinculante y obligatorio y se expidió con ocasión de la necesidad de unificar el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ante las divergencias en su interpretación y aplicación, justamente por virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política; por lo tanto, no son de recibo los argumentos expuestos por el demandante.
Asimismo, esta Corporación concluyó que el régimen de transición extendió la vigencia de todos los regímenes pensionales existentes antes de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos retroactivos a ciertos elementos de dichos regímenes para las personas que ya estaban afiliadas y próximas a pensionarse, estos fueron, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; no obstante, para determinar el monto de la pensión, el legislador, a través de esta ley, estableció que en el régimen de transición el IBL para liquidar la pensión que debe tenerse en cuenta es el previsto en el inciso 3 artículo 36 ejusdem y que este [el IBL] constituiría un elemento que no solo unificaría la base de cálculo para todos los próximos pensionados, sino que también reflejaría los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera, es decir, en ejercicio de su libertad de configuración, el legislador, previó que dicho elemento se calcularía con base en esta ley y no en disposiciones anteriores, con lo cual concilió la finalidad del sistema de seguridad social integral con las expectativas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, razón tal por la que tampoco encuentra la Sala que se 22 C- 100 del 2019 M.P. Alberto Rojas Ríos 14 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux desconozca el principio de inescindibilidad de la norma.
Lo anterior es así, pues fue la Ley 100 la que dispuso qué elementos de los regímenes anteriores se mantendrían incólumes y cuáles no, lo que no desconoce el principio de inescindibilidad de la norma, pues este es un parámetro de interpretación para los operadores judiciales, más no para el legislador. Por su parte, tampoco se desconoce el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, el operador judicial deberá aplicar la interpretación o la norma más favorable al trabajador.
En ese sentido la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente23: «De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.» Así pues, de conformidad con lo expuesto en precedencia es posible afirmar que no existe un conflicto entre dos normas y tampoco se admite que en la actualidad exista diferentes interpretaciones sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, pues la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 resolvió la diferencia de criterios y fijó las reglas jurisprudenciales en torno al asunto, criterio que además coincide con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En ese orden de ideas, como lo estableció el a quo, se concluye que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 en lo pertinente [edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo], con un IBL calculado con el promedio de salarios y factores que sirvieron de cotización en los últimos 10 años [leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994], los cuales se tuvo en cuenta en el incremento como se 23 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 1995 15 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux realizó en el acto administrativo de reliquidación pensional.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.24 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia en tanto condenó en costas a la parte demandante, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 24 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux 3.
Renuncia al poder y reconocimiento de personería - Gloria Ximena Arellano Calderón, identificada con la cédula de ciudadanía 31.578.572 de Cali y portadora de la tarjeta profesional 123.175 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó memorial25 en el cual manifestó su renuncia al poder otorgado, en atención al retiro de la Ugpp, con la cual aportó la comunicación realizada a la entidad.
En tal sentido, se aceptará la renuncia del poder presentada por la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, de acuerdo con lo establecido en los artículos 74 y 76 del CGP. - Se reconocerá personería a la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio identificada con la cédula de ciudadanía 1.075.227.003 de Neiva y portadora de la tarjeta profesional 214.303 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Ugpp, y a la abogada Evelyn María Molina Padilla identificada con la cédula de ciudadanía 1.045.730.999 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 338.949 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada sustituta de la entidad, con las facultades y para los fines establecidos en los poderes que obran en el índice 27 de Samai. 4.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que era procedente el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación de Luis Alberto Narváez Aux de conformidad con la Ley 33 de 1985 en lo pertinente [edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo], con un IBL calculado con el promedio de salarios y factores devengados en los últimos 10 años [leyes 100 de 1993 y Ley 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994].
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 8 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, que negó las 25 Samai, índice 23. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2017-00047-01 (5289-2022) Demandante: Luis Alberto Narváez Aux pretensiones de la demanda presentada por Luis Alberto Narváez Aux contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [Ugpp], de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone: «Segundo. No condenar en costas.» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.
Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Aceptar la renuncia de Gloria Ximena Arellano Calderón como apoderada de la Ugpp, por lo expuesto en la parte motiva. Quinto. Reconocer personería a la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio identificada con la cédula de ciudadanía 1.075.227.003 de Neiva y portadora de la tarjeta profesional 214.303 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Ugpp, y a la abogada Evelyn María Molina Padilla identificada con la cédula de ciudadanía 1.045.730.999 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 338.949 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada sustituta de la entidad, con las facultades y para los fines establecidos en los poderes que obran en el índice 27 de SAMAI.
Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO