Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas Demandado: Departamento del Atlántico Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria, propuesta por la entidad territorial demandada y denegó las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ibeth María Marengo Cabarcas, por conducto 2 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio 1033 del 8 de junio de 2017, suscrito por el secretario de educación el departamento del Atlántico, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías de los años 2003 a 2006.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reconocer y pagar la sanción de moratoria producto del retardo en la consignación de las cesantías de los años 2003 a 2006, inclusive, en el Fondo Nacional del Ahorro; (ii) indexar las sumas que se ordenen; y (iii) reconocer las costas procesales. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Ibeth María Marengo Cabarcas laboró como secretaria auxiliar de la tesorería, en el municipio de Repelón, producto del nombramiento efectuado a través del Decreto 104 del 3 de agosto de 1992; posteriormente, en el año 1994, se le inscribió en el escalafón de carrera administrativa; más adelante, en 1995, el alcalde de Repelón suprimió su empleo, motivo por el cual la demandante inició proceso judicial tendiente a declarar la nulidad del acto administrativo respectivo, el cual se resolvió en forma favorable por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que ordenó su reintegro laboral.

(ii) A través del Decreto 043 del 28 de febrero de 2001, la entidad demandada reintegró a la señora Marengo Cabarcas, momento a partir del cual fue enviada a laborar en el colegio de bachillerato del ente territorial, según consta en la Resolución 131 del 24 de septiembre de 2001. Además, en el mes de enero de 2003, la accionante «fue asumida por el departamento del Atlántico de manera precaria y mediante un simple reconocimiento de servicios por el cual se le pagaron sus salarios hasta el mes de noviembre de esa misma anualidad sin pagársele ninguna suma por concepto de prestaciones» y a partir del mes de noviembre de 3 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas ese año fue desvinculada y excluida de nómina, sin consideración a que estaba inscrita en carrera administrativa.

(iii) Después de reiteradas solicitudes y acciones jurídicas, el gobernador del departamento, mediante el Decreto 000302 del 28 de junio de 2006, ordenó su reintegro y el pago de las prestaciones sociales que se le dejaron de cancelar desde la fecha de su desvinculación hasta la inclusión en nómina, a pesar de lo anterior, el departamento omitió hacer los aportes de las cesantías por el tiempo transcurrido entre el 1.º de diciembre de 2003 y el 30 de diciembre de 2006, lo que llevó a la demandante a formular petición al respecto, el 3 de diciembre de 2006.

(iv) Debido a la omisión del pago del auxilio de cesantías, el 1.º de junio de 2012, la demandante formuló reclamación, que fue resuelta por la demandada, a través del oficio 1970 del 9 de julio de 2012, en el que se indicó que se iniciarían los trámites pertinentes para la consignación de los aportes respectivos. Debido a que la entidad se mantuvo en su omisión, la demandante formuló nueva petición, decidida a través de Oficio 00584 del 21 de agosto de 2014, en el que se informó que, efectivamente, la prestación por las fechas reclamadas, no fue consignada.

(v) La anterior circunstancia motivó a la demandante a formular una nueva petición, en la que reclamó la sanción moratoria a causa de la omisión de la entidad, en consignar sus cesantías de los años 2003 a 2006 la cual fue decidida a través del oficio 1033 del 8 de junio de 2017, en el cual se negó la penalidad reclamada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53, 209 y 211 de la Constitución Política; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 21 y siguientes del Decreto 1063;1 26 del Código General del Proceso y la Ley 489 de 1998. 1 Se precisa que, en la demanda, no se invocó el año de dicha norma. 4 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) La actuación de la entidad demandada no es producto de la ignorancia de las normas superiores que debía cumplir, ni de la carencia de recursos, sino de la violación de normas constitucionales, relacionadas con la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos por parte de los trabajadores.

En ese sentido, la autoridad demandada violó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a las previsiones de la Ley 50 de 1990 en materia de reconocimiento de cesantías. (ii) De acuerdo con las normas mencionadas, a aquellos servidores vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se les deben consignar sus cesantías, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, obligación que, en este caso, procedía realizar en el Fondo Nacional del Ahorro, al cual estaba afiliada la demandante; sin embargo, como la autoridad no lo hizo oportunamente, debió asumir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en la consignación de su prestación, tal como se prevé en dicha normativa y, en ese sentido, se debe anular el acto que negó la penalidad. 1.2.

Contestación de la demanda La apoderada del departamento del Atlántico contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos: (i) La razón por la cual no se consignaron las cesantías de los años 2003 a 2006 a favor de la demandante no obedeció a la falta de eficiencia de la administración, sino al traslado de esta del municipio de Repelón a la planta de personal del departamento y como consecuencia del cumplimiento de una orden judicial. 2 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 03, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 5 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas (ii) Para resolver la controversia debe prosperar la excepción de caducidad, pues en el proceso se demandó el oficio 1033 del 8 de junio de 2017, sin considerar que desde el 21 de agosto de 2014 ya se había emitido un oficio resolviendo igual petición encaminada a lograr el pago de la sanción moratoria reclamada, lo que quiere decir que ese fue el acto que se debió demandar y no provocar un nuevo pronunciamiento por parte de la administración, pues, con ello, la accionante pretendió revivir los términos no empleados para cuestionar el acto que sí era enjuiciable en esta litis.

También deben prosperar las excepciones de ineptitud de la demanda por no cuestionar todos los actos administrativos, prescripción, inexistencia de la obligación y la genérica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 27 de agosto de 2021,3 declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria reclamada, propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) En el expediente está demostrado que la demandante ingresó al servicio del departamento del Atlántico desde el mes de enero de 2003 y, por ende, es titular del régimen anual para la liquidación de sus cesantías, según el cual se deben consignar en el fondo administrador elegido por el trabajador, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. (ii) En cuanto a la reclamación administrativa de la sanción moratoria debe formularse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, so pena de que se configure la prescripción extintiva, lo que ocurrió en el caso que se analiza, toda vez que la exigibilidad de la sanción moratoria del último de los años reclamados inició a partir del 15 de febrero de 2007 y el término para su reclamación oportuna venció en igual fecha del año 2010; no obstante, la demandante formuló su petición a través 3 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 10, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 6 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas de oficio del 26 de mayo de 2017, cuando se había superado el término para exigirla, lo que conlleva declarar la excepción que, al respecto, propuso la parte demandada y denegar las pretensiones del libelo. 1.4.

El recurso de apelación La señora Ibeth María Marengo Cabarcas, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación4 que sustentó así: (i) Es cuestionable la decisión de primera instancia, en cuanto desconoce el actuar negligente de la administración, al no dar una oportuna respuesta sobre el reconocimiento de las cesantías de la demandante, sometiéndola a realizar diferentes gestiones para el goce y disfrute de su prestación. (ii) No es aceptable el cómputo del término prescriptivo, pues como la prestación aún no ha sido consignada, la sanción se extiende en el tiempo y solo cesa en el momento en que se produce el pago respectivo; por lo tanto, deben reconocerse las porciones de sanción que no han sido afectadas por el fenómeno extintivo y, para tal efecto, se tiene que tener como referente la última petición formulada ante la administración. (iii) La entidad demandada continúa desconociendo los derechos laborales de la actora, pues aún no le ha consignado las cesantías causadas a su favor entre 2003 y 2006; en ese sentido, desconoció la orden judicial que le fue impartida, en la que se impuso el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, situación que reafirma la negligencia con la que ha actuado y, adicionalmente, pretende beneficiarse de su propio error; por lo tanto, existen razones suficientes para reconocer y ordenar «el pago del derecho irrenunciable a la consignación de las cesantías, durante los años en que no se observa consignación o pago de este emolumento». 4 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 12, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 7 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas (iv) Como conclusión, se solicita, expresamente, revocar la sentencia de primera instancia y «declarar la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas, teniendo en cuenta para ello la reclamación del 26 de mayo de 2017 y, computado hasta que se realice el pago efectivo de dicho emolumento». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede el reconocimiento a favor de la demandante, de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque el empleador no consignó oportunamente el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2003 a 2006. 2.2.

Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la 5 Revisado el aplicativo Samai no aparece memorial que hubiera presentado la parte demandada, en esta etapa procesal. 6 Revisado el aplicativo Samai no aparece concepto emitido por el agente del Ministerio Público en esta etapa procesal. 8 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º11.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 10 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). El artículo anterior, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, en el cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. [Se destaca] La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 11 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 13 de octubre de 2005,12 la demandante formuló petición ante el secretario de educación del departamento del Atlántico, en la que reclamó lo siguiente: a. la revisión de su caso, pues amerita su incorporación en la planta de empleos de esa entidad territorial, con el pago de los salarios que fueron suspendidos; b. la aplicación del concepto jurídico allegado, en lo relativo al reconocimiento y pago de salarios y demás derechos salariales; c. en caso afirmativo respecto de lo anterior, iniciar las gestiones necesarias para reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a «Prima de Alimentación, Navidad, Servicios, Cesantías, Subsidio Familiar, Vacaciones, Auxilio de Transporte, Dotaciones de Calzado y Vestido de Labor, retroactivo salarial del año 2003 y demás que resulten adeudadas y no canceladas»; d. los aportes al sistema general de pensiones y cesantías; e. el reintegro de los valores que se hubieren descontado por concepto de retención en 12 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo hoja de vida, 39151522.pdf, páginas 107 a 109, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 12 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas la fuente y otros conceptos del año 2003; f. los intereses moratorios y la actualización de las sumas reconocidas; y g. la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995.

(ii) El 28 de junio de 2006,13 el gobernador del Atlántico expidió el Decreto 000302, por el cual reintegró e incorporó a la demandante dentro de la planta de personal de cargos del departamento, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, en cumplimiento de un fallo judicial. La decisión se adoptó en acatamiento a la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, confirmado por el Tribunal Superior del Atlántico, en un proceso de tutela en el que se amparó el derecho de petición, con el fin de que se resolviera, de forma definitiva, la situación administrativa laboral de aquella, a la luz de lo ordenado en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 27 de septiembre de 2000, en la que se ordenó el reintegro al empleo que venía desempeñando o uno «de similar categoría en la respectiva planta de personal».

De las consideraciones de dicho acto, se extraen las siguientes: [ ] Que de conformidad con lo anterior, se ordena en la parte resolutiva del presente acto administrativo, la INCORPORACIÓN de la señora IBETH MARÍA MARENGO CABARCAS […] A la PLANTA DE CARGOS ADMINISTRATIVOS DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, financiada con Recursos del Sistema General de Participaciones, en el cargo de: AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 550 GRADO 09, a fin de que lo continué [sic] desempeñando EN PROPIEDAD.

Se le designa la Institución Educativa Regional de Repelón, para que ejerza allí sus funciones sin solución de continuidad desde el día 28 de Febrero del año de 2001, fecha en que fue reintegrada a su cargo […] Que en este acto administrativo, se ordena que el salario y demás emolumentos laborales derivados de esta vinculación, los debe liquidar y pagar la sección de nómina de la Secretaría de Educación Departamental, de acuerdo con la certificación de disponibilidad presupuestal suscrita por la jefe de esta oficina del 26 de Mayo de 2006, que se adjunta a este decreto y de conformidad con los registros de los periodos pagados y los no pagados, certificados por esa misma sección, dado que al parecer, señala el expediente que nos ocupa, los últimos pagos de salarios recibidos por la servidora: IBETH MARÍA MARENGO CABARCAS, se liquidaron y se pagaron hasta el mes de Noviembre del año de 2003. [Se destaca] 13 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 01, páginas 11 a 18, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 13 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas (iii) A través de petición, con fecha ilegible,14 la demandante le solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico reconocer, liquidar y pagar a. las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2006; y b. la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las aludidas cesantías, al fondo en que estaba afiliada, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

(iv) El 9 de julio de 2012,15 el secretario de educación del Atlántico dio respuesta a la petición formulada por la demandante el 1º de junio de ese año; al respecto, le indicó lo siguiente: En atención al asunto de la referencia, adjunto copia de la liquidación con la cual se le cancelaron los salarios dejados de percibir durante el periodo 01/12/2003 a 30/12/2006.

Igualmente le informo que revisados los archivos de nómina y contabilidad, no se encontró información sobre aportes de cesantías del mencionado periodo, se iniciarán los trámites pertinentes para realizar las correspondientes consignaciones de aportes. (v) El 30 de abril de 2014,16 la subsecretaria administrativa y financiera de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Atlántico dirigió un oficio al Fondo Nacional del Ahorro, en el que requirió lo siguiente: Solicito a ustedes certificar si la señora IBETH MARENGO CABARCAS cc 39151522 le aparece reportado aporte a cesantías durante el periodo 01/12/2003 a 30/12/2006.

Si la respuesta es negativa, agradecemos enviar liquidación de la presunta deuda teniendo en cuenta que la mencionada señora tuvo los siguientes ingresos […] (vi) El 8 de junio de 2017,17 el secretario de educación del departamento del Atlántico dio respuesta a la petición formulada por la demandante el 26 de mayo de ese año y, al respecto, indicó: 14 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 01, página 10, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 15 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 01, página 19, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 16 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo hoja de vida, 39151522.pdf, página 81, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 17 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 01, página 7, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 14 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas […] no se puede hacer extensiva una sanción establecida en las normas generales como la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 (sanción moratoria), ya que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio18 es el único habilitado para la liquidación de pago del auxilio de las cesantías y debe ceñirse a un procedimiento especial establecido en la Ley que difiere sustancialmente con el procedimiento establecido en las Leyes generales antes descritas […]» (vii) El 28 de julio de 2017,19 se generó, por parte del Fondo Nacional del Ahorro, el extracto individual de cesantías de la demandante, en el cual constan las consignaciones realizadas por concepto de dicha prestación desde 2006 en adelante. 2.4.

Caso concreto El primer aspecto a abordar, según lo planteado en el recurso de apelación, sería determinar si la sanción moratoria pretendida por la señora Ibeth María Marengo Cabarcas está afectada por el fenómeno de prescripción e identificar si procedía o no declarar probada la excepción que, al respecto, propuso la entidad demandada y que se declaró próspera por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico.

No obstante lo anterior, para determinar tal circunstancia, es necesario verificar, en primer lugar, si la demandante está amparada por la normativa que rige la sanción moratoria ante la tardanza en la consignación anual de las cesantías y, al respecto, es preciso manifestar que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad;

(ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido20: Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma 18 En todo caso, se precisa que la demandante no tenía la condición de docente. 19 Expediente digital, enlace ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2 archivo 01, páginas 22 a 25, que aparece en el índice 2 de la plataforma Samai. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127- 01(3764-13). 15 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toma como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.

Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.

Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite. 16 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas En ese contexto, los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se deben someter a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 que ordena al empleador girar «una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior» en las fechas previstas para realizar los aportes para seguridad social y que el incumplimiento de esa obligación habilita al Fondo a «cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora», tal penalidad no puede ser concurrente con la sanción moratoria y debe aplicarse la primera, por cuanto hace parte del régimen especial de los afiliados a dicho fondo.

En el expediente está demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, comoquiera que así lo reconoce en la demanda y, está demostrado que en ese fondo se hizo la consignación de su prestación. Ante tal circunstancia, es forzoso concluir que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías anuales para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho, a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998.

Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: 17 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.

En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.

En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.21 [Resalta la Sala].

Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no les son aplicables las normas que invoca para que prospere la pretensión de la penalidad que reclama, razón por la cual no podía el tribunal de instancia declarar probada la prescripción de un derecho que no se estructuró en cabeza de la demandante, situación que conlleva revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró 21 Corte Constitucional, Sentencia C-625/98, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 18 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas probada la excepción que, al respecto, formuló la entidad demandada y confirmar la decisión de negar las pretensiones de la demanda, pero con base en el anterior argumento.

Finalmente, la Sala debe indicar que, en el recurso, la parte demandante argumentó que existen razones suficientes para reconocer y ordenar «el pago del derecho irrenunciable a la consignación de las cesantías, durante los años en que no se observa consignación o pago de este emolumento»; sin embargo, el reparo concreto del recurso se dirigió a obtener la sanción moratoria ante la tardanza en la consignación de su prestación; por lo tanto, el objeto del recurso se circunscribió al análisis ya realizado en torno a esa pretensión. En todo caso, se precisa que tampoco tendría competencia esta Corporación para pronunciarse sobre el reconocimiento de la aludida prestación toda vez que, como se observó en la síntesis que se hizo de la demanda, su pretensión clara y concreta en reclamar, únicamente, el pago de la sanción más no de la prestación propiamente dicha. 2.5.

La condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,22 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 19 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, propuesta por el departamento del Atlántico, y confirmar, en lo demás, la providencia recurrida, en cuanto se denegaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en este proveído y no se impondrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Radicación: 08001 23 33 000 2017 01437 01 (1761-2022) Demandante: Ibeth María Marengo Cabarcas F A L L A Primero. Revocar el numeral primero de la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, planteada por el departamento del Atlántico, en el proceso promovido por Ibeth maría Marengo Cabarcas contra dicha entidad territorial, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

Segundo. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida, pero por las razones expuestas en la parte motiva. Tercero. No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG