CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2015-00960-01 (2059-2018) Demandante: ALEXI PALENCIA CARVAJAL Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Incompatibilidad entre pensión de jubilación convencional y pensión ordinaria de jubilación en virtud de tiempos de servicio públicos.
Se configura la prohibición de doble erogación del tesoro público del artículo 128 constitucional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-12-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo Oral de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Alexi Palencia Carvajal en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la entidad demandada: Resolución GNR 232150 del 20 de junio de 2014, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez en favor del demandante.
Resolución GNR 338767 del 28 de septiembre de 2014, que desató de manera negativa un recurso de reposición interpuesto contra la precitada decisión, y en su lugar, la confirmó en todas sus partes. Resolución VPB 20656 del 5 de marzo de 2015, a través de la cual se resolvió desfavorablemente un recurso de apelación instaurado contra el acto que data del 20 de junio de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que el señor Alexi Palencia Carvajal es beneficiario de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, en virtud de todos los tiempos cotizados y prestados en servicio de la Universidad Industrial de Santander. Que la pensión de carácter convencional reconocida al demandante por parte de Caprecom mediante Resolución 2738 del 17 de diciembre de 2003, por tratarse de una prestación otorgada con base en vinculaciones laborales de manera parcial, es compatible con la pensión de vejez que debe reconocer Colpensiones.
Que el ente de previsión demandado reconozca y pague en forma vitalicia una pensión de vejez al señor Palencia Carvajal, a partir del 1.° de septiembre de 2010, fecha en la que cumplió los 60 años de edad, cuyo pago deberá ser condicionado a la acreditación del retiro definitivo del servicio; y que la liquidación se efectúe en virtud del promedio de los emolumentos devengados por el trabajador durante su último año de labor.
Que se conmine a la demandada a abonar las sumas que resulten de la condena con su respectiva indexación, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, así como al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del CPACA. Condenar en costas y en agencias en derecho a la parte pasiva del litigio.
Supuestos fácticos relevantes El señor Alexi Palencia Carvajal nació el 9 de febrero de 1950 y ha prestado sus servicios durante su vida laboral por más de 20 años, de la siguiente forma: E.S.E. Hospital Ramón González Valencia, desde el 1.° de febrero de 1975 al 19 de agosto de 1982. Universidad Industrial de Santander, desde el 1.° de agosto de 1979 hasta la fecha de presentación de la demanda, en el cargo de profesor, con jornada de tiempo parcial.
Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, a partir del 1.° de julio de 1982 al 31 de diciembre de 2003. Caprecom le reconoció una pensión convencional de jubilación mediante Resolución 2738 del 17 de diciembre de 2003, en razón de los tiempos laborados en dicha entidad y en la E.S.E. Hospital Ramón González de Valencia; ello al haber acreditado una edad superior a los 50 años y de servicios al Estado 20 años.
Con ocasión a la naturaleza de la pensión otorgada por Caprecom, el extinto ISS (hoy Colpensiones) negó la cuota parte en relación con los tiempos de servicios prestados por el demandante en la referida empresa social del Estado. El ISS no participa en el pago de la pensión convencional reconocida por Caprecom. A la fecha de presentación de la demanda, el libelista mantiene una vinculación legal y reglamentaria con la Universidad Industrial de Santander.
Al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, dado el tipo de vínculo que ostentaba la parte activa con el ente de educación superior, aquel fue afiliado al ISS. De ello que, se genera la obligación a cargo de la universidad de responder por los tiempos anteriores a dicho traslado, con la expedición de un bono pensional tipo B. El señor Palencia Carvajal solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez, el 13 de enero de 2014, al considerar que se hizo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con ocasión de las cotizaciones efectuadas por más de 30 años dada su vinculación con la Universidad Industrial de Santander, donde laboraba a medio tiempo.
Mediante Resolución GNR 232150 del 20 de junio de 2014, la entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación solicitada por el interesado, bajo el argumento de que este ya percibía una pensión convencional otorgada por Caprecom. Inconforme con ello el libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron desatados de manera negativa con la expedición de las Resoluciones GNR 338767 del 28 de septiembre de 2014 y VPB 20656 del 5 de marzo de 2015, respectivamente, y en su lugar, decidió confirmar en todas sus partes la decisión recurrida.
Afirmó que el demandante tiene derecho a la pensión de vejez prevista en la Ley 71 de 1988. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de noviembre de 2016.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La Magistrada Ponente advierte que, la entidad accionada en la contestación de la demanda no propuso excepciones previas ni excepciones de las denominadas mixtas que deban ser resueltas en esta oportunidad conforme al CPACA.».
(Folio 203 vuelto y CD a folio 73 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 1. Si el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2. En caso de ser afirmativo, si cumple los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, para que Colpensiones le reconozca y pague la pensión de jubilación reclamada a partir del 9 de febrero de 2010, teniendo en cuenta los tiempos cotizados y laborados en la Universidad Industrial de Santander. 3.
Si dicha pensión de jubilación es compatible con la pensión convencional que le fue otorgada por parte de la Caja de Previsión Social de Caprecom que actualmente percibe, como quiera que ésta se trata de una prestación reconocida con base en una vinculación de medio tiempo. 4. O si por el contrario, como lo señala la parte accionada no es procedente el reconocimiento pensional pretendido por el señor Palencia Carvajal, teniendo en cuenta que los tiempos cotizados al ISS hoy Colpensiones no pueden servir como fundamento para el reconocimiento de esta prestación ya que estos aportes son tenidos en cuenta para la financiación de la pensión que hoy goza el accionante de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 17 del Decreto 549 de 1999. 5.
Finalmente, si en caso de accederse a las pretensiones de la demanda el monto de la pensión a reconocer al señor Alexi Palencia Carvajal debe calcularse de conformidad con el inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, aplicándose la prescripción trienal como lo solicita la parte demandante.». (Negrita del texto original). (Folio 204 y CD que reposa a folio 73 del expediente).
Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 31 de enero de 2018, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, indicó que el artículo 128 de la Constitución Política consagró la expresa prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y de recibir más de una asignación que provenga del erario.
Agregó que en desarrollo de esta previsión, la Ley 4.ª de 1992 previó ciertos criterios y objetivos que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como también en su artículo 19 contempló algunos casos excepcionales en los cuales sí resultaba admisible apartarse de los lineamientos constitucionales en cuanto a la susodicha delimitación. Sobre el caso en concreto, realizó un recuento y análisis de las pruebas aportadas para concluir que no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez que pretende el demandante por los tiempos laborados en la Universidad Industrial de Santander, toda vez que quedó demostrado que el pago de la pensión convencional reconocida por Caprecom fue distribuido entre dicho ente y el extinto ISS, de tal modo que ambas entidades entraban a compartir las cuotas partes pensionales correspondientes, con base en los factores legales liquidados, a partir del 9 de febrero de 2010, fecha en que el señor Palencia Carvajal cumpliera los 60 años de edad.
Agregó que al margen de que la pensión convencional hubiere sido reconocida de manera conjunta o independiente, lo cierto es que no es viable percibir dos asignaciones por parte de dos entidades públicas, donde se involucran dineros que provienen del erario, o en todo caso, de empresas o instituciones en las que tenga mayor participación el Estado.
De allí que también se fundamenta la inviabilidad de los pedimentos del libelo, pues recordó que el beneficio pensional reconocido por parte de Caprecom tuvo en cuenta los tiempos laborados tanto por el empleado en la E.S.E. Hospital Ramón González Valencia, como en la mentada caja de previsión. Aunado la pensión que se pretende sea concedida por Colpensiones es con ocasión de los periodos de servicios prestados como docente en la Universidad Industrial de Santander, es decir, que su pago incluye dineros públicos de entidades estatales que actuaron como «patronos».
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte activa del litigio al resultar vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones.
Al respecto, adujo que contrario a lo afirmado por el a quo, los dineros administrados por Colpensiones no tienen la vocación de hacer parte del erario, pues estos provienen de aportes parafiscales, y conforme a la Ley 797 de 2003 aquellos no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran, sino que conforman el denominado sistema de seguridad social.
En cuanto a la incompatibilidad aludida por el tribunal frente al goce simultáneo de dos asignaciones provenientes del tesoro público, arguyó que mediante sentencia del 3 de abril de 1995 el Consejo de Estado declaró la nulidad del literal b. del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ende, se abrió paso en nuestro ordenamiento jurídico a la posibilidad de percibir la pensión de vejez otorgada por el ISS junto con cualquier otra prestación proveniente de dineros del sector público.
Si además se tiene en cuenta en el caso de marras, que la prestación pretendida por el libelista es con base en tiempos laborados por este de manera parcial, lo cual no genera discrepancia con la pensión ya percibida. Continuó su argumentación al exponer que el señor Palencia Carvajal prestó sus servicios como docente a la Universidad Industrial de Santander, desde el mes de julio de 1979 y durante jornadas de 5 horas diarias, así como también se encontraba vinculado a la E.S.E. Hospital Ramón González Valencia en su calidad de pediatra en labores asistenciales de medio tiempo, y que en dichos periodos se efectuaron las correspondientes cotizaciones a pensión. De allí que mal se haría al no reconocerse la pensión de jubilación solicitada, pues se estaría frente al desconocimiento pleno de un derecho del trabajador, y a un menoscabo de las labores y aportes realizados durante dichos lapsos.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y se remitió a lo preceptuado por el artículo 2.° de la Ley 269 de 1996 y el artículo 5.° de la Ley 973 de 1994, a fin de argumentar que los profesionales de la salud pueden desempeñar simultáneamente dos empleos públicos, siempre y cuando no laboren durante más de doce horas diarias o sesenta y seis semanales.
Por consiguiente, arguyó que, si una persona estaba habilitada por ley para trabajar dos medios tiempos, como en efecto sucedió en el caso del libelista, también se configura el derecho de percibir “dos medias pensiones”, una vez cumplidos los requisitos exigidos para ello. Colpensiones: solicitó confirmar la sentencia de primer grado en cuanto denegó las pretensiones del demandante, al estimar que, toda vez que al señor Palencia Carvajal le fue reconocida una prestación económica por parte de Caprecom, se configura la expresa prohibición constitucional de que perciba doble asignación que provenga del tesoro público; de ello que resulta improcedente adjudicar otro beneficio de orden pensional en su favor.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 570 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Cuestión previa Antes de desarrollar el fondo del asunto sub iudice, la Sala resalta que de manera ex officio indagó por la situación actual del demandante ante el Registro Único de Afiliados (RUAF), así como en la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir de lo cual se pudo evidenciar que este había fallecido al parecer en el año 2019, pues así se indicó en los resultados de ambas consultas, particularmente en el certificado de cancelación de cédula por muerte emitido por esta última entidad, según Resolución 2119101120 del 12 de diciembre de 2019, tal como se verifica a continuación: Lo anterior se resalta en la medida en que, si bien ello no fue informado o puesto en conocimiento por el apoderado del demandante; debe precisarse que tal situación si bien es lamentable e indeseada, no impide la continuación del proceso en el punto en que se encuentra, debido a que dicha circunstancia no se ajusta a las causales de interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP.
Lo anterior, habida cuenta de que el demandante no actuaba en causa propia sino representado judicialmente por un abogado (lo cual excluye la hipótesis prevista en el numeral 1.° del artículo 159 transcrito en pie de página), y en adición a que la sucesión procesal consagrada en el artículo 68 ibídem, no puede ser declarada de oficio, sino que él o los interesados, (esto es, los sucesores del derecho debatido), deben solicitarla con el aporte de los documentos oficiales que den lugar a esta, lo cual no ha ocurrido al menos desde el mes de diciembre del año 2019 cuando se canceló la cédula del señor Alexi Palencia Carvajal por muerte.
Por lo expuesto, en efecto se procederá a emitir pronunciamiento de mérito conforme a la competencia habilitada para esta instancia, es decir, con base en los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y el demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Alexi Palencia Carvajal, quien percibe una pensión convencional de jubilación reconocida por Caprecom a través de Resolución 2738 del 17 de diciembre de 2003, tiene derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por sus años de servicio como docente de medio tiempo en la Universidad Industrial de Santander? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con sustento en los años de servicios como docente de medio tiempo vinculado a la Universidad Industrial de Santander, porque entre las excepciones a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público no se encuentra que los servidores públicos puedan gozar de dos derechos económicos de esta singularidad, como se explica a continuación. Prohibición constitucional de percibir doble erogación proveniente del erario Debido a que tanto en la demanda como en la fijación del litigio, al igual que en el recurso objeto de estudio según los argumentos de impugnación que delimitan el ámbito de competencia del ad quem, se enmarca la controversia en la determinación de la compatibilidad o no de la pensión que devenga el demandante con la que pretende sea reconocida en atención a un supuesto doble pago con cargo a recursos públicos, es necesario inicialmente comprender el marco constitucional y legal que rige el asunto, de modo que en primer lugar se pone de presente el artículo 128 superior que reza lo siguiente: «ARTICULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.».
Sobre el particular, a la luz de la norma constitucional anterior a 1991, el artículo 1.º del Decreto 1713 de 1960 preceptuaba: «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a. Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c. Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos mensuales ($1.200,oo); d. Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas.
Parágrafo. Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.» La precitada norma fue derogada tácitamente por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, que reguló en su tenor: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». Ahora, respecto a la validez superior de la norma en cita, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, mediante la cual declaró su exequibilidad al indicar que tal precepto se ajusta al postulado supralegal de la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario bajo la siguiente intelección: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]».
De conformidad con este contexto, resulta pertinente aclarar que, la prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos, abarca también a las pensiones en términos generales desde el concepto amplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado.
Sobre el particular, dado el hecho de que el reconocimiento de la prestación que se debate en la presente causa judicial recae sobre el extinto ISS (hoy Colpensiones), se torna pertinente aclarar en primera medida que esta situación no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario. Lo anterior, toda vez que si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995 declaró la nulidad de tal supuesto normativo al precisar que: «[…] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”.
La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los (sic) señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”. […]».
(Negrillas de la Sala). De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de jubilación otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por otro ente de previsión distinto, genera incompatibilidad frente al mismo derecho prestacional si es derivado del ejercicio de una actividad oficial, empero, en este último caso no genera la aludida figura prescrita en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares.
Sobre dicho punto esta Subsección se pronunció en sentencia del 2 de diciembre de 2019 cuando señaló lo siguiente: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.
Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. […]». (Negrilla del texto original. Líneas intencionales). Esta aclaración de la compatibilidad cuando una de las pensiones proviene de aportes privados halla sustento en la medida en que el fin ulterior del Sistema General de Seguridad Social implementado con la promulgación de la Ley 100 de 1993, es unificar las condiciones y exigencias para toda la población, en orden de acceder en clave de igualdad e integralidad a todas las prestaciones que este consagra, y de aquella forma suplir las contingencias derivadas de la actividad laboral, no así cuando la pensión que es reconocida por el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros del tesoro público o de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado, y en tal sentido, sería incompatible con la prestación económica de jubilación otorgada por servicios prestados en el sector oficial.
En suma, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición de devengar una doble erogación por parte del Estado, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos del erario, pues el origen de los aportes se configura en razón de la naturaleza jurídica del empleador y la relación laboral sostenida con el empleado.
Bajo este contexto, la interpretación jurisprudencial del artículo 128 Constitucional habilita la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, ello siempre y cuando sus fuentes de financiación sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado respectivamente.
Mientras que cuando el fundamento de consolidación del derecho económico recaiga exclusivamente sobre tiempos de servicios prestados en virtud de vinculaciones laborales con entidades oficiales o cotizaciones efectuadas con dineros de naturaleza pública, se configura la inexorable incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario.
Naturaleza jurídica de la Universidad Industrial de Santander (UIS). Ahora bien, en este punto es necesario hacer referencia a la naturaleza jurídica de la Universidad Industrial de Santander, a fin de conocer las características que permitan determinar el régimen de derecho que sirvió de base para su creación, así como de la función que esta desarrolla en ejercicio de las competencias que le fueron otorgadas.
Al respecto, se observa que el Acuerdo 166 del 22 de diciembre de 1993, a través del cual se expide el Estatuto General de la Universidad Industrial de Santander, en su artículo 2.° indica: «Artículo
2. LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER es un ente universitario autónomo, de servicio público cultural, con régimen especial, vinculado al Ministerio de Educación Nacional y organizado como establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica y autonomía académica, administrativa y financiera, conforme con la Constitución Nacional y la Ley, con patrimonio independiente, y creada mediante Ordenanzas números 41 de 1940 y 83 de 1944 de la Asamblea Departamental de Santander, reglamentadas por el Decreto 1300 de Junio 30 de 1982 de la Gobernación de Santander.
La Universidad Industrial de Santander tiene su domicilio principal en la Ciudad de Bucaramanga, Departamento de Santander, República de Colombia, pero podrá establecer dependencias seccionales, de acuerdo con la Ley […]». Expuesto lo anterior, es dable colegir que la UIS, entidad en la cual el señor Palencia Carvajal prestó sus servicios como docente de medio tiempo, y cuyos periodos laborados pretende sean tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada en ejercicio del presente medio de control, se constituye como un ente autónomo, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con personería jurídica, académica, administrativa y financiera, con patrimonio independiente, que podrá elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le correspondan.
Asimismo, desde el punto de vista de la estructura del Estado, se resalta que las universidades estatales u oficiales se configuran como entidades públicas, y que, al margen de que como otros organismos de esta denominación estén sometidas a un régimen especial, no significa que pierdan dicha calidad, pues de conformidad con el artículo 113 superior, «los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines», en este caso, la prestación del servicio público esencial de la educación. El demandante pretende el reconocimiento y pago de una segunda pensión de jubilación con sustento en el periodo laborado como docente de medio tiempo al servicio de la UIS.
Bajo los razonamientos que anteceden, la Sala advierte que en el caso del señor Alexi Palencia Carvajal, la pretensión en sede judicial es precisamente el reconocimiento de una pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, al haberse desempeñado como docente de medio tiempo al servicio de la Universidad Industrial de Santander. Para el efecto, en el sub examine se encuentra probado lo siguiente: Según copia de cédula de ciudadanía (folio 17), el demandante nació el 9 de febrero de 1950.
Fue arrimado certificado de información laboral (folio 211), el cual da cuenta que el libelista ha prestado sus servicios como docente en la Universidad Industrial de Santander, desde el 1.° de agosto de 1979 hasta al menos la fecha de expedición de la susodicha certificación, esto es, el 18 de junio de 2015. Lo cual se verifica con la constancia expedida por el jefe de división de recursos humanos de la UIS, el 23 de noviembre de 2016 (folio 210), mediante la cual se informó que el señor Palencia Carvajal se encontraba vinculado con la institución educativa desde la precitada fecha en el cargo de profesor, el cual era desempeñado con una dedicación de cinco octavos de tiempo, es decir, 5 horas diarias o 25 horas semanales; clasificado en la categoría de profesor asociado, adscrito al Departamento de Pediatría de la Escuela de Medicina de la Facultad de Salud, con una asignación mensual de $7.706.560.
Asimismo, de la referida certificación de información laboral (folio 211), se evidencia que la parte activa efectuó cotizaciones a seguridad social de la siguiente forma: Se observa Resolución 2738 del 17 de diciembre de 2003 (folios 41 a 44), por medio de la cual la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, reconoció una pensión de carácter convencional en favor del demandante, con base en los tiempos laborados por aquel en la E.S.E. Hospital Ramón González Valencia y en la referida entidad de previsión, bajo las siguientes consideraciones: «[…] Que el I.S.S. (EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL RAMON GONZALEZ VALENCIA) y el FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM (FONCAP), entrarán a compartir las cuotas partes pensionales correspondientes con base en los factores salariales liquidados, a partir del 09 de Febrero de 2.010, fecha en que el peticionario cumple 60 años de edad, por reunir el requisito legal de la edad, que las obliga como entidades concurrentes, para lo cual se procederá a revisar su obligación conforme a las normas legales. […] Que ante lo anterior, es procedente manifestar que si bien es cierto esta Entidad consulto (sic) la cuota parte de una pensión convencional en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, también es cierto que en el mismo proyecto de resolución se establece la concurrencia del I.S.S. a partir del 09 de febrero de 2.010, fecha en que el peticionario cumple 60 años de edad.
Que el señor ALEXI PALENCIA CARVAJAL, se encontraba multiafiliado al Sistema General de Pensiones, debido a que estaba aportando al I.S.S. y al FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM, sin embargo, mediante memorial manifestó que escogía CAPRECOM como su Administradora de Pensiones y por ende los aportes efectuados al I.S.S. como producto de las afiliaciones por las relaciones laborales diferentes a CAPRECOM, pasaran (sic) al FONDO DE RESERVA PENSIONAL DE CAPRECOM.
Que teniendo en cuenta la Circular Externa No. 058 del 06 de Agosto de 1.998, de la Superintendencia Bancaria, el Jefe de la División del Fondo de Pensiones de CAPRECOM, solicitó al I.S.S. el traslado de todos los aportes a esta Entidad. Que la reliquidación de pensión, esta (sic) condicionada a la devolución de los aportes por parte del I.S.S. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: RECONOCER una pensión Convencional en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, a favor de ALEXI PALENCIA CARVAJAL con C.C. No. 13.809.735, en cuantía de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y DOS MIL NOVENTA PESOS ($1.172.090.00) M/cte., a partir de la fecha en que se demuestre el retiro definitivo del servicio oficial.
DISTRIBUCIÓN: I.S.S. (EMP. SOC. ESTADO HOSPITAL RAMON) 1.630 DÍAS C.P. $159.916.00 CAPRECOM 4.096 DÍAS C.P. $709.314.00 FONCAP 3.087 DÍAS C.P. $302.860.00 Las sumas anteriores estarán a cargo de CAPRECOM. […]
ARTÍCULO CUARTO: El disfrute de la pensión es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta cualesquiera que sea la denominación que adopte para el pago de la contra prestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes. […]».
Ahora bien, Colpensiones expidió la Resolución GNR 232150 del 20 de junio de 2014 (folio 21), por la cual negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, con ocasión a la solicitud presentada por el señor Palencia Carvajal el 13 de enero de la misma anualidad. Al respecto, sostuvo: «[…] Que consultada la base de datos de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se establece que el señor PALENCIA CARVAJAL ALEXI, se encuentra disfrutando de una pensión de jubilación otorgada por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES.
Dicha resolución se otorgó de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985. Que así las cosas, se establece que en el reconocimiento de la prestación antes citada la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, tuvo en cuenta al momento de reconocer la prestación el periodo cotizado por el asegurado, al Instituto de Seguro Social. Que en este orden de ideas, se aclara al asegurado(a), que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, la cual señala: “(…) Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la prestación (…)”.
Que en conclusión y con fundamento en lo anterior se concluye que no es posible conceder la prestación solicitada por el asegurado. […]». (Cursiva del texto). De manera posterior, la entidad demandada expidió las Resoluciones GNR 338767 del 28 de septiembre de 2014 (folios 23 a 25) y VPB 20656 del 5 de marzo de 2015 (folios 27 a 28), por medio de las cuales resolvió negativamente los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el demandante contra la precitada decisión administrativa, respectivamente, así: Resolución GNR 338767 del 28 de septiembre de 2014 «[…] Que es de anotar que la resolución No. 2738 del 17 de diciembre de 2003, establece que una vez el peticionario reúna los requisitos mínimos para la pensión de vejez, la misma será compartida con el ISS (EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL RAMON GONZALEZ VALENCIA), por lo tanto se le informa al asegurado que se refiere al ISS PATRONO y no al ISS ASEGURADOR, administrado por Colpensiones. […] Que de conformidad con la norma antes citada, al peticionario no le es posible reclamar la pensión de vejez por los tiempos cotizados al ISS hoy Colpensiones, máxime cuando el mismo acto administrativo que reconoció la jubilación convencional indica que la misma es incompatible con cualquier otra asignación económica proveniente del erario público. […]».
Resolución VPB 20656 del 5 de marzo de 2015 «[…] Que consultada la página de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se confirmó que el señor PALENCIA CARVAJAL ALEXI, ya identificado, tiene activa una pensión de jubilación otorgada por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM. […] Que se le pone de presente al SOLICITANTE que si bien los aportes efectuados a la hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, no forman parte del total de tiempos con los cuales se adquirió el derecho a pensión a cargo de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, por mandato legal la entidad se encontró en la obligación legal todos y cada uno de los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones, son empleados como capital de financiamiento de la prestación reconocida. […] El anterior análisis permite concluir que los imperativos de eficiencia que gobiernan la seguridad social y el carácter unitario de este sistema, hacen razonable que el Legislador evite que, en principio, una misma persona goce de dos prestaciones que cumplan idéntica función, pues no sólo eso podría llegar a ser inequitativo sino que, además, implicaría una gestión ineficiente de recursos que por definición son limitados. […] Que en concordancia con lo expuesto, los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy COLPENSIONES, no pueden servir como fundamento para el reconocimiento de una PENSIÓN DE VEJEZ, ya que los aportes efectuados deben ser utilizados para la financiación de la(s) pensión(es) de la(s) que ya goza el (la) solicitante. […]».
Pues bien, en atención al marco probatorio indicado anteriormente, a juicio de la Sala, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional por parte de Caprecom en favor del demandante, la cual se materializó con la expedición de la Resolución 2738 del 17 de diciembre de 2003, es suficiente para encontrar demostrada la incompatibilidad pensional declarada por el a quo puesto que, se reitera, la excepción a la prohibición de percibir dos o más asignaciones del tesoro público no se extendió a la posibilidad de devengar dos pensiones de jubilación. En lo referente a este punto, se recuerda que la pensión de jubilación corresponde a una prestación regulada en disposiciones legales previas a la expedición de Ley 100 de 1993 y que resultaron aplicables en determinados casos por virtud de los presupuestos reseñados en los mismos.
Es por ello que esta modalidad, se constituye como una prestación vitalicia a que tiene derecho un servidor público al cumplir los requisitos contenidos en la ley de edad y tiempo de servicio, y que se paga mensualmente para garantizar la satisfacción de sus necesidades cuando la capacidad laboral del empleado empieza a mermar. Bajo los anteriores razonamientos, la Subsección no encuentra fundamento jurídico, constitucional o legal que permita al demandante sustraerse de la prohibición superior enunciada, sobre el supuesto de haber laborado como docente de medio tiempo en la Universidad Industrial de Santander, cuando ya se le había reconocido una pensión convencional de jubilación por parte de Caprecom, con base en las cotizaciones efectuadas durante su vinculación a la E.S.E. Hospital Ramón González Valencia y en la mentada caja de previsión social.
Ahora, si bien es cierto que esta Sala de Decisión ha admitido la compatibilidad pensional en aquellos casos en que el trabajador percibiere verbi gracia una pensión de jubilación concedida por periodos públicos de cotización y una pensión de vejez otorgada en virtud de tiempos privados bajo el mismo concepto por parte del ISS y otro ente de previsión social, lo cierto es que esta situación descrita no se enmarca dentro de los supuestos fácticos del sub iudice, dado que en esta ocasión se trata de un empleado que insta el reconocimiento de la prestación como causa de financiación de sendos pagos de naturaleza pública que la tornan por ese motivo en una asignación del erario en los términos del artículo 128 constitucional, y por lo tanto, incompatible con la prestación previamente reconocida en su favor por el mismo riesgo relativo a la terminación de actividades laborales por la condición etaria de la vejez, financiada con dineros públicos.
Esta negativa a su vez se comprueba con el periodo de labor que el libelista pretende sea tenido en cuenta para reconocer la pensión de jubilación, toda vez que su sustento de financiación o causa la constituye solamente los aportes efectuados por el docente durante su vinculación con la UIS, cuya naturaleza obedece a la de una entidad del orden oficial.
Lo anterior porque según se expuso en líneas atrás, la Universidad Industrial de Santander se constituye como un ente autónomo, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con personería jurídica, académica, administrativa y financiera, con patrimonio independiente, que podrá elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le correspondan.
Aunado el hecho que quedó demostrado que el señor Palencia Carvajal ha estado vinculado con la referida institución de educación superior en el cargo de profesor asociado adscrito al Departamento de Pediatría de la Escuela de Medicina de la facultad de salud. Ahora, el libelista afirma que con la declaratoria de nulidad del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se abrió paso en nuestro ordenamiento jurídico a percibir doble prestación económica bajo la concepción de pensión de jubilación, cuando estas fueren otorgadas por el extinto ISS y otro fondo de previsión social.
Al respecto, se aclara que dicha concepción encuentra su demarcación cuando lo que se pretende por el trabajador es el reconocimiento de un derecho pensional por tiempos laborados en el sector público, y cuyas cotizaciones se efectuaron en los mismos términos, cuando a este ya le hubiere sido otorgado con anterioridad un beneficio prestacional de la misma naturaleza, es decir, que los dineros que sustentaron la presunta consolidación del derecho hubieren provenido de la misma fuente, en este caso, del erario como contraprestación de sus servicios prestados en alguna entidad oficial.
Ello según quedó demostrado en la línea interpretativa desarrollada por el Consejo de Estado, específicamente en el proveído proferido el 3 de abril de 1995 por esta Sección Segunda, expuesta en párrafos que anteceden. De otro lado, se torna pertinente informarle al demandante que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, la jornada de medio tiempo laborada en servicio de la UIS no supera la prohibición constitucional ni muta la naturaleza incompatible de las dos prestaciones pensionales, dado que dicha conducta, como quedó visto, transgrede la prohibición constitucional y legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, pues si bien el libelista se desempeñaba como docente en la referida institución, la pensión que reconoció Caprecom fue en amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público, y por lo tanto, no se vislumbra que se haya configurado alguna excepción en su favor frente a las delimitaciones que el constituyente trazó respecto a esta doble erogación. En consecuencia, la anterior aserción soporta de improcedente la posibilidad de percibir más de una asignación ordinaria de jubilación, según pretende el demandante, por cuanto en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general en esta materia es prohibitiva y, en el sub examine, la súplica del libelista no encuadra en ninguna de las excepciones que la ley expresamente regula a la doble asignación del tesoro público.
Ello se acompasa con la posición que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha desarrollado y recientemente ha reiterado: «[…] Ciertamente, la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario se presenta cuando se desempeñan dos empleos públicos en forma simultánea o se percibe pensión de jubilación -proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo, cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Entonces, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones o salarios. En ese mismo sentido, esta Subsección señaló: “(…) la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.
(…) Aunado a ello, esta Corporación explicó que «[…] cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por haber laborado con empleadores particulares […]».
(Cursiva conforme a la transcripción. Negritas y subrayas intencionales). De igual manera, esta Subsección ha asumido la negativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación otorgada a un empleado de una entidad pública y la solicitada por tiempos prestados como docente, bajo la cuestión constitucional que prohíbe percibir más de una retribución que provenga de dineros públicos, así: «[…] Al respecto y con fundamento en el acervo probatorio relacionado, se logró evidenciar que el origen o causa de financiamiento de la pensión convencional otorgada a la señora Carreño Salazar por parte del ISS como su empleador, correspondió a los descuentos efectuados por y para aquella entidad sobre los factores de salario que la demandada percibió en virtud de la relación laboral y contractual creada con dicha autoridad, luego de haberse desempeñado como trabajadora oficial en la Clínica Carlos Lleras Restrepo por más de 20 años, y en atención a la aplicación de la convención colectiva de trabajo vigente para el año 2000, de modo que sin lugar a dudas el sustento para el pago de la aludida prestación obedece a sendos recursos públicos o pertenecientes al presupuesto del extinto ISS, que claramente era un ente del Estado, más aun en este caso particular en el que las mesadas en comento han sido abonadas en razón de un acuerdo con sus trabajadores por los aportes que estos últimos realizaban a la misma institución para cubrir dicho rubro.
De otro lado, en cuanto a la pensión de vejez concedida por la entonces Cajanal a la demandada, se encuentra a partir del mismo contenido del acto de reconocimiento, que el fundamento y causa de pago de la referida prestación, fueron los aportes que esta última efectuaba a través de los descuentos y cotizaciones que realizaban el Ministerio de Justicia y el Instituto Nacional de Medicina Legal respecto de los salarios y demás conceptos que aquella devengaba en atención a la relación legal y reglamentaria generada con dichas entidades, en tanto ejerció un empleo público, del cual indiscutiblemente los recursos para su financiamiento hacían parte del erario debido a la naturaleza del vínculo laboral.
Esta aseveración entonces se ajusta al presupuesto de incompatibilidad analizado, debido a que […] se constituyó para sí misma una doble erogación improcedente bajo los parámetros expuestos con antelación, la cual claramente implica un detrimento patrimonial injustificado. De conformidad con lo expuesto, la Subsección advierte que en el caso de marras se consolidaron las circunstancias jurídicas y factuales que impiden la compatibilidad entre las dos pensiones devengadas por la demandada […]».
(Negrita de la Subsección) En estas condiciones se tiene que, tal como lo advirtió el juez de primer grado, los actos acusados en cuanto negaron el derecho pensional reclamado se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, pues contrario a lo esgrimido por el apelante, no es factible el reconocimiento simultáneo de dos pensiones que cubran la misma contingencia relacionada con la vejez, y cuya causa de financiamiento equivalga a los interregnos de tiempo de servicios en función del Estado; pues como se ha expuesto, dicha situación se encuentra restringida por la normativa analizada, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, alrededor de la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
No obstante lo anterior, pese a la imposibilidad legal que se configura de cara a la situación del demandante de no poder percibir el pago simultáneo de una pensión convencional de jubilación y una pensión ordinaria bajo el mismo riesgo de la vejez, al ser la fuente de financiamiento de ambas los recursos públicos, resulta imperioso aclarar que, en virtud de lo previsto por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, es procedente que los aportes efectuados por aquel con ocasión de los servicios prestados en su calidad de docente a la Universidad Industrial de Santander, los cuales fueron instados por la parte activa en las pretensiones de la demanda y en el recurso de alzada, sean utilizados para la financiación que actualmente goza el interesado.
Por lo que se torna necesario el traslado de los aportes para sufragar el respectivo derecho económico. Adicionalmente, porque según el Oficio 3180 del 28 de noviembre de 2016, expedido por el jefe de división de recursos humanos de la UIS, visible de folios 208 a 209, se evidencia que, a la fecha de suscripción de dicho comunicado, aún no existía requerimiento o solicitud por parte de Colpensiones para el traslado de tales aportes a fin de que constituyan el capital de financiamiento de la prestación ya reconocida, así: «[…] Se hace pertinente señalar que, estos bonos solo pueden ser solicitados y emitidos a favor de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el Doctor Palencia, al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones y al recibir la solicitud de cobro por parte de la Administradora, la Universidad Industrial de Santander previo análisis del caso efectuaría el pago de lo correspondiente.
En ese sentido, al Doctor Palencia le asiste el derecho para la emisión del Bono pensional, por el periodo que no fue cotizado al ISS, hoy COLPENSIONES desde su ingreso hasta Junio 30 de 1995 mediante la expedición del bono tipo B, que para el caso concreto del demandante corresponde al periodo del 01 de agosto de 1979 al 30 de junio de 1995.
A la fecha no existe requerimiento o solicitud por parte de la Administradora de Pensiones a esta Institución para la emisión y pago de bono pensional tipo B por el tiempo mencionado a favor del Doctor Alexi Palencia Carvajal. […]». Por consiguiente, es diáfano el deber que se impone en cabeza de Colpensiones en el sentido que esta deberá trasladar al extinto Caprecom, hoy Fiduciaria La Previsora S.A., o la entidad que haga sus veces en lo referente al pago de la pensión convencional de jubilación del demandante, los saldos que correspondan a las cotizaciones efectuadas por el señor Alexi Palencia Carvajal con ocasión a la prestación de sus servicios en los interregnos comprendidos entre el 1.° de julio de 1995 al 31 de agosto de 2003, y del 1.° de octubre de 2012 hasta la fecha en que se hubiere acreditado la desafiliación definitiva en la primera de las precitadas administradoras de fondos pensionales; al tenerse en cuenta que dichas datas corresponden a los lapsos en los que efectuaba sus aportes obligatorios con destino a pensión ante la entidad aquí demandada, conforme quedó evidenciado en la relación probatoria que antecede.
Sumas anteriores las cuales servirán para la financiación de la posible sustitución pensional a que hubiere lugar de otorgar en caso de que algún beneficiario legítimo del causante opte por reclamarla con ocasión de su fallecimiento. En conclusión: el señor Alexi Palencia Carvajal no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación por el tiempo laborado como docente de medio tiempo a cargo de la Universidad Industrial de Santander, porque dicha prestación resulta incompatible con la pensión de jubilación convencional otorgada previamente por Caprecom, razón por la cual se concluye que estaría incurso en la prohibición constitucional y legal de percibir dos o más asignaciones del tesoro público.
Lo anterior no obsta para que la entidad demandada proceda a solicitar a la Universidad Industrial de Santander la expedición del bono pensional Tipo B a fin de trasladar los aportes a pensión de que efectuó el causante durante toda su vinculación a dicho ente universitario para acumularlos a la financiación y reliquidación de la pensión previamente otorgada a este.
De las facultades extra y ultra petita en el marco de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Sobre el particular debe tenerse en cuenta que una de las bases adjetivas que circunscriben las actuaciones judiciales ante la presente jurisdicción, es que el proceso se desarrolla de manera general bajo la égida de la justicia rogada y excepcionalmente de oficio cuando la misma ley lo permite o en situaciones puntuales de abierta vulneración de garantías constitucionales que ameritan una protección inmediata en razón de su prevalencia. Lo expuesto cobra sentido en tanto los medios de control previstos para verificar la juridicidad de las diversas manifestaciones de la administración, deben promoverse y desenvolverse bajo los criterios y presupuestos fácticos y jurídicos que determine la parte afectada, sin que sea del caso fijar circunstancias más gravosas para el Estado, en tanto se presume ante todo la buena fe y diligencia de sus decisiones en virtud del principio de legalidad.
Lo anterior se traduce en que quien alega la vulneración de sus derechos por parte de los agentes estatales y pretende el consecuente restablecimiento de éstos, en efecto debe instar lo propio con total precisión, claridad y completitud. De este modo, la parte activa no puede esperar que el juez sea quien solvente sus falencias en cuanto a la definición del litigio, pues ello implicaría (si no es una excepción prevista normativamente), una posible actuación parcializada que definitivamente está proscrita en el ordenamiento vigente.
Estos planteamientos tienen un respaldo constitucional en virtud del principio del debido proceso y el derivado derecho de defensa y contradicción, habida cuenta de que no es dable sorprender a la parte demandada con decisiones que afecten sus intereses cuando aquello no fue objeto de debate en la definición propia del litigio. Lo antedicho se acompasa entonces con el principio procesal de la congruencia contenido en el artículo 281 del CGP, que se predica como fundamento para que exista coherencia entre lo pretendido con la demanda, lo discutido y probado en la causa judicial y lo que debe resolver la autoridad judicial conforme a los límites que tales extremos determinen.
Al respecto la norma ejusdem prevé lo siguiente: «Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]» Ahora, precisamente como se observa, la excepción a la regla en comento se contempla legalmente, pues se han previsto las facultades ultra y extra petita, las cuales implican que el juez podría fallar más allá o por fuera de lo deprecado respectivamente.
Tales potestades tienen sentido en asuntos concretos y determinados como se enuncian en dicha norma, no obstante, en materia laboral el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social también consagra aquella posibilidad pues indica lo siguiente: «ARTICULO 50. EXTRA Y ULTRA PETITA. El Juez podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas».
En consonancia con lo anterior, ha de advertirse que el principio de justicia rogada prevista en el numeral 4.° del artículo 162 del CPACA no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, como cuando acude a la convencionalidad.
En este sentido, es dable afirmar que el principio de justicia rogada se ha flexibilizado en virtud de la protección de garantías constitucionales y convencionales como la tutela judicial efectiva. En cuanto a la tutela judicial efectiva, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido proceso.
Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 2013: «[…] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.
Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso […]» La importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social.
Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos en los siguientes términos: «[…] Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4.
Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses […]». (Negrita de la Subsección). Consecuentemente, la Sala estima que, en virtud de las facultades otorgadas al juez de conocimiento en materia laboral, es indispensable que el aspecto sustancial del demandante quien además lamentablemente falleció en el curso del proceso a la espera de la definición de su derecho pensional, se solucione de manera directa y efectiva así sea para proteger a sus beneficiarios, por lo tanto, para que se pueda zanjar la controversia y la situación jurídica se defina en garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de quien era una persona de la tercera edad como el demandante, es necesario ordenar a Colpensiones trasladar al extinto Caprecom, hoy Fiduciaria La Previsora S.A., o la entidad que haga sus veces en lo referente al pago de la pensión convencional de jubilación del demandante, los saldos que correspondan a las cotizaciones efectuadas por el señor Alexi Palencia Carvajal con ocasión a la prestación de sus servicios en los interregnos comprendidos entre el 1.° de julio de 1995 al 31 de agosto de 2003, y del 1.° de octubre de 2012 hasta que se hubiere efectuado la última cotización a pensión y ocurrido su deceso.
Ello precisamente en aras de garantizar el derecho a la seguridad social del demandante y a raíz de su deceso, de sus beneficiarios o herederos, en la medida que dichos dineros cotizados en los interregnos antes referenciados durante su participación activa en el mercado laboral, sean tenidos en cuenta para la reliquidación o aumento y financiación de la pensión convencional en su momento reconocida por Caprecom; pues sería arbitrario desechar dichos aportes que el trabajador realizó mientras se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones.
En este punto, se recuerda que la aludida prestación pensional se trata de ahorros obligatorios que efectúa el trabajador durante toda su vida laboral en procura de poder gozar de un descanso remunerado cuando el proceso natural de envejecimiento humano comience a afectar su capacidad para procurarse en forma autónoma. De allí que no pueda obstaculizarse el monto de su pensión con la inclusión en su base liquidatoria de los montos que por concepto de dicho riesgo fueron cotizados por tantos años ante el ente de previsión demandado en esta oportunidad.
Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo Oral de Santander la cual denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa del litigio. De otro lado, se agregará un numeral que ordenará a Colpensiones efectuar a la extinta Caprecom, hoy Fiduciaria La Previsora S.A., o la entidad que haga sus veces en lo referente al pago de la pensión convencional de jubilación del demandante, el traslado de los aportes que el señor Alexi Palencia Carvajal hubiere efectuado ante el primer ente de previsión en mención hasta la fecha en que se hubiere efectuado la última cotización a pensión y ocurrido su deceso, a fin de aumentar o reliquidar el IBL de la pensión ya reconocida.
De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al señor Alexi Palencia Carvajal, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencido en esta instancia y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. Las costas se liquidarán por el a quo conforme al artículo 366 del ejusdem.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo Oral de Santander que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Alexi Palencia Carvajal contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Segundo: Ordenar a Colpensiones efectuar a la extinta Caprecom, hoy Fiduciaria La Previsora S.A., o la entidad que haga sus veces en lo referente al pago de la pensión convencional de jubilación del demandante, el traslado de los aportes que el señor Alexi Palencia Carvajal, hubiere efectuado ante el primer ente de previsión en mención durante los interregnos comprendidos entre el 1.° de julio de 1995 al 31 de agosto de 2003, y del 1.° de octubre de 2012 hasta la fecha en que se hubiere efectuado la última cotización a pensión y ocurrido su deceso; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.
Cuarto: Reconocer personería jurídica al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, quien se identifica con cédula de ciudadanía 79.266.852 y portador de la tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder otorgado por Colpensiones, obrante a folio 447. Asimismo, reconocer personería jurídica a la profesional del derecho Linda Catalina Vargas Gil, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1.026.267.367 y portadora de la tarjeta profesional 221.643 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderada sustituta de la entidad demandada, conforme al poder concedido por aquella visible a folio 467.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente