CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 1 de marzo de 2023 Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura–ANI Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Convocante: Concesión Transversal del Sisga S.A.S. Convocada: Agencia Nacional de Infraestructura–ANI Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Síntesis: Mediante un Laudo Arbitral, un Tribunal concedió gran parte de las pretensiones presentadas por la parte convocante. La convocada recurrió el Laudo e interpuso la causal séptima de anulación. Alegó que el Panel Arbitral había fallado en conciencia o en equidad. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) en contra del Laudo Arbitral de 8 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Arbitral1 integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Concesión Transversal del Sisga S.A.S. (SISGA) y la ANI. 1 Compuesto por los árbitros Fernando Sarmiento Cifuentes, Carlos Alberto Malagón Bolaños y Gustavo Arnulfo Quintero Navas.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, conforme con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, pues la ANI es una agencia nacional estatal especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva de la administración pública, adscrita al Ministerio de Transporte2.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recurso extraordinario de anulación – 1.4. Trámite del recurso extraordinario de anulación 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. El 28 de febrero de 2020, SISGA presentó una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para resolver las diferencias surgidas con la ANI. 2.

El 14 de septiembre de 2020, la convocada contestó la demanda y presentó una demanda de reconvención. El 16 de octubre de 2020, la convocante contestó la demanda de reconvención. 3. El 5 de noviembre de 2020, la convocada presentó la reforma de la demanda de reconvención y la convocante presentó la reforma de la demanda. En síntesis, esta se basó en los siguientes hechos y pretensiones (los cuales se relacionan con el recurso de anulación): 4. 1) El 10 de julio de 2015, la ANI y la Concesión del Sisga S.A.S. celebraron el contrato de concesión 9 bajo el esquema de APP, cuyo objeto era realizar “los estudios y diseños, construcción, rehabilitación, mejoramiento, 2 Conforme con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ operación, mantenimiento, Gestión Predial, Gestión Social y Ambiental y Reversión del Corredor Transversal del Sisga, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato”. 5. 2) El 16 de abril de 2018, la Concesión del Sisga S.A.S. cedió su posición contractual a la Concesión Transversal del Sisga S.A.S. (SISGA). 6. 3) A la fecha de presentación de la demanda inicial, las partes habían suscrito 8 otrosíes. 7. 4) Para la convocante, en los documentos del estructurador del proyecto se identificaron 62 sitios inestables en el corredor vial objeto de la concesión. Dicho estructurador estimó el riesgo de movimientos en masa como alto a muy alto, mientras que la matriz de riesgos del contrato calificó la probabilidad-frecuencia y el impacto-costo del “riesgo de construcción- sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra” como medio-bajo. 8. 5) En las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del contrato se relacionaron 57 sitios inestables y se señaló que la indicación de los sitios inestables era referencial, ya que si existieran o se generaran otras zonas inestables no identificadas era responsabilidad del concesionario su atención e intervención3. 9. 6) A lo largo de la ejecución contractual, aparecieron numerosos sitios inestables que no fueron contemplados en el contrato; lo cual, a juicio de la convocante, desbordó sus obligaciones y afectó el equilibrio económico del contrato. 3 En dichas tablas se indicó: “Sin perjuicio de la obligación del Concesionario de atender, intervenir y realizar todas las actividades que sean técnicamente necesarias para solucionar todos los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales del Proyecto y cumplir con sus obligaciones de resultado [ ] a continuación se presentan los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales que como mínimo el Concesionario deberá atender, intervenir y solucionar en esta Unidad Funcional: [ ] Nota: La Información mencionada en la tabla anterior es referencial.

En el caso eventual que existan o se generen otras zonas inestables no identificadas anteriormente, es responsabilidad del Concesionario su atención e intervención para cumplir con lo establecido en el presente apéndice y demás documentos del contrato” (subrayas fuera del texto). Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 10. 7) En sus pretensiones, SISGA pidió que se declarara que la obligación de intervenir los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1 era parte de un riesgo de la naturaleza, imprevisible y no imputable al Concesionario y este no podía prever el número de sitios inestables que surgirían en el corredor vial. 11. 8) La convocante también solicitó que se declarara que la ANI no podía desprenderse de su obligación de hacer estudios para la debida configuración de las obligaciones del contrato y la estimación y asignación de los riesgos. 12. 9) SISGA pidió que se declararan absolutamente nulos: los primeros apartes y las notas –citados previamente– de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del contrato; la cláusula cuarta del Otrosí 3 y la estimación de la probabilidad-frecuencia y del impacto-costo del “riesgo de construcción-sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra” como medio-bajo en lo relativo a la atención de zonas inestables. 1.2.

Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral 13. El pacto arbitral en virtud del cual se presentó la demanda está incluido en la cláusula 15.2 del capítulo XV del contrato de concesión 009-2015 (se trascribe): “(a) Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen. [ ]”.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 14. El 8 de octubre de 2021, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo4, que puso fin a la controversia entre las partes.

El Panel concedió varias pretensiones de la demanda de la convocante5. 4 Mediante el Auto 32, el Tribunal corrigió una norma citada en las consideraciones y un numeral de la parte resolutiva del Laudo. 5 El Tribunal decidió: “[ ]

TERCERO: DECLARAR que los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados para las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4 en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato [ ] son congruentes con los sitios inestables identificados en el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto [ ].

CUARTO: DECLARAR que respecto de los sitios inestables no identificados en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4 (Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015), que la obligación de intervenir los mismos no es congruente con el estudio anteriormente citado, porque este, además de limitarse a los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados, no tenía como alcance estabilizar todos los sitios inestables que surgieran hasta la terminación del Contrato, sino solo los más críticos. [ ]. [ ]

OCTAVO: DECLARAR que la obligación de Mejoramiento establecida en el numeral 3.3, literales a y b de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, no es congruente con el estudio del estructurador [ ].

NOVENO: DECLARAR que la obligación de Mejoramiento establecida en el numeral 3.3, literales a y b de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, no es congruente con el estudio del estructurador [ ]. DÉCIMO: DECLARAR que la obligación de intervención de los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato [ ] es parte de un Riesgo de la Naturaleza, exógeno, incierto, aleatorio, imprevisible, no imputable al Concesionario y no administrable ni manejable por él por ser ajeno a su voluntad. [ ].

UNDÉCIMO: DECLARAR, respecto de la obligación de intervención de los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, que por corresponder a un Riesgo de la Naturaleza, el Concesionario, al presentar su oferta, no podía prever ni identificar el número de sitios inestables que surgirían al elaborar los Diseños Fase III, y que una vez elaborados estos, tampoco puede prever hasta la terminación del Contrato la aparición de nuevos sitios inestables, ni su frecuencia, alcance y costo de las intervenciones para mitigarlos. [ ]. [ ] DECIMOTERCERO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo [ ] que las inestabilidades del proyecto, identificadas y no identificadas, se incorporaron en el Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra. [ ] DECIMOSEXTO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo [ ], que la identificación y calificación del riesgo como Riesgo de Construcción y su estimación no son congruentes con el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto [ ].

DECIMOSÉPTIMO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo [ ], que el Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra en relación con zonas inestables, se encuentra mal identificado y calificado, y corresponde específicamente al Riesgo de la Naturaleza. [ ]. DECIMOCTAVO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo [ ], que la Probabilidad – Frecuencia de los Sobrecostos por Riesgo de Construcción, estimada como Medio – Bajo, es contraria a los Estudios del Estructurador [ ] DECIMONOVENO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo [ ], que el Impacto – Costo de los Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra, estimado como Medio-Bajo, es contrario a los Estudios del Estructurador [ ].

VIGÉSIMO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo [ ], que no fue eficiente el traslado de los riesgos de los sitios inestables al Concesionario. [ ]. [ ] VIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR, [ ], en particular, respecto de los sitios inestables, que la ANI, por su propia voluntad, no podía desprenderse de la obligación legal de hacer estudios para la debida configuración de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 009 de 2015 y la estimación y asignación de los riesgos, trasladando dicha obligación al Concesionario como parte de los riesgos de Diseño y Construcción – Sobrecosto Derivados de Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 15.

El Tribunal señaló que en el Apéndice Técnico 1 del pliego se identificaron 57 sitios inestables en el corredor vial objeto de la concesión y que la indicación de los sitios inestables era referencial, pues si existieran otras zonas inestables no identificadas era responsabilidad del concesionario su intervención. A juicio del Panel Arbitral, la información publicada por la entidad en los pliegos no fue “veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna”, pues ni los estudios de ingeniería ni el Apéndice Técnico 1 identificaron la totalidad de estructuras y obras a construir en los sitios inestables que se presentaran en el desarrollo del proyecto. 16.

Según el Laudo, la ANI pretendió trasladar su obligación legal de hacer estudios para la debida configuración de las obligaciones derivadas del contrato y la estimación y distribución de los riesgos mediante la asignación la mayor cantidad de obra, aduciendo que los estudios conceptuales y parciales que suministró eran puramente referenciales y exonerándose al respecto de cualquier responsabilidad por dichos estudios. [ ].

VIGÉSIMO TERCERO: DECLARAR absolutamente nulas, por ser contrarias a la Constitución y la Ley, las estipulaciones contenidas en el primer aparte de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4: [ ]. VIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR absolutamente nulas, por ser contrarias a la Constitución y la Ley, las estipulaciones contenidas en la ‘Nota’ de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4: [ ].

VIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR la nulidad parcial de la aclaración contenida en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 3 del 19 de septiembre de 2016 al Contrato de Concesión No. 009 de 2015, para que tal estipulación se interprete en el sentido de que la Intervención de Mejoramiento sólo abarca los puntos críticos identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4. [ ].

VIGÉSIMO SEXTO: DECLARAR la nulidad parcial de la ‘Matriz de Riesgo del Proyecto’ del Contrato y en su lugar disponer que los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1 constituyen un riesgo de la naturaleza que se adscribe al ‘Área’ ‘Fuerza Mayor’, como ‘Eventos No Asegurables’ –justamente por no ser identificables ni cuantificables a priori-, con una ‘Probabilidad – Frecuencia’ e ‘Impacto – Costo’ ‘Alto”. [ ]. [ ] VIGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR que, como consecuencia de la nulidad absoluta de las estipulaciones señaladas en los ordinales de VIGÉSIMO TERCERO a VIGÉSIMO SÉPTIMO de la parte resolutiva de este laudo, la obligación de resultado del Concesionario en las etapas de Construcción y Operación de mantener la transpirabilidad de la vía conforme a los índices y parámetros fijados en los documentos de la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003-2014, el Contrato de Concesión y los Apéndices Técnicos 2 y 4, en lo relativo a sitios inestables, solamente se predica respecto de las obligaciones de construcción y mantenimiento asumidas en los sitios inestables identificados y relacionados expresamente en los estudios y en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1.

VIGÉSIMO NOVENO: INTERPRETAR el literal (a), subnumeral (ii), de la Cláusula 13.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, en el sentido de que las mayores cantidades de obra a que se refiere dicho aparte que se originen por la atención de los sitios inestables no identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, deberán correr por cuenta de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en tanto se trata de unos costos asociados a la mitigación de un riesgo imprevisible que no puede ser asignado al concesionario, según lo previsto en el artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007. [ ]”.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ al contratista de los riesgos de diseño y construcción-sobrecosto derivados de la mayor cantidad de obra, los cuales incorporaban las identificadas y no identificadas inestabilidades del proyecto.

A juicio del Tribunal, la calificación del riesgo de construcción y su estimación no fueron congruentes con el estudio elaborado por el estructurador del proyecto. 17. El Panel declaró que el traslado de los riesgos de los sitios inestables al concesionario no fue eficiente y que la obligación de intervenir los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico era parte de un “Riesgo de la Naturaleza” imprevisible, el cual no era imputable al concesionario.

En virtud de lo anterior, al momento de presentar su oferta, el contratista no podía prever el número de sitios inestables que surgirían ni anticipar la aparición de nuevos sitios inestables en el desarrollo del proyecto. 18. El Tribunal consideró que, mediante el pliego y el contrato, la ANI había violado normas imperativas y, por lo tanto, declaró la nulidad de algunas estipulaciones del Apéndice Técnico 1 y de la matriz de riesgos y la nulidad parcial de la cláusula cuarta del Otrosí 3, que aclaraba la expresión “Mejoramiento” contenida en el contrato.

Por último, el Tribunal entendió que las mayores cantidades de obra originadas por la atención de los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1 deberían ser sufragadas por la ANI. 1.3. Recurso extraordinario de anulación 19. El 6 de diciembre de 2021, la ANI interpuso un recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral con fundamento en la causal séptima.

En resumen, la recurrente expuso los siguientes argumentos: 1.3.1. El Tribunal Arbitral desconoció el régimen jurídico de las APP 20. El Panel Arbitral desconoció el régimen jurídico de las APP establecido en lo relacionado con los estudios de ingeniería de la etapa precontractual, la licitación y el contrato 9 de 2015. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 21.

Según la recurrente, para abrir un proceso de selección a fin de ejecutar proyectos de APP de iniciativa pública se exige que la entidad contratante cuente con estudios de ingeniería Fase 2-Factibilidad y así lo estableció el pliego de la licitación previa a la celebración del contrato 9 de 2015. No obstante, el Tribunal, mediante la aplicación, únicamente, de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, consideró que la información publicada por la entidad en los pliegos no era “veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna”, ya que en los estudios de ingeniería y en el Apéndice Técnico 1 se identificaron 57 sitios inestables y no la totalidad de estructuras y obras a construir en los sitios inestables que se presentaran en el desarrollo del proyecto.

Por lo tanto, la decisión del Tribunal se basó en “su propio criterio y alejándose de los estándares legales y reglamentarios aplicables”. 1.3.2. El Tribunal modificó un elemento de la esencia del contrato bajo el esquema de APP y degeneró su tipología contractual 22. Al no haber aplicado el régimen de las APP, el Tribunal modificó las estipulaciones del contrato y su matriz de riesgos y, al ser esta un elemento esencial del contrato, el Panel modificó la tipología contractual convenida. 1.3.3.

El Tribunal interpretó el contrato en el sentido de que la ANI debía destinar recursos para sufragar la construcción de la obra 23. El Tribunal interpretó el contrato en el sentido de que la ANI debía destinar recursos para sufragar la construcción de la obra, pues decidió que las mayores cantidades de obra originadas por la atención de los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico deberían correr por cuenta de la ANI.

Tal decisión violó el régimen jurídico de las APP, pues en esta tipología contractual los recursos públicos no pueden ser destinados a la construcción de obra, sino a retribuir la disponibilidad de esta. A juicio de la recurrente, el Panel inaplicó el artículo 1621 del Código Civil, relativo a la interpretación por la naturaleza del contrato.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 1.3.4. El Tribunal desconoció el pliego y el contrato al darle valor jurídico al estudio del estructurador del proyecto y al decidir que el contratista no había faltado a su deber de diligencia al basar su propuesta en dicho estudio 24.

El Tribunal inaplicó el pliego y el contrato, pues, por una parte, el Panel decidió otorgarle al estudio del estructurador del proyecto un valor jurídico que no tenía y, por otra, decidió sin sustento normativo que “no p[odía] imputarse al concesionario una omisión en su deber de diligencia y cuidado por haberse basado en el estudio del estructurador del proyecto para elaborar su propuesta”. 1.3.5.

El Tribunal declaró la nulidad absoluta de varias estipulaciones del contrato y sus anexos sin invocar una causal de nulidad legal 25. Según la recurrente, al declarar la nulidad absoluta de varias estipulaciones del contrato y sus anexos “el colegio de árbitros sí invocó normas sustanciales pero su argumentación fue precaria para señalar cuales fueron los presuntos preceptos de orden constitucional y legal vulnerados”. 1.4.

Trámite del recurso extraordinario de anulación 26. El 24 de diciembre de 2021, la Procuraduría Novena Judicial II para asuntos administrativos rindió un concepto favorable frente al recurso de anulación. Esta consideró que la decisión arbitral debía ser anulada, ya que el Tribunal no aplicó el régimen jurídico de las APP. A su juicio, el Laudo fue en conciencia, pues no existía relación entre las normas empleadas y la decisión. 27.

El 28 de diciembre de 2021, SISGA se opuso a la prosperidad de la anulación al considerar que el Laudo no contenía una decisión en Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ conciencia o equidad y el recurso se fundamentaba en 6 razones improcedentes. 28.

El 19 de abril de 2022, la Procuraduría Primera delegada ante el Consejo de Estado emitió un concepto en el que afirmó que el Laudo objeto del recurso se había proferido en derecho. 29. Mediante el Auto de 29 de marzo de 2022, este Despacho admitió el recurso y suspendió los efectos del Laudo Arbitral6. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Objeto del litigio – 2.2. Causal 7 – 2.3. Condena en costas 2.1. Objeto del litigio 30. En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resulta infundado el recurso. 2.2.

Causal 7 31. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 32. Esta causal habilita al juez a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos.

La 6 Esta decisión fue confirmada mediante el Auto de 19 de octubre de 2022 del Despacho del magistrado Martín Bermúdez. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho;

(2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión7, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión8. 33.

En el recurso de anulación, la ANI planteó varios supuestos en los cuales, a su juicio, se configuró la causal. La Sala pasará a estudiar cada uno de ellos: 2.2.1. El Tribunal Arbitral desconoció el régimen jurídico de las APP 34. La recurrente alegó no compartir la conclusión del Tribunal según la cual la información publicada por la entidad en los pliegos no era “veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna” en virtud de que los estudios de ingeniería y el Apéndice Técnico 1 no identificaron la totalidad de estructuras y obras a construir en los sitios inestables que se presentaran en el desarrollo del proyecto. 35.

La referida conclusión del Laudo se fundamentó en el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, relativo a la publicación de proyectos de pliegos de condiciones y estudios previos, y en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, atinente al principio de transparencia. Luego de citar dichas normas, el Tribunal concluyó: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930; Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031;

Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ “Para el Tribunal, más allá de las advertencias que plasmó la ANI en el pliego de condiciones, en el sentido de que los conceptos y documentos reunidos en el ‘Cuarto de Información de Referencia’ se ponían a disposición de los interesados a título meramente informativo, quienes, por consiguiente, debían elaborar las ofertas con base en sus propias evaluaciones y estimaciones, es evidente que a la luz de las disposiciones referidas la entidad contratante no podía publicar información que no fuera ‘veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna’, ni incluir en el pliego ‘exigencias de imposible cumplimiento’ ni reglas que dieran lugar a ‘la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada’.

El pretexto de la ANI de que, para esos propósitos, previó en el pliego de condiciones la visita de los interesados a los lugares donde se ejecutaría el proyecto, no puede ser acogido por el Tribunal. Y no lo acoge por diferentes razones: En primer término, por las condiciones de la cordillera oriental por la que atraviesa el corredor vial, de las cuales todos los participantes en el procedimiento licitatorio eran conscientes, incluida la propia ANI, que depositó en el ‘Cuarto de Información de Referencia’ el estudio realizado por el estructurador del proyecto en el que, no sólo se señalaba la inestabilidad crítica del sector, sino que adjuntaba el Mapa de Amenaza Relativa por Movimientos en Masa, elaborado por INGEOMINAS, que daba cuenta de esa misma criticidad.

Así lo corroboraron todos los testigos que declararon sobre ese tópico en este trámite, entre los que el Tribunal destaca al ingeniero Manuel García, experto geotecnista que se pronunció así: [ ] En segundo lugar, porque aun cuando los interesados hubieran realizado la visita con profesionales idóneos, no tenían capacidad para prever lo imprevisible, dadas precisamente las condiciones de la cordillera a que se acaba de hacer referencia. En este punto también es esclarecedora la declaración del experto García: [ ] En tercer termino, porque en el breve tiempo previsto en el cronograma de la licitación para hacer la visita y elaborar la oferta, para los interesados era de imposible cumplimiento la obligación de hacer estudios e investigaciones que pudieran fundar sus evaluaciones y estimaciones propias, posición que comparte el perito de parte quien, en la audiencia de contradicción del dictamen, expresó: [ ] En cuarto lugar, porque como lo demuestra el comportamiento de la zona recorrida por el corredor vial, ni aún con diseños Fase III ha sido posible anticipar los sitios donde se presentarían inestabilidades ni el tipo de intervenciones que habría que ejecutar para estabilizarlas, como lo explicó a este Tribunal el ingeniero Alfaro, director de obra del consorcio constructor o EPC: [ ] En quinto término, porque así lo indica la práctica de la industria, que la ANI conoce al punto de que en los pliegos de condiciones de sus concesiones de últimas generaciones tiene previsto que sean los concesionarios, no los interesados en un procedimiento licitatorio, quienes se responsabilicen de elaborar los diseños Fase III, como bien lo expresó el perito de parte: Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ [ ] Y, en sexto lugar, porque la propia ANI conocía los inconvenientes que se derivaban de las condiciones de la cordillera para prever futuras inestabilidades, incluso sobre el nivel de certeza que podía tener la entidad al respecto, circunstancia en la que insistió el apoderado de la entidad: [ ]”. 36.

Al respecto, en el numeral 22 del Laudo, el Tribunal declaró “respecto de los sitios inestables, que la ANI, por su propia voluntad, no podía desprenderse de la obligación legal de hacer estudios para la debida configuración de las obligaciones del Contrato [ ] y la estimación y asignación de los riesgos, trasladando dicha obligación al Concesionario como parte de los riesgos de Diseño y Construcción – Sobrecosto Derivados de la mayor cantidad de obra, aduciendo que los estudios conceptuales y parciales que suministró eran puramente referenciales y exonerándose al respecto de cualquier responsabilidad por dichos estudios”. 37.

De las consideraciones trascritas del Laudo se evidencia que la decisión del Tribunal no puede ser anulada por la causal séptima, ya que no se configuró ninguno de los supuestos referidos previamente: la decisión fue tomada en derecho y la fundamentación jurídica y probatoria sustentó lógica y objetivamente las conclusiones del Panel Arbitral.

Por una parte, la providencia se apoyó en las normas citadas de la Ley 1150 de 2007 y de la Ley 80 de 1993 y, por otra, el Tribunal enunció y desarrolló seis argumentos para sostener su conclusión; los cuales sustentó probatoriamente en las declaraciones de los testigos y los dictámenes periciales. 38. Según la recurrente, la decisión del Panel fue equivocada, ya que esta desconoció el régimen jurídico de las APP.

No obstante, tal como lo definió esta Subsección en la Sentencia de 3 de abril 2020 (exp. 63513), “la definición del derecho aplicable al litigio corresponde a un aspecto que tiene que ver con asuntos sustanciales de la controversia”. Es por ello que, si se prueba, como en este caso, que el Tribunal Arbitral falló en derecho, ya que citó las normas jurídicas vigentes, que consideró aplicables a la controversia, y, además, estas estaban conectadas lógicamente con la parte resolutiva del Laudo, luego de dicho razonamiento, culmina la labor del juez de anulación. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 2.2.2.

El Tribunal modificó un elemento de la esencia del contrato bajo el esquema de APP y degeneró su tipología contractual 39. A juicio de la recurrente, el Tribunal modificó las estipulaciones del contrato y su matriz de riesgos y, en línea con el argumento anterior, la ANI sostuvo que el Tribunal había desconocido el régimen de las APP. 40.

El Tribunal estudió la respuesta de la entidad frente a una observación presentada por uno de los interesados en el proceso de selección respecto del traslado de riesgos propuesto por la entidad. Al respecto, la contratante señaló que “fue el querer del legislador que las APP fueran un instrumento de asignación de riesgos entre las Partes contratantes y que la única limitación a tal distribución fuera la aplicación del principio de asignación eficiente”.

El Panel Arbitral consideró que dicha postura desconoció abiertamente el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pues no fueron claros los motivos de la ANI para: por una parte, calificar como media-baja la probabilidad de acaecimiento del “riesgo de construcción-sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra” –el cual incorporaba las inestabilidades del proyecto identificadas y no identificadas– y, por otra, caracterizar el riesgo geológico como riesgo de construcción, que se mitigaría con mayores cantidades de obra, cuando el estudio del estructurador no incorporaba información que posibilitara estimar las inestabilidades futuras. 41.

Así las cosas, el Tribunal declaró que la obligación de intervenir los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1 era parte de un riesgo de la naturaleza, imprevisible y no imputable al concesionario. Además, declaró que no fue eficiente el traslado de los riesgos de los sitios inestables al contratista y el “Riesgo de Construcción-Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra” en relación con las zonas inestables estaba mal identificado y calificado.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 42. De las consideraciones del Laudo se evidencia que la decisión del Tribunal fue tomada en derecho y su fundamentación jurídica sustentó lógica y objetivamente las conclusiones del Panel Arbitral.

La providencia tuvo en cuenta los argumentos de la entidad en relación con el régimen de las APP, sin embargo, consideró que la distribución de riesgos del contrato contrarió el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. 43. Se reitera que la definición del derecho aplicable al litigio por parte del Tribunal corresponde a un aspecto que tiene que ver con asuntos sustanciales de la controversia y, por lo tanto, no encuadra dentro de la causal 7 de anulación, pues, según el artículo 42 del Estatuto Arbitral, el juez de anulación “no se pronunciará sobre el fondo de la controversia”. 2.2.3.

El Tribunal interpretó el contrato en el sentido de que la ANI debía destinar recursos para sufragar la construcción de la obra 44. Según la recurrente, al declarar que la ANI debía destinar recursos para sufragar la construcción de la obra, el Tribunal desconoció el régimen jurídico de las APP y el artículo 1621 del Código Civil, relativo a la interpretación por la naturaleza del contrato. 45.

El Tribunal interpretó el literal (a), subnumeral (ii), de la cláusula 13.2 de la Parte General del Contrato9 y entendió que las mayores cantidades de obra a las que se refería dicho aparte que se originaran por la atención de los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1, deberían ser 9 “13.2 Riesgos asignados al Concesionario”.

(a) Salvo en los aspectos previstos en la Parte Especial, los siguientes son los riesgos asignados al Concesionario, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices) o de los que por su naturaleza deban ser asumidos por el Concesionario: [ ] (ii) Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en: (i) los precios de mercado de los insumos necesarios para adelantar las Intervenciones incluyendo mano de obra y servicios, y (ii) de las cantidades de obra necesarias para la consecución de los resultados previstos para las Intervenciones para cumplir con sus obligaciones contractuales, toda vez que es una obligación contractual del Concesionario obtener los resultados previstos en el Apéndice Técnico 1 y en el presente Contrato de Concesión. No existirán cubrimientos o compensaciones de parte de la ANI como consecuencia de la variación de cualquier estimación inicial de las cantidades de obra para las Intervenciones frente a lo realmente ejecutado, o por la variación entre cualquier estimación de precios inicialmente efectuada para los insumos necesarios para la ejecución de las Intervenciones y los que en realidad existieron en el mercado o fueron negociados por el Concesionario al momento de la ejecución de las Intervenciones”.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ sufragadas por la ANI, ya que estos eran costos asociados a la mitigación de un riesgo imprevisible que no podía ser asignado al concesionario, según lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. 46.

Se evidencia, nuevamente, que la decisión del Panel Arbitral fue tomada en derecho, ya que su fundamentación jurídica, correspondiente a la violación por parte de la ANI del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, sustentó lógica y objetivamente sus conclusiones. 47. Una vez más, se señala que no le corresponde al juez de anulación definir el derecho aplicable a una controversia.

En igual sentido, la Sala no puede definir cuál es la regla de interpretación que debió haber aplicado el Tribunal, pues lo anterior violaría directamente el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 según el cual, el juez de anulación no “calificará o modificará [ ] [las] interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”, ya que ello implicaría un análisis sustancial de la decisión de los árbitros. 2.2.4.

El Tribunal desconoció el pliego y el contrato al darle valor jurídico al estudio del estructurador del proyecto y al decidir que el contratista no había faltado a su deber de diligencia al basar su propuesta en dicho estudio 48. El recurso de anulación señaló que el Tribunal consideró, sin ningún fundamento jurídico, que el estudio del estructurador del proyecto “debía convertirse en el pliego de condiciones definitivo y posteriormente en el Contrato de Concesión del proyecto [ ] Finalmente, en la Parte Resolutiva del Laudo Arbitral, el Tribunal adoptó [ ] apartes [ ] mediante los cuales, concedió las pretensiones de la convocante y declaró que estipulaciones del Contrato de Concesión, del pliego de condiciones y de la Matriz de Riesgos del proyecto no eran ‘congruentes’ con los estudios elaborados por el estructurador del proyecto”. 49.

El recurso también señaló que “sin fundamento jurídico alguno, el Tribunal señaló que la decisión de la ANI de no adoptar de manera literal lo Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ contenido en el informe ejecutivo del estructurador en el Contrato [ ] viciaba de nulidad absoluta las estipulaciones contractuales y apartes de la matriz de riesgos divergentes”. 50.

A juicio de la ANI, el Panel decidió sin sustento normativo que “no p[odía] imputarse al concesionario una omisión en su deber de diligencia y cuidado por haberse basado en el estudio del estructurador del proyecto para elaborar su propuesta”. 51. Cabe señalar que no es cierto, como lo afirmó la recurrente, que, según el Tribunal, el estudio del estructurador del proyecto debía convertirse en el pliego de condiciones definitivo y en el Contrato de Concesión y tampoco es cierto que el Laudo haya señalado que la decisión de la ANI de no adoptar de manera literal lo contenido en dicho estudio viciaba de nulidad absoluta las estipulaciones contractuales y apartes de la matriz de riesgos divergentes.

En el siguiente numeral, la Sala estudiará el fundamento de las declaraciones de nulidad. 52. En relación con el estudio en cuestión, el Panel Arbitral señaló que contenía “información de significativa importancia para la controversia”. Este consideró relevante que dicho documento contenía la estructuración integral del proyecto y su elaboración fue contratada por la entidad para “contar con estudios técnicos que permit[ieran] minimizar la incertidumbre en la ejecución de los proyectos”.

Además, según el Tribunal, tal estudio “hizo parte de los documentos previos en los que se basó la ANI para elaborar el pliego de condiciones de la licitación, a cuya publicación estaba obligada por lo ordenado en el arriba citado artículo 8 de la Ley 1150 de 2007”. 53. El estudio estaba disponible para consulta de los interesados en la licitación en el “Cuarto de Información de Referencia”, así denominado en el pliego de condiciones.

Pese a que, según el mismo pliego, los estudios estaban en dicho cuarto “a título meramente informativo” y, por tanto, para elaborar sus ofertas, los interesados “se deber[ían] basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”, según el Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Tribunal, en el proceso no había “otra información técnica, de referencia o no, que diera cuenta de las zonas o sitios inestables del corredor vial y su zona de influencia”.

Adicionalmente, el Panel consideró (se trascribe): “Si bien es cierto que en el pliego de condiciones se les advertía que se trataba de información de referencia –numeral 1.9.- y se les asignaban los deberes de ‘visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el Proyecto’ y hacer ‘un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la Oferta con base en su propia información’ –numeral 1.10-, es evidente que los eventuales oferentes, de acuerdo con el cronograma previsto para el proceso licitatorio –numeral 2.3. del pliego de condiciones-, cuyas fechas de apertura y cierre fueron el 29 de diciembre de 2014 y el 17 de abril de 2015, no contarían con el tiempo suficiente para adelantar una ‘campana de investigaciones’ y levantar el inventario de zonas o sitios inestables.

Así también lo estimaron, ante este Tribunal, el representante legal del concesionario, ingeniero Aníbal Ojeda, en el interrogatorio de parte; el testigo ingeniero Manuel García, al rendir testimonio; y el perito Andrés Marulanda, en la diligencia de contradicción del dictamen. [ ] Por otra parte, el Tribunal no le encuentra sentido ni apego a la ley a la instrucción de la entidad contratante, según la cual los interesados debían basarse ‘estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones’ para elaborar sus propuestas si, como se verá más adelante, no sólo se trataba de un ejercicio inocuo en tanto gran parte del terreno sobre el que se asienta el corredor vial es calificado por los expertos como de inestabilidad crítica, con lo que apuntan a significar que no es posible anticipar con certeza la aparición de nuevos sitios inestables; sino porque es deber de las entidades estatales, en virtud del principio de planeación, disponer de los estudios previos que les permitan definir en el pliego de condiciones reglas claras, precisas y específicas que, en tanto se constituyen en las premisas que gobernarán el contrato, garanticen la cabal y oportuna ejecución del objeto, como bien lo advierten el numeral 12.° del artículo 25 ‘Del principio de economía’ y el segundo inciso del numeral 1.° del artículo 30 ‘De la estructura de los procedimientos de selección’ de la Ley 80 de 1993, que respectivamente disponen: [ ]”. 54.

En el curso del trámite arbitral, la ANI había hecho referencia al supuesto desconocimiento del pliego y del contrato por parte del concesionario, al incumplir el numeral del pliego según el cual los documentos del “Cuarto de Información de Referencia” se ponían a disposición de los interesados a título informativo y no generaba responsabilidad a cargo de la ANI.

A juicio del Tribunal, tales advertencias contrariaban la manifestación del principio Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ de transparencia según la cual en los pliegos de condiciones “no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren [ ]”10.

El Tribunal concluyó (se trascribe): “Para el Tribunal no puede imputarse al concesionario una omisión en su deber de diligencia y cuidado por haberse basado en el estudio del estructurador del proyecto para elaborar su propuesta, no solo por la obviedad de que esa estructuración fue contratada por la ANI justamente para determinar las condiciones que harían viable el proyecto, sino porque el ajustado cronograma de la licitación no brindaba tiempo suficiente para que los interesados realizaran sus propios estudios.

Eso sin considerar que los cuantiosos recursos que habría demandado hacer de nuevo unos estudios de los que la entidad ya disponía, para competir en un proceso de resultado incierto [ ]”. 55. Cabe citar también la consideración del Tribunal al no conceder la primera excepción de mérito presentada por la ANI, según la cual la Concesión estaba obligada a cumplir el pliego y el contrato (se trascribe): “La autonomía de la voluntad siempre está limitada por el orden público [ ] La parte Convocante sujeta sus pretensiones a la violación de normas imperativas, tales como los artículos 90 y 95.1 de la Constitución Política; artículos 5.1, 24.5, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007; artículo 4.° de la Ley 1508 de 2012; y artículo 2.2.2.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Según se verá a lo largo del este Laudo, el Tribunal de Arbitramento ha constatado la efectiva transgresión de algunas de estas normas, que impiden a la entidad contratante asignar riesgos imprevisibles, imponer obligaciones de extensión ilimitada y exonerarse de toda responsabilidad”. 56. Así las cosas, el Tribunal fundamentó jurídicamente la relevancia dada al estudio del estructurador del proyecto y señaló la ausencia de otro documento en el que la ANI hubiera incluido información técnica sobre las zonas o sitios inestables del corredor vial y su zona de influencia. 57.

Por otra parte, al determinar que el contratista no había faltado a su deber de diligencia por basar su oferta en el estudio del estructurador del proyecto, el Tribunal tomó una decisión en derecho, cuyo fundamento jurídico y probatorio sustentó lógica y objetivamente las conclusiones del Laudo. En efecto, el Panel señaló que pese a que, según el pliego, el informe 10 Artículo 24.5, literal d de la Ley 80 de 1993.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ del estructurador era meramente referencial para los proponentes, debía tenerse en cuenta que dicho documento había sido contratado por la ANI y, se reitera, la entidad no había proveído otra información técnica que evidenciara las zonas o sitios inestables del corredor vial.

Así, el Panel sostuvo que la entidad había desconocido su deber de planeación. Además, manifestó que la inspección por parte de cada oferente hubiera sido inocua para identificar nuevos sitios inestables y que los oferentes no contaban con suficiente tiempo para realizarla –lo cual fue comprobado por varios testimonios– y esta hubiera requerido de cuantiosos recursos. 58.

Se señala, igualmente, que en los numerales de la parte resolutiva del Laudo en los cuales el Panel Arbitral declaró que algunos apartes del contrato, del pliego y de la matriz de riesgos no eran “congruentes” con los estudios del estructurador del proyecto, no señalan efecto jurídico alguno derivado de dicha incongruencia, sino que se limitan a declarar un hecho que el Tribunal consideró probado. 59.

Por último, no existió un desconocimiento del pliego y del contrato por parte del Panel, pues este señaló abiertamente y fundamentó jurídica y probatoriamente que, mediante el pliego y el contrato, la ANI había violado normas imperativas y, en virtud de ello, declaró la nulidad de algunas estipulaciones y la nulidad parcial de la matriz de riesgos. 2.2.5.

El Tribunal declaró la nulidad absoluta de varias estipulaciones del contrato y sus anexos sin invocar una causal de nulidad legal 60. Contrario a lo afirmado por la recurrente, los numerales 23 a 26 de la parte resolutiva del Laudo en los cuales el Tribunal declaró la nulidad de estipulaciones del Apéndice Técnico 1 del contrato, de la cláusula cuarta del Otrosí 311 y de la matriz de riesgos sí tienen un fundamento jurídico. 11 “CLAUSULA CUARTA: Aclarar que el alcance de la expresión ‘Mejoramiento’ referenciado en la tabla 3.3. ‘División del Proyecto’ de la Parte Especial del Contrato, acorde con el Apéndice Técnico 1, se limita a: Reconstrucción de Pavimento. -Atención de Puntos Críticos. [ ]”.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 61. Los numerales 23 y 24 de la parte resolutiva del Laudo indicaron, expresamente, que la declaración de nulidad absoluta de algunas estipulaciones del Apéndice Técnico 1 obedecían a que estas eran contrarias a la Constitución y a la ley.

Según las consideraciones de la decisión, tales declaraciones y aquella contenida en los numerales 25 y 26 se fundamentaron en el numeral 1 del artículo 889 del Código Civil, según el cual un negocio jurídico es absolutamente nulo “cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”. A juicio del Tribunal, mediante las estipulaciones y la matriz de riesgos, parcialmente anulada, la entidad desconoció el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pues “al asignar al concesionario en términos generales el manejo de los sitios inestables, que es un riesgo imprevisible, la ANI hizo objeto de estipulación contractual algo que escapaba al querer de las partes e ignoró que la ley sólo permite disponer de los riesgos previsibles”. 62.

En relación con la asignación de riesgos, el Tribunal concluyó (se trascribe): “Hecha esta recapitulación de algunos de los apartes más significativos del Documento CONPES 3714, a la que se suman las declaraciones de los testigos y el perito rendidas en este trámite, para el Tribunal es evidente que las inestabilidades presentes y las que se presenten en el futuro en los lugares que recorre el corredor vial son un típico ‘riesgo de la naturaleza’68, en tanto están por fuera del control de las partes y son causados sin su intervención. Pero, además, que es un riesgo imprevisible por cuanto no puede ser identificable ni cuantificable y que, por expresa disposición legal, no puede ser transferido al concesionario, como lo demuestran claramente los siguientes hechos: 1.

En el Informe Ejecutivo presentado por el estructurador del proyecto, se precisa que no se pretendió identificar todos los sitios inestables y se advierte con meridiana claridad que se presentaran otros en el corredor vial [ ]. 2. Esa advertencia le concede razón a la declaración del perito, ingeniero Marulanda [ ]. 3. En esa medida, los riesgos previsibles que, según lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007 y las definiciones contenidas en el Documento CONPES 3714, deben estar identificados y cuantificados para poder ser trasladados al concesionario, son los relacionados con la atención o intervención de los 57 sitios inestables. 4.

Para que la ANI pudiera trasladar el riesgo de la naturaleza, tenía que haber determinado las medidas de mitigación que estuvieran al alcance del Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ concesionario y le permitieran hacer sus propias estimaciones y valoraciones. 5.

Por tales razones, no tiene sustento la posición de la ANI de que la obligación de intervenir todas las inestabilidades presentes y futuras que se presenten en el corredor vial, plasmada en el pliego de condiciones y en el Contrato, específicamente, en los encabezados y las notas de las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico N.° 1, fue aceptada por el concesionario con la presentación de su oferta, pues desconoce abiertamente el nivel de la información que fue entregada a los interesados que, como ya se dijo, sólo identificaba 57 sitios inestables, y que, por consecuencia, supuso una tipificación, estimación y asignación incorrecta de los riesgos. [ ]. 6.

Por último, el propósito principal del artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007 no es otro diferente, como bien lo interpreta el Documento CONPES 3714, al de mantener incólume el equilibrio económico del contrato [ ]”. 63. Así pues, la decisión sobre la nulidad declarada en los referidos numerales de la parte resolutiva fue en derecho y se sustentó en que, a juicio del Tribunal, tales numerales del Apéndice Técnico 1 del contrato, la aclaración de la cláusula cuarta del Otrosí 3 y, parcialmente, la matriz de riesgos contravinieron la Constitución, la ley y el numeral 1 del artículo 889 del Código Civil.

El Panel Arbitral consideró que la asignación de riesgos fue contraria la Ley 1150 de 2007 y al Documento CONPES 3714. Además, sustentó sus consideraciones en las declaraciones de los testigos y del perito y en el Informe Ejecutivo presentado por el estructurador del proyecto. Por lo tanto, la fundamentación jurídica y probatoria presentada sustentó lógica y objetivamente las conclusiones del Laudo. 64.

En el numeral 25 de la parte resolutiva12, el Tribunal declaró la nulidad parcial de la aclaración contenida en la cláusula cuarta del Otrosí 3 y luego interpretó dicha cláusula. Según el artículo 1625 del Código Civil, la declaración de nulidad es un modo de extinción de las obligaciones. Mediante la declaración de nulidad parcial del Tribunal, la cláusula cuarta del Otrosí 3 desapareció parcial y retroactivamente como fuente de obligaciones para el contratista y, como consecuencia, desaparecieron también sus efectos jurídicos, por lo que tales obligaciones dejaron de ser 12 “VIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR la nulidad parcial de la aclaración contenida en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 3 del 19 de septiembre de 2016 al Contrato de Concesión No. 009 de 2015, para que tal estipulación se interprete en el sentido de que la Intervención de Mejoramiento sólo abarca los puntos críticos identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4. [ ]”.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ exigibles y no habría lugar a interpretarlas.

No obstante, no le es dado a la Sala hacer un juicio sobre el fondo del Laudo. 2.3. Condena en costas 65. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si este recurso no prospera, se condenará en costas al recurrente13. La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esa decisión14.

Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención del apoderado de la convocante, quien se opuso a la prosperidad del recurso y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales, ni se observan otros gastos. 3. DECISIÓN 66.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 8 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre la 13 Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia.

En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. 14 La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00016-00 (67926) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Concesión Transversal del Sisga S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura.

SEGUNDO: FIJAR agencias en derecho a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura y a favor de la Concesión Transversal del Sisga S.A.S. por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia.

TERCERO: LEVANTAR la suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral 8 de octubre de 2021, decretada mediante Auto de 29 de marzo de 2022 y confirmada en el Auto de 19 de octubre de 2022.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ aclaración de voto firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA