CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2018-00988-01 N.º Interno: 5312-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensione- COLPENSIONES Demandada: Gustavo Hernando Arcadio La Rotta Rincón Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra la providencia de 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, mediante la cual se negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 009466 de 8 de febrero de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez al demandado, conforme el Decreto 546 de 1971.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra el señor Gustavo Hernando Arcadio La Rotta Rincón, pretendiendo: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución ISAS 03816 del 2012, mediante la cual se concedió pensión de vejez de acuerdo con lo señalado en el Decreto 546 de 1971 al señor HERNANDO ARCADIO ROTTA (sic) RINCÓN en cuantía de $566.700, a partir del 01 de marzo de 2012.

Lo anterior, toda vez que el asegurado no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 puesto que presentó traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y no acredita 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2. Que se declare la nulidad de la resolución GNR 009466 del 08 de febrero de 2013 mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez al señor GUSTAVO HERNANDO ARCADIO LA ROTTA RINCÓN en cuantía de $4.219.835.oo efectiva a partir del 01 de marzo de 2012 conforme al Decreto 546 de 1971.

Lo anterior, toda vez que el asegurado no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 puesto que presentó traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y no acredita 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 3. Con base en lo anterior y a título del restablecimiento del derecho. 3.1.

Se declare que el señor GUSTAVO HERNANDO ARCADIO LA ROTTA RINCÓN no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2. Se declare que el señor GUSTAVO HERNANDO ARCADIO LA ROTTA RINCÓN no tiene derecho a la pensión de vejez conforme a los requisitos pensionales señalados en la Ley 797 del 2003 la (sic) no acreditar las 1300 semanas requeridas por esa normatividad para el reconocimiento personal. 3.3.

Se condene al señor GUSTAVO HERNANDO ARCADIO LA ROTTA RINCÓN a reintegrar a favor de la administradora colombiana de pensiones Colpensiones, los dineros girados a su favor desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la resolución GNR 009466 del 8 de febrero de 2013. 4. Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”.

A su vez, la entidad demandante reclamó la suspensión provisional de la Resolución GNR 009466 del 8 de febrero de 2013, argumentando que el demandado no es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto “presentó trasladado el régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida el 9 de enero de 2004 sin acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.” Precisó, que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, a través de auto proferido el 27 de enero de 2023, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, al considerar que: “(…) Confrontado el acto demandado con las disposiciones mencionadas, y estudiadas las pruebas anexas a la demanda, no se advierte prima facie que dicho acto sea manifiestamente contrario a la normatividad citada.

Al respecto advierte el Despacho que la solicitud de suspensión provisional, no cumple a cabalidad con las exigencias previstas en la norma transcrita, toda vez que la actora no cumplió la carga argumentativa que le correspondía, no existiendo manifiesta infracción entre las disposiciones invocadas, ni pruebas que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable derivado del acto que pretende sea suspendido, motivo por el cual se negará la solicitud de suspensión provisional, pues con un mayor debate probatorio durante el proceso, se adoptará la decisión de fondo que en derecho corresponda”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 8 de febrero de 2023, el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando su revocatoria; para fundamentar su alzada, reiteró los argumentos de la solicitud cautelar.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por Colpensiones cumple con los presupuestos normativos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución GNR 009466 de 8 de febrero de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez al demandado, conforme el Decreto 546 de 1971.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) De la suspensión provisional; y (ii) Caso concreto. (i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES pretende la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 009466 de 8 de febrero de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez al demandado, conforme el Decreto 546 de 1971.

Para la demandante, el requerimiento se fundamenta en que con el acto administrativo se atenta contra la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, toda vez que, el demandado no es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto “presentó trasladado el régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida el 9 de enero de 2004 sin acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.” Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que con ellos se contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.

Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” al negar la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la entidad accionante en la solicitud de medida cautelar, conllevan inescindiblemente a efectuar un estudio de legalidad de la Resolución GNR 009466 del 8 de febrero de 2013 y del expediente prestacional del señor La Rotta Rincón. Ello implica examinar las pruebas que le sirven de fundamento para determinar si a la parte demandada le asiste o no derecho a la reliquidación de su pensión de vejez y, solo a través de una valoración exhaustiva de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y de los medios probatorios pertinentes y conducentes establecer si las referidas resoluciones trasgreden el ordenamiento jurídico superior.

Aunado a lo anterior, se precisa que en esta etapa procesal no es posible determinar la probable ilegalidad de la actuación administrativa de la entidad demandante; de allí que, tal punto de derecho deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso. En ese orden de ideas, la Sala considera que no se cumplen los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante.

De allí que, de forma primigenia no es posible establecer la supuesta infracción del ordenamiento jurídico superior, por lo tanto, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” el 27 de enero de 2023, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si el acto incurrió en los defectos alegados por la entidad demandante, razón por la que no es procedente efectuar un estudio de tal naturaleza en esta etapa procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 27 de enero de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, mediante la cual se negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 009466 de 8 de febrero de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez al demandado, conforme el Decreto 546 de 1971, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente)​​​ CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA