11001031500020230071301 — Consejo de Estado

1 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Temas: Tutela contra providencia judicial/ relación laboral encubierta/ /no prosperan las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico /revoca la improcedencia por falta de relevancia constitucional y deniega el amparo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, los señores Jhonny Mena Gamboa, Leidy del Carmen Cuesta Palacios, Mayerling Perea Ríos, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Ronnie 2 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oliva Diez Salazar, por conducto de apoderado, promovieron demanda en orden a que se les amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia que consideran conculcados con ocasión de las sentencias del 27 de enero de 2020 y 2 de agosto de 2022, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 27001333300120160031701, instaurado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF—. 1.1.2.

Los hechos Los accionantes, en síntesis, narraron como sustento fáctico de la solicitud de amparo, lo siguiente: i) Entre los actores y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— se celebraron sendos contratos de prestación de servicios tendientes a «brindar la atención especializada a los niños, niñas, jóvenes y familias víctimas del conflicto armado y/o desastres naturales, para la atención de la población infantil en situación de desplazamiento forzado». ii) La anterior vinculación se mantuvo de manera ininterrumpida, primero contratando directamente con el —ICBF— y, luego, mediante contratos de prestación de servicios profesionales de naturaleza civil y sin vínculo laboral alguno suscritos con la Organización Internacional para las Migraciones —OIM—. iii) Las funciones de atención especializada a los niños, niñas, jóvenes y familiares de las víctimas del conflicto armado y/o desastres naturales para la atención de la población en situación de desplazamiento forzado que desempeñaron los accionantes eran idénticas a las realizadas por el equipo psicosocial de la defensoría de víctimas, vinculado a la planta de personal del ICBF, según el Manual de Reglamentos de la Institución. 3 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) La prestación del servicio estuvo sujeta a subordinación y dependencia, pues los accionantes recibían órdenes, rendían informes sobre sus actividades de manera permanente y tuvieron que ceñirse a las instrucciones que le impartía la Coordinadora de Asistencia Técnica del —ICBF—; igualmente, tenían un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. de lunes a viernes, es decir, no tenían ninguna autonomía o independencia para determinar el lapso de cumplimiento de la labor y para la realización de las tareas encomendadas. v) Quienes impartían las órdenes de trabajos eran los funcionarios del —ICBF— y no los de la Organización Internacional para las Migraciones —OIM—. vi) Los actores solicitaron el pago de las acreencias que se desprendían de la configuración de una relación laboral ante el ICBF, mediante derechos de petición radicados con los números E -2016-062777-2700 y E-2016-092849-2700. vii) El 1 y 4 de marzo de 2016 a través de los oficios Nos. S- 2016093496-2700 y S- 2016-101556-2700, respectivamente, fueron resueltas de manera negativa las peticiones con lo cual se agotó la vía gubernativa. 1.1.3.

Los defectos invocados La parte accionante, indicó que las providencias cuestionadas incurrieron los defectos desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico. 1.1.3.1 Respecto del primero, se señaló que: i) Se omitió analizar la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2- 2021 del 9 de septiembre de 2021, precedente obligatorio del Consejo de Estado, el cual exige que los contratos de prestación de servicios solo pueden celebrarse por un término estrictamente indispensable y para desarrollar actividades relacionadas con la 4 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración o funcionamiento de la entidad, de manera que no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes. ii) En igual sentido, se omitió hacer un examen de la sentencia 25000232500020070039401. iii) Por su parte, la Sección Segunda mediante sentencia del 5 de junio de 2017 Rad. 11001-03-15-000-2017-01122-00(AC) con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, consideró que en asuntos donde se controviertan derechos laborales en los que el vencido sea la parte débil de la relación laboral, se debe tener en cuenta que al ser éste un derecho de índole constitucional, la condena en costas constituye una restricción del acceso a la administración de justicia, por lo que no resulta ajustada a derecho la imposición de la mencionada sanción. 1.1.3.2.

Respecto del segundo defecto se invocó lo siguiente: i) De acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente, se evidencia que en la planta de personal del —ICBF— existía un cargo cuya naturaleza correspondía a las mismas funciones desempeñadas por los demandantes durante su permanencia en la institución. ii) Se acreditó que los actores no contaban con la posibilidad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribían, pues hacían parte del contrato existente entre el —ICBF— y la —OIM—y que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio les eran fijadas, pues al ser una unidad móvil debían hacer actos de presencia donde su empleador lo determinara. iii) En el sub examine dejaron de analizarse pruebas que permitían establecer la existencia de una relación laboral encubierta, pues no se tuvo en cuenta que las actividades desarrolladas por los actores correspondían al giro ordinario de la entidad demandada, lo cual traía como consecuencia que no se les podía vincular a través de contratos de prestación de servicios. 5 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Actuación procesal Mediante auto del 2 de marzo de 2023, el ponente sustanciador, admitió la acción de tutela y, dispuso notificar como demandados al Tribunal Administrativo del Chocó y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó a fin de que rindieran el informe que correspondiese. En virtud de su intervención en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 27001333300120160031701, en calidad de tercero con interés, se ordenó notificar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— con el objeto de que rindiera informe sobre los hechos y las pretensiones objeto de la presente acción. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. Del Tribunal Administrativo del Chocó. La magistrada ponente de la sentencia cuestionada, solicita que se niegue el amparo constitucional, por considerar que: i) En el caso debatido se efectuó un análisis juicioso de las pruebas, se aplicó la normatividad vigente sobre la materia y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. ii) La sentencia cuestionada en parte alguna configura una vía de hecho, por el contrario, ostenta presunción de legalidad, veracidad y acierto, por lo que quien pretenda desvirtuarla deberá arrimar al expediente de tutela las pruebas que demuestren que se ha actuado con desconocimiento del precedente judicial, lo cual no ha acontecido en este caso. 6 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Al analizar los medios de prueba obrantes en el expediente, el Tribunal precisó que el eje central de la controversia giraba en torno a la posible configuración del elemento subordinación, centró su estudio en las certificaciones expedidas por la Coordinadora de la Unidad de dicho organismo internacional y, concluyó, que no se acreditó la existencia de una relación laboral. 1.3.2.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó guardó silencio. 1.4. Intervención Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La apoderada del ICBF emitió pronunciamiento frente a las pretensiones incoadas en el presente mecanismo constitucional, así: i) Teniendo en cuenta los argumentos que fundamentaron las sentencias del 27 de enero de 2020 y 2 de agosto de 2022, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, se advierte que en las dos decisiones se relacionó y motivó la normativa, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. ii) En la sentencia cuestionada se resaltaron las pautas trazadas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter y se invocó la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, respecto a las reglas para declarar la existencia de una relación laboral y la prescripción de los derechos prestacionales. iii) La carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral y, en el presente caso, no se lograron demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada, ni mucho menos se desconoció el precedente judicial toda vez que la 7 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión cuestionada se soportó en la normativa y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado previamente citada. iv) Frente a la subsidiariedad, resulta palmario establecer que de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del CPACA, es el recurso extraordinario de revisión el que procede contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y de los Tribunales o de los jueces administrativos.

En el artículo 250 del mismo cuerpo normativo, se regula como una de las causales de revisión «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 1.5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 27 de abril de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo, por considerar que en el caso sub lite no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, con fundamento en lo siguiente: i) De los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela, se desprende que lo pretendido es darle continuidad al debate relacionado con el elemento subordinación y, por ese motivo, la vía de amparo carece de relevancia constitucional por cuanto el asunto en sus dos instancias, fue examinado probatoriamente.

En esas oportunidades, se concluyó que la relación laboral no se configuraba en tanto no existía prueba de la labor desempeñada por los demandantes. ii) En lo relativo al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-025-CE-82-2021 del 9 de septiembre de 2021, se advierte que dicho argumento incumple con el requisito de relevancia constitucional, por falta de carga argumentativa, pues si bien en la solicitud de amparo se citan apartes de dicha sentencia, estos no se contrastan con el caso particular. 8 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Respecto del supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable, contenido en la sentencia de 5 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado número 11001-03-15-000-2017-01122-00 (AC), se precisa que esa decisión se dictó en el marco de una acción de tutela y la decisión objetada se dictó con sustento en el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso. 1.6. impugnación La parte accionante, inconforme con la decisión anterior, impugnó la sentencia de primera instancia y, señaló, que, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Chocó omitió la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, sin señalar la razón de su distanciamiento. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para controvertir la sentencia del 2 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que confirmó la proferida el 27 9 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de enero de 2020 emitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 27001333300120160031701.

En segundo lugar, en caso de resultar procedente, se analizará, si con la adopción de la referida providencia, se incurrió los defectos desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico y, por ende, si se les vulneraron a los accionantes sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, 10 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la infracción como los derechos afectados y que hubiere alegado tal desconocimiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la sentencia del 2 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el número 27001333300120160031701 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.2. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la decisión censurada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3. Se presentó con inmediatez.

Sobre el particular es preciso indicar que, la sentencia de segunda instancia del 2 de agosto de 2022 se notificó vía correo electrónico el día 9 del mes y año mencionado según se advierte del registro de actuaciones de la Rama Judicial y la acción de tutela se instauró el 10 de febrero del año en curso. Así las cosas, en atención a la regla de unificación jurisprudencial adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante auto del 29 de noviembre de 2022,5 por el cual se dispuso que «[l]a notificación de las sentencias por vía electrónica prevista en el inciso primero del artículo 203 del CPACA se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación…», en el presente asunto se advierte que se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, el cual no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4.

El asunto tiene relevancia constitucional. Se invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales fueron justificados razonablemente por la parte accionante, para evidenciar una posible restricción desproporcionada respecto de dichas garantías por 5 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 29 de noviembre de 2022, radicación número 68001-23-33- 000-2013-00735-02 (68177), consejera Ponente doctora Stella Jeannette Carvajal Basto.

O 13 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte de las autoridades judiciales, que permiten considerar que se cumple con este presupuesto respecto de las presuntas vías de hecho alegadas. 2.4.5.

Se agotaron los medios de defensa judicial: comoquiera que la providencia de primera instancia fue apelada y, contra la de segunda, no proceden otros medios ordinarios de defensa ni, de acuerdo con lo argumentado, las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la parte accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo6 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 14 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte accionante formula las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de los defectos alegados. 2.6.

Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico 2.6.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal 15 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente7, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente8; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolver con posterioridad.9 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.10 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los 7 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 9Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 10Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 16 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.11 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.12 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».13 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del acatamiento a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.14 11Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 12Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 13Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 14Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 17 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, en la sentencia SU 332 de 2019,15 la Corte Constitucional se refiere al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señala: (tiempo verbal en consonancia con el anterior resaltado) Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15.

Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.6.2. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».16 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar 15Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 16 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 18 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.17 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»18, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido19; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.20 17 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 19 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 20 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes 19 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, solo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 20 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».21 En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

Finalmente, es pertinente referir que, en Sentencia SU 495 de 202022— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.23 Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.24 84. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.25 En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.26 Por lo tanto, teniendo en 21 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 22 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 23 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia 24 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994.

Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). 25 ibidem 26 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 21 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona27 la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada28. 85.

Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber29 “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”30 2.7.

Hechos probados i) Los señores Jhonny Mena Gamboa, Leidy del Carme Cuesta Palacios, Mayerling Perea Ríos, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Ronnie Oliva Diez Salazar, por conducto de apoderado, promovieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar — ICBF—, con el fin de que declarara la relación laboral encubierta existente entre ellos y la demandada. ii) El 27 de enero de 2020, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, profirió sentencia de primera instancia por medio de la cual, entre otras decisiones negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y para el efecto, señaló, las siguientes consideraciones: «Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que la señora MAYERLING PEREA RIOS, prestó sus servicios de manera ininterrumpida como contratista independiente en la Organización Internacional para las Migraciones mediante sendos contratos suscritos desde el 6 de octubre de 2008 al 30 de noviembre de 2011; la señora ANDREA GOMEZ MANTILLA desde el 07 de septiembre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2012, la señora RONNIE OLIVA DIEZ 27 Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. 28 Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. 29 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 30 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. 22 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SALAZAR desde el día 21 de noviembre de 2007 hasta el 15 de diciembre de 2008 y la señora YADITH LORENA SALAZAR PALACIOS desde el día 25 de septiembre de 2008 al 08 de agosto de 2010». iii) El 2 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo del Chocó resolvió el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia bajo argumentos que serán examinados en el acápite siguiente: 2.8.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.8.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial Sobre el particular, observa la Sala que la parte accionante fundamenta este defecto en que se desconoció el precedente jurisprudencial plasmado en la sentencia proferida en el proceso radicado SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda de esta corporación en la cual se establecieron, las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: «167.

La primera regla define que el “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». El problema jurídico planteado por el Tribunal Administrativo de Chocó se circunscribió a determinar si de los contratos de prestación de servicios suscritos entre los actores y la Organización Internacional para las Migraciones —OIM— para ser ejecutados en 23 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el —ICBF— podía vislumbrarse la existencia de una relación laboral encubierta y sobre el particular, se efectúo el siguiente análisis: «Planteamiento del problema jurídico Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto los accionantes, en cuanto difieren del análisis probatorio efectuado por el Juzgado, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo por las interrupciones de los diferentes contratos.

Cuestión previa. Previo adentrarnos a resolver el problema jurídico formulado se le hace necesario a la Sala precisar, la nueva noción jurisprudencial31 en cuanto a los efectos que se pueden derivar de dicha declaratoria. Y es así que encontramos que en providencia del cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016)32 se señaló: “Ahora bien, considera la Sala que en relación con este tema deben tenerse en cuenta dos aspectos como son: I) la declaratoria de la existencia de la relación laboral; y II) los efectos que se pueden derivar de dicha declaratoria.

En relación con la declaratoria de la existencia de la relación laboral, la Sala ha mantenido la posición adoptada en los últimos años, según la cual se deben acreditar los tres elementos propios de este tipo de vínculo (prestación personal del servicio, subordinación y contraprestación directa por el servicio prestado), sin que ello implique que se está otorgando la calidad de servidor público.

En cuanto a los efectos que se derivan de dicha declaratoria, esta Sección en repetidas oportunidades se ha pronunciado con el fin de señalar que se trata de una sentencia constitutiva del derecho, por lo que en principio no habría lugar a sancionar al beneficiario con la prescripción del derecho que se reclama. Sin embargo, tampoco puede pasarse por alto que dicha solicitud debe realizarse por el interesado dentro de un término prudencial que no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales, es decir, tres (3) años contados desde que finaliza la relación contractual, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de la relación laboral. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Sub Sección “A”, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación número: 20001-23-31-000-2011- 00142-01(0131-13), Actor: Rosalba Jiménez Pérez y Otros, Demandado: Departamento del Cesar 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 27001-23-31-000-2013-00334- 01(3275-14), Actor: José Abad Caicedo Torres, demandado: municipio de bajo Baudó, auto interlocutorio- apelación. 24 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la Sala, para resolver cualquier controversia que se pueda suscitar sobre este asunto, debe establecerse en primer lugar si se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el fin de dar aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Una vez resuelto el anterior interrogante y establecida la existencia de la relación laboral, es cuando el juez debe proceder a resolver sobre el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de aquella, así como sobre la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a los derechos que tengan el carácter de prescriptibles, y dejando a salvo los derechos pensionales, que no tienen dicha naturaleza.

En otras palabras, quiere decir lo expuesto que aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles.” Posición que fue reiterada en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de dos mil dieciséis (2016), Consejero ponente: Carmelo Perdona Cueter, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente: 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (00088-2015), Demandante: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).

Así las cosas, con una visión más moderna no pueden desconocerse los derechos que sean imprescriptibles, por lo que aun cuando de antemano se pueda establecer la prescripción de algunos derechos, como en este caso de una manera no acertada lo realizó el A quo, pues declaró probada de oficio la excepción de ´prescripción de los derechos laborales de las señoras Mayerling Perea Ríos, Andrea Gómez Mantilla, Ronnie Oliva Diez Salazar y la señora Yadith Lorena Salazar Palacios; primero debía estudiarse si existió o no la relación laboral con el fin de brindar una protección efectiva sobre los derechos pensionales que se generen de esta relación. El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad;

De lo probado en el proceso; Caso concreto. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 1. En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en 25 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 2. De tal forma, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 3.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 4. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. 5.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento33: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”.

Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867- 14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. 26 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

(Subraya la Sala) y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.

Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 6.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación34 de la Sección Segunda de H. Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales ”35.(Subraya la Sala) Y en otro de los apartes se indicó: 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 35 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10) 27 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Para desvirtuar el vínculo contractual bajo el cual se cumplieron las labores mencionadas es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo (prestación personal del servicio y remuneración), la Sala dirá que en efecto se probaron, pues del contrato y de las certificaciones expedidas por la Coordinadora de la Unidad de la Organización Internacional para la Migraciones – OIM donde consta las diferente ordenes de prestación de servicios suscritas por los actores se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a los mismos.

Ahora bien, sobre elemento subordinación el cuál es el diferenciador del contrato laboral frente al de prestación de servicios, encuentra la Sala que entre los demandantes y la Organización Internacional para la Migraciones – OIM se suscribieron de forma interrumpida ordenes de prestación de servicios (Ver recuadro donde se relacionan el tiempo de servicio) como contratistas independientes con distintos términos de duración y funciones (Psicólogos, labores como sociología y antropología).

Conforme a lo anterior, esto es las obligaciones en principio haría suponer a la Sala y conforme la naturaleza de las labores desempeñadas, que los actores se encontraba subordinado a las directrices impartidas, pues unas de sus obligaciones consistían en virtud de la ejecución de los contratos debían rendir informes mensuales sobre el desarrollo contractual ya que en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

No obstante, traídas las prescripciones de las ordenes de prestación del servicio dentro del plenario no existen pruebas testimoniales, documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependían del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. En ese orden de ideas, esta Sala ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que los demandantes señor Jhonny Mena Gamboa, las señoras Leidy del Carmen Cuesta Palacios, Mayerling Perea Rios, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Ronnie Oliva Diez Salazar no tenían la posibilidad de actuar con independencia, es decir, laboraban de forma subordinada porque debían cumplir la intensidad horaria al igual que los demás 28 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

(…) Sin más consideraciones, al no existir prueba que demuestre la existencia de la totalidad de los elementos esenciales para la existencia de una relación laboral, en particular, la continuada subordinación y dependencia que rige en las relaciones de trabajo, la Sala determinará que los supuestos facticos para que se declare la existencia de una verdadera relación laboral no fueron probados fehacientemente por la parte demandante por lo que se denegaran las súplicas de la demanda, en segunda medida y como a bien pudo considerarlo el a quo, conforme a lo que resultó probado el empleador directo de los demandantes fue la Organización Internacional para la Migraciones – OIM y no el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, pues además de realizar el contrato y fijar las condiciones del mismo, también realizaba el pago por los servicios prestados lo que conllevaría a declarar una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – I.C.B.F. En consecuencia, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, los demandantes no lograron demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó debe confirmarse conforme a las consideraciones expuestas en este proveído».

En ese orden de ideas, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Chocó36 plasmó en la sentencia cuestionada una tesis compresiva de las pautas señaladas en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, emitida por la Sección Segunda de esta corporación, situación que no implica su apartamiento como se indica en el escrito de tutela, lo cual impide consolidar la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En consecuencia, el análisis comparativo entre la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó con el fallo de unificación del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2- 36 Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud. 29 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021, emitido por la Sección Segunda de esta corporación, arroja que no existe en la decisión cuestionada ninguna contrariedad porque no se omitió aplicar las pautas trazadas en la citada sentencia de unificación, motivo por el cual la causal invocada, esto, es el desconocimiento del precedente jurisprudencial no tiene vocación de prosperidad.

Tampoco se evidencia contrariedad con la sentencia emitida en el proceso radicado 2500023250002007003940137 por cuanto esta última se dictó en supuestos fácticos diferentes a los que se analizaron en el asunto que ocupó la atención del Tribunal Administrativo del Chocó. En lo atinente al desconocimiento del precedente jurisprudencial por la condena en costas, se aprecia que la sentencia que se invocó desconocida, radicado 11001-03- 15-000-2017-01122-00 (AC)38, se dictó en el trámite de una acción de tutela, circunstancia que por falta de identidad impide realizar el juicio comparativo en orden a verificar la procedencia de la causal. 2.8.2.

Defecto fáctico Respecto de las inconformidades plasmadas en la causal de procedibilidad defecto fáctico, fundadas en que a) en la planta de personal del —ICBF— existía un cargo cuya naturaleza correspondía a las mismas funciones desempeñadas por los 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 2 de septiembre de 2010, No. Interno: 1392-2009, actor: Alberto Muñoz Pardo, En dicha sentencia se conoció la legalidad de la comunicación No. 1051-944 del 5 de diciembre de 2006, proferida por el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a las que considera tener derecho por el tiempo en que se desempeñó como experto ocupacional en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con el Programa de Naciones Unidas para el desarrollo PNUD y ejecutados en la entidad accionada, es decir, los contratos se celebraron con una entidad diferente a la demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se examina y, además, las cláusulas contractuales son diferentes en cada caso. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de 5 de junio de 2017, actora: Cecilia Bustos Gómez, demandados: magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima 30 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandantes durante su permanencia en la institución; b) se acreditó que los actores no contaban con la posibilidad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribían, pues hacían parte del contrato existente entre el —ICBF— y la — OIM—y c) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio les eran fijadas, pues al ser una unidad móvil debían hacer actos de presencia donde su empleador lo determinara, la Sala aprecia que en la providencia materia de inconformidad se analizaron dentro de las reglas de la sana crítica los medios probatorios allegados al expediente.

En ese orden de ideas, no es dable a través del mecanismo tutelar invadir la órbita de autonomía del Tribunal Administrativo del Chocó en la valoración de los medios probatorios dado que se no aprecia que el análisis efectuado haya sido caprichoso o irrazonable y, por ende, lo que se deduce es que la acción de tutela se utiliza como una tercera instancia para debatir aspectos que son propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se instauró. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia de primera instancia debe revocarse, para en su lugar i) declarar que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii), denegarla por cuanto no se configuró el desconocimiento del precedente jurisprudencial ni el defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 31 Radicación 11001-03-15-000-2023-00713-01 Demandante: Jhonny Mena Gamboa y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falla: Primero: Revocar la sentencia de proferida el 27 de abril de 2023, emitida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que declaró improcedente el amparo solicitado.

Segundo: En su lugar, denegar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los accionantes Jhonny Mena Gamboa, Leidy del Carmen Cuesta Palacios, Mayerling Perea Ríos, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Ronnie Oliva Diez Salazar.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G