11001031500020210803600 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol S. A.), por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de la garantía superior a la que se hizo referencia, presuntamente quebrantada por los señores magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 3 de junio de 2021, mediante el cual el Consejo de Estado (sección cuarta) revocó el de 26 de junio de 2019, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta) accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) [expediente 25000-23-37-000-2017-00389-00], para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva providencia en la que confirmen la que decidió en primera instancia el mencionado proceso contencioso-administrativo. 2.

Hechos. Relata la accionante que la DIAN, a través de varias «Resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública», liquidó ese tributo en lo concerniente a algunos negocios jurídicos que suscribió en el 2010 y 2011, actos administrativos[2] contra los que interpuso recursos de reconsideración, pero fueron confirmados.

Que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el aludido organismo (expediente 25000-23-37-000-2017-00389-00), con el propósito de que se anularan las precitadas determinaciones administrativas, por cuanto contrariaban el ordenamiento jurídico, y se declarara que no adeuda suma alguna por concepto de la referida obligación tributaria, asunto del que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta), que el 26 de junio de 2019 accedió a dichas pretensiones, habida cuenta de que si bien el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece que los contratos de obra pública están sujetos al pago de una contribución, esa regla no se aplica a los atañederos a la exploración y explotación de hidrocarburos, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Dice que la anterior decisión fue apelada por la DIAN, con el argumento de que los negocios jurídicos involucraban el hecho generador del tributo, y revocada el 3 de junio de 2021 por el Consejo de Estado (sección cuarta), para en su lugar negar las súplicas ordinarias, al considerar que, en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[3] concluyó que resultaba irrelevante el régimen contractual de la entidad contratante, pues la carga estipulada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando un organismo público suscribe un contrato relacionado con las labores señaladas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, de «trabajo material sobre bienes inmuebles».

Que la providencia censurada adolece de defecto sustantivo, en razón a que desatendió el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que prevé que las entidades públicas que suscriban contratos de exploración y explotación de recursos naturales no están sujetas al régimen general de contratación, por ende, los pactos afines con esas actividades (como los que originaron las Resoluciones enjuiciadas en sede contencioso-administrativa) no es factible considerarlos como de obra pública, de ahí que no comporten la carga fiscal de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Afirma que el fallo atacado desconoce el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado[4], según el cual los precitados contratos no están sujetos a la contribución prevista en la última de las normas enunciadas en el párrafo anterior, regla que imponía inferir que las Resoluciones enjuiciadas en sede contencioso-administrativa resultaban contrarias al marco normativo, por cuanto se dictaron en atención a unos acuerdos afines con la industria petrolera.

Que si bien esa Corporación, en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020[5], cambió la postura jurisprudencial, las reglas allí fijadas no podían acogerse en la providencia cuestionada, puesto que con ello se les dio efectos retroactivos (como se advirtió en varios salvamentos de votos), en desconocimiento del precepto superior de confianza legítima y afectación de su competitividad frente a empresas petroleras privadas (que no están sujetas al tributo).

Agrega que la determinación judicial objeto de censura también comporta defecto fáctico, porque no analizó que las pruebas allegadas a las diligencias ordinarias demuestran que los contratos sobre los cuales la DIAN fijó la contribución del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, conciernen a la exploración y explotación de recursos naturales.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 18 de noviembre de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado y dispuso vincular al señor director general de la DIAN, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado, por conducto de la ponente de la providencia censurada, indican que la presente acción de tutela carece de relevancia constitucional, por cuanto los argumentos expuestos por la demandante no están relacionados con una presunta trasgresión de derechos fundamentales, sino que corresponden a inconformidades con la decisión judicial atacada, de lo que se colige que emplea este mecanismo constitucional como una instancia adicional al proceso 25000-23-37-000-2017-000389-00.

Que el fallo atacado no adolece de causal específica de procedibilidad alguna, pues en él se explicó de manera suficiente que los contratos que celebra Ecopetrol S. A., atañederos a actividades complementarias a la exploración y explotación de hidrocarburos, están sujetos a la contribución consagrada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, conclusión que corresponde a una deducción plausible del sistema normativo y a la aplicación de la postura adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020[6]. 2.1.2 El señor director general de la DIAN, a través de la señora subdirectora de representación externa del organismo que regenta, asevera que las pretensiones de la accionante están orientadas a reabrir una controversia decidida en debida forma por las autoridades accionadas, lo que desnaturaliza la acción de tutela, máxime cuando tiene sustento normativo y jurisprudencial la conclusión de que los contratos celebrados por una entidad pública, cuyo objeto está relacionado con la exploración y explotación de hidrocarburos, involucran el hecho generador de la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Que un acuerdo tiene la condición de obra pública cuando su objeto concierne a trabajos materiales sobre bienes inmuebles y la parte contratante es un organismo público, presupuestos que se colmaron en los negocios que motivaron la expedición de las Resoluciones acusadas en el proceso 25000-23-37-000-2017-00389-00, motivo por el cual no era factible anularlas, como lo concluyeron acertadamente las autoridades accionadas.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, que aduce quebranto de su derecho constitucional fundamental al debido proceso. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 3 de junio de 2021, por cuyo conducto el Consejo de Estado (sección cuarta) revocó la de 26 de junio de 2019, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta) accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la DIAN (expediente 25000-23-37-000-2017-00389-00), para negarlas; y en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[7], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[8], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[9]. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora; (ii) contra la sentencia acusada no procede recurso alguno, por cuanto fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 3 de junio de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 9 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 6 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente. 3.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 14 de marzo de 2017 la tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN (expediente 25000-23-37-000- 2017-00389-00), con el propósito de obtener la anulación de las Resoluciones que a continuación se relacionan, mediante las cuales se liquidó la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, por la celebración de los siguientes contratos atañederos a actividades petroleras: | |Resoluciones que |Resoluciones que |Contrato que causó la | | |liquidan la |desatan los recursos|contribución | | |contribución |de reconsideración | | |1 |Resolución |Resolución 8925 de |5209274 de 15 de octubre | | |312412015000140 |18 de noviembre de |de 2010.

La actora argumentó en la demanda ordinaria que las referidas Resoluciones (i) no advierten que los mencionados negocios jurídicos conciernen a la exploración y explotación de hidrocarburos, por ende, están excluidos de la contribución establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993; (ii) no fueron motivadas y (iii) no los podía dictar la DIAN al carecer de competencia para tal efecto, porque no le corresponde administrar dicho tributo, dado que es un impuesto. b) Del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta), que el 15 de junio de 2017 lo admitió y el 26 de junio de 2019 accedió a las pretensiones, habida cuenta de que si bien es cierto que los actos administrativos censurados se motivaron en debida forma y la DIAN tenía competencia para expedirlos, también lo es que la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que grava los acuerdos de obra pública, no cobija a los celebrados por Ecopetrol S. A. por expreso mandato del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, puesto que atañen a la exploración y explotación de hidrocarburos y operaciones complementarias. c) Contra la anterior determinación la parte allí demandada interpuso recurso de apelación, con el argumento de que el hecho generador de la mencionada obligación se presenta cuando una entidad pública celebra contratos de actividades «materiales sobre bienes inmuebles», independientemente de su régimen contractual, premisa en virtud de la cual los acuerdos de voluntades celebrados por Ecopetrol S. A., que involucran tareas comerciales, están sujetos a esa carga fiscal. d) La precitada alzada fue desatada el 3 de junio de 2021 por el Consejo de Estado (sección cuarta), en el sentido de revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las súplicas de la demanda, al considerar que la contribución de los contratos de obra no se causa por el régimen de la entidad contratante, sino por haber sido celebrados por entidades públicas y en ellos pactarse las labores previstas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 («trabajos materiales sobre bienes inmuebles»), como lo indicó esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020[10].

Que en atención a dicho criterio y como los negocios jurídicos que motivaron la expedición de los actos administrativos cuestionados en sede contencioso-administrativa fueron suscritos por Ecopetrol S. A., que es una sociedad de economía mixta, y conciernen a la «construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles», se satisfacen los presupuestos del hecho generador de la obligación fiscal señalada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 3.5.2 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[11] ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[12].

En el sub lite la actora afirma que la sentencia acusada adolece de defecto sustantivo, toda vez que inobservó el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que establece que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no están sometidos al régimen general de contratación, por tanto, no es factible considerarlos como de obra pública.

Con la finalidad de determinar si el anterior argumento tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993[13] define el contrato de obra pública como un negocio jurídico suscrito con «[…] entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles […]».

Por su parte, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006[14] (que modificó el 120 de la Ley 418 de 1997[15]) preceptúa que «[…] las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública […] con entidades de derecho público […] deberán pagar […] una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato», tributo que constituye una compensación por las utilidades económicas que de este se derivan[16] y cuya retención corresponde a los organismos contratantes, conforme al artículo 121[17] de la mencionada Ley 418.

Ahora bien, de la lectura del citado artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 se observa que el hecho generador de la contribución (entendido como «el supuesto jurídico que da origen a la obligación tributaria»[18]), está constituido por dos (2) aspectos, uno objetivo (celebración del contrato de obra) y otro subjetivo (que la parte contratante sea una entidad pública), de manera que cuando concurren, se impone el deber de sufragarlo.

Por otro lado, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 establece que los «contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos […]», están sometidas a sus reglamentos internos, por ende, no les resulta aplicable el régimen general de la contratación pública.

En virtud de la última de las aludidas disposiciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado precisó, en un principio, que los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. relacionados con hidrocarburos, no se regían por la normativa general, de ahí que no fuera dable catalogarlos como de obra pública ni asumir que involucraran el hecho generador de la referida contribución. Así lo determinó esta Corporación[19], en los siguientes términos: […] para la Sala no es procedente la cualificación que efectuó la DIAN respecto de los contratos celebrados por ECOPETROL (obra pública), pues para tal efecto no debió circunscribirse al elemento subjetivo del hecho generador, esto es, que fuera suscrito por una entidad de derecho público, sino que le correspondía analizar que tales convenios fueron celebrados en el ámbito y desarrollo de la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables y, por ende, no podían ser asimilados a contratos de obra pública.

En consecuencia, teniendo en cuenta que en el caso los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, no se configura el hecho generador del tributo, por lo que se concluye que no es procedente la determinación de la contribución de obra pública efectuada por la entidad demandada en los actos acusados.

Aunque dicho criterio era uniforme al interior de la sección cuarta del Consejo de Estado, se modificó en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020[20], para indicar que son de obra pública los contratos celebrados por entes estatales atañederos a «trabajos materiales sobre bienes inmuebles» (artículo 32 de la Ley 80 de 1993), dentro de los que se encuentran los relacionados con actividades petroleras, por tanto, no están exceptuados de la carga fiscal contemplada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en razón a que no es el régimen contractual de la entidad que celebra los negocios jurídicos el que incide en el hecho generador del tributo, sino la condición de organismo público de la parte contratante y las tareas que se pactan.

En ese orden de ideas, cuando en un acuerdo de voluntades una entidad pública pacta labores «materiales sobre bienes inmuebles», se debe asumir que es de obra pública, en consecuencia, causa la aludida contribución, incluso si son conexos con la exploración y explotación de recursos naturales, como lo señaló esta Corporación, en el precitado pronunciamiento de unificación, así: La Sala considera que el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. Lo anteriormente expuesto fue instituido por esta Corporación, en el mencionado fallo, a través de las siguientes reglas de unificación: 1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, se concluye que en la citada providencia de unificación esta Corporación indicó que el hecho generador de la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se configura cuando (i) el contrato tiene la condición de obra pública (factor objetivo), esto es, en el evento en que verse sobre «trabajo material [en] bienes inmuebles» (artículo 32 de la Ley 80 de 1993), y (ii) sea celebrado por una entidad pública (factor subjetivo).

Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub judice la Sala evidencia que la determinación judicial acusada no desconoce el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque si bien es cierto que prevé que los contratos suscritos por entidades públicas que versen sobre exploración y explotación de recursos naturales no están sometidos al régimen general de contratación, también lo es que esa premisa no impedía que los negocios jurídicos señalados en la letra a del acápite de hechos probados de esta providencia fueran considerados como de obra pública, toda vez que comportan labores materiales sobre bienes inmuebles.

En ese orden de ideas, como son de obra pública todos los acuerdos de voluntades que derivaron en las Resoluciones de la DIAN enjuiciadas en el proceso 25000-23-37-000-2017-00389-00, es decir, implican actividades comerciales e industriales que no involucran directamente la exploración y explotación de hidrocarburos, son pasibles de la contribución preceptuada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, porque, como se analizó en líneas precedentes, su hecho generador se configura cuando el contratante es un ente estatal y las tareas que se pactan comprenden «trabajo material [en] bienes inmuebles», presupuestos que concurren en dichos contratos, pues la tutelante (parte contratante) es una empresa de economía mixta (artículo 1º[21] de la Ley 1118 de 2006[22]), por ende, pública (letra f del numeral 2 del artículo 38[23] de la Ley 489 de 1998[24]), y las labores contratadas son complementarias al ejercicio de su objeto.

Cabe advertir que aunque en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020[25] se indicó que no es factible considerar como de obra pública los negocios jurídicos concernientes a la exploración y explotación de recursos naturales, en atención al artículo 76 de la Ley 80 de 1996 y, en consecuencia, sobre ellos no recae el mencionado tributo, esa regla no cobija a los que se gravaron mediante los actos administrativos enjuiciados en sede contencioso-administrativa, porque corresponden a actividades complementarias de la industria petrolera.

Así las cosas, la Sala no evidencia que la providencia acusada contraríe el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, se reitera, los aludidos contratos no son de exploración y explotación de hidrocarburos, sino de tareas conexas, por tanto, son de obra pública pasibles de la contribución consagrada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala evidencia que la providencia censurada no adolece de defecto sustantivo, porque observó el ordenamiento jurídico al concluir que los negocios jurídicos consignados en la letra a del acápite de hechos probados de este fallo correspondían a contratos de obra sujetos a la contribución consagrada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 3.5.3 Desconocimiento del precedente.

El desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[26], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[27] conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[28].

En el caso sub examine la demandante sostiene que la sentencia reprochada incurre en desconocimiento del precedente, porque (i) inobservó el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado[29], según el cual los contratos concernientes a exploración y explotación de recursos naturales no están sujetos a la contribución señalada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006; y (ii) aunque atendió la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020[30], con la que se cambió aquella postura, se le dio efectos retroactivos a las reglas allí fijadas, en afectación del precepto superior de confianza legítima y de su competitividad frente a empresas petroleras privadas.

Sobre el primer argumento se advierte que si bien la postura de esta Corporación consistía en que los contratos celebrados por la tutelante, relacionados con la industria petrolera, no involucran la mencionada obligación, ella cambió con el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020, que fijó el criterio de que son de obra pública los negocios jurídicos atañederos a «trabajos sobre inmuebles» complementarios a actividades de exploración y explotación de recursos naturales, en consecuencia, pasibles del tributo.

En ese orden de ideas, no se constata que la determinación judicial acusada desatienda el precedente del Consejo de Estado, por el contrario, se observa que lo acata, pues aplicó las reglas jurisprudenciales vigentes, para el momento en que se emitió, sobre el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

Ahora bien, tampoco es de recibo la aseveración de que no era dable aplicar en la sentencia censurada los parámetros fijados en la de unificación de 25 de febrero de 2020, porque ello, a juicio de la demandante, contraría el precepto superior de confianza legítima, dado que la presentación de una demanda ordinaria no le impone al juez que la conoce la obligación de decidirla conforme al criterio jurisprudencial vigente para ese momento, pues dicho acto procesal no deriva una situación consolidada, esto es, no otorga la prerrogativa de que el asunto deba desatarse en determinado sentido, pues ha de hacerse en atención a las reglas vigentes al instante de proferirse el respectivo fallo, con el fin de respetar el precedente como fuente de derecho.

Sobre el particular, el Consejo de Estado[31] dijo: […] la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial. En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarla. […] para la Sala es claro que un cambio jurisprudencial respecto del alcance de determinada norma o concepto jurídico no constituye per se una transgresión al debido principio ni al principio de confianza legítima.

Así las cosas, la Sala no evidencia que la providencia reprochada desconozca el precedente del Consejo de Estado, por el contrario, se reitera, lo atendió al indicar que son de obra pública los contratos que motivaron la expedición de las Resoluciones enjuiciadas en el proceso 25000- 23-37-000-2017-00389-00, lo que comporta el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 3.5.4 Defecto fáctico.

Una determinación judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[32]. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra[33].

En el asunto sub judice la demandante afirma que la sentencia acusada incurre en defecto fáctico, en razón a que no tuvo en cuenta que las pruebas allegadas al proceso ordinario acreditaban que los contratos que derivaron en los actos administrativos controvertidos, concernían a exploración y explotación de recursos naturales, por ende, no podían considerarse como de obra pública; aseveración que para la Sala carece de asidero jurídico, porque si bien los negocios están relacionados con esas actividades, no las involucran directamente (correspondían a tareas complementarias y a realizarse en instalaciones petroleras), en consecuencia, no releva a Ecopetrol S. A. del referido tributo, conforme lo explicó el Consejo de Estado, en el citado fallo de unificación de 25 de febrero de 2020[34], en los siguientes términos: La Sala considera que el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. En ese orden de ideas, tampoco se observa que la sentencia reprochada incurra en defecto fáctico, porque los contratos que dieron origen a las Resoluciones dictadas por la DIAN son de obra pública, por consiguiente, pasibles de la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el fallo censurado no incurre en los defectos sustantivo y fáctico ni en desconocimiento del precedente, causales específicas invocadas por la tutelante, se impone negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso de la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol S. A.), por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente | SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] No los determina. [3] Expediente 25000-23-37-000-2014-00721-00. [4] Sección cuarta, sentencias de (i) 22 de febrero de 2018, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2014-00994-01;

(ii) 25 de abril de 2018, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000- 23-37-000-2014-00015-01; (iii) 24 de mayo de 2018, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2015-00771-01; y (vi) 31 de mayo de 2018, C. P. Milton Chaves García, expediente 25000-23-37-000-2014-00616- 01. [5] Sala plena de lo contencioso-administrativo, expediente 25000-23-37-000- 2014-00721-00. [6] Sala plena de lo contencioso-administrativo, expediente 25000-23-37-000- 2014-00721-00. [7] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [8] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [9] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Sala plena de lo contencioso-administrativo, expediente 25000-23-37- 000-2014-00721-00. [11] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [12] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». [14] «Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones». [15] «Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones». [16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 25 de agosto de 2014, M. P. Augusto Hernández Becerra, expediente 11001-03-06-000- 2014-00024-00. [17] «Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente […]». [18] Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia de 25 de noviembre de 2014, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 23001-23-31-000- 2007-00504-01. [19] Sección cuarta, sentencia de 22 de febrero de 2018, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2014-00994-01. [20] Sala plena de lo contencioso-administrativo, expediente 25000-23-37- 000-2014-00721-00. [21] «Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas.

Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional […]». [22] «Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones». [23] «La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] 2.

Del Sector descentralizado por servicios: […] f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta». [24] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [25] Sala plena de lo contencioso-administrativo, expediente 25000-23-37- 000-2014-00721-00. [26] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [27] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [28] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [29] Sección cuarta, sentencias de (i) 22 de febrero de 2018, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 25000-23-37-000-2014-00994-01;