Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la UGPP pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 22 de mayo de 2018 y 30 de septiembre de 2021, dictadas, en su orden, por el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: PRIMERA.
AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, por el evidente detrimento del erario que se generó con los fallos impartidos en razón al reconocimiento prestacional superior al que realmente se tiene derecho.
SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se DEJEN sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, del 22 de mayo de 2018 y 30 de septiembre de 2021 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001334205020170027900, en razón a que aplicó a la prestación de la causante, de manera errada el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar el IBL y los factores salariales integrantes del mismo, desconociendo así que el único régimen pensional que le era aplicable para ese tema era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ella adquirió su estatus de pensionada en el año 1996, lo que implica que solo podían tenerse en cuenta para la liquidación del IBL los 1 Folio 18 del expediente de tutela.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la prestación si este fuere inferior a 10 años, lo que hace que desconocer esta situación genere no solo una errada interpretación de la norma que debía regir el caso de la señora ROSA CECILIA TORRES DE VELANDIA sino que se desconozcan las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que determinan el IBL y los factores Salariales que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones de las personas sujetas al régimen de transición, contenida en las sentencias SU 395 de 2017, T-494 de 2017, T-328 de 2018, T-039 de 2018 y decisión del 28 de agosto de 2018, emitidas por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01, que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las órdenes impartidas.
TERCERA. Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho de cara a lo regulado en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a las sentencias de Unificación tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado relacionadas en este escrito.
SUBSIDIARIAS En caso de que la H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado en requisito de subsidiariedad solicitamos:
PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, los fallos del 22 de mayo de 2018 y 30 de septiembre de 2021, proferidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001334205020170027900 por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, respectivamente. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Rosa Cecilia Torres de Velandia laboró para el Distrito Capital y el instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 1º de febrero de 1965 hasta el 21 de enero de 1996. 2.2. Mediante Resoluciones Nos. 014244 del 15 de agosto de 1997, en su momento, Cajanal (hoy UGPP), reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Torres de Velandia. 2.3.
El 7 de octubre de 2016, la señora Torres de Velandia solicitó el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 2.4. Por Resolución No. RDP 007106 del 24 de febrero de 2017, la UGPP negó la anterior solicitud, decisión que esa entidad confirmó, en sede de apelación por la Resolución No. RDP 019144 del 9 de mayo de 2017. 2.5.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia pidió la nulidad de las Resoluciones Nos RDP 038950 del 12 de octubre de 2017 y RDP 047923 del 22 de diciembre de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reajuste de la pensión de jubilación, Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en un equivalente al 75 % de la totalidad de factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio. 2.6.
La demanda correspondió al Juzgado 50 Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 22 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones. En concreto, la autoridad judicial estimó que la señora Torres de Velandia cumplió los requisitos del régimen general establecido en las Leyes 32 y 62 de 1985 y, por lo tanto, la liquidación de la pensión debió realizarse en cuantía del 75 % del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.
Adicionalmente, ordenó a la UGPP efectuar los descuentos a seguridad social a que hubiera lugar. 2.7. Las partes interpusieron2, separadamente, recursos de apelación en contra de la anterior decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 30 de septiembre de 20213, la revocó parcialmente, en el sentido de señalar que era procedente la reliquidación de la pensión de la señora Torres Velandia, en cuantía del 75 % de todos los factores devengados y enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 durante el último año de servicio.
En lo demás, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Específicamente frente a la subsidiariedad, sostuvo que si bien procedía el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que no se trataba de un medio pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable relativo a la afectación del erario que se generaba en este caso por el pago de una reliquidación pensional, junto con el retroactivo, a la que no tiene derecho la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia. 3.2.
En cuanto al fondo del asunto, la parte demandante alegó que las sentencias del 22 de mayo de 2018 y del 30 de septiembre de 2021, dictadas, respectivamente, por el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrieron en los siguientes defectos: 3.2.1. Defecto sustantivo, pues, a su juicio, erradamente consideraron que la señora Torres de Velandia era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, para efectos de incluir todos los factores que devengó en el último año de servicios, esto es, en aplicación del Decreto 1045 de 1978, sin considerar que el derecho pensional no se consolidó en vigencia de dicha norma, dado que la edad de 50 años la acreditó en el año 1996, momento para el cual ya había perdido vigencia dicho régimen.
Que, por lo tanto, el régimen pensional de la beneficiaria era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, normas que no contemplaron la liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y en las que no aparecen como factores integrantes del IBL, los denominados: bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones. 3.2.1.1.
Bajo esa línea argumentativa, sostuvo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en una errada interpretación del régimen aplicable a la señora Torres de 2 La parte actora del proceso ordinario apeló lo concerniente a los descuentos a seguridad social. 3 Notificada el 2 de diciembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Velandia, el cual, insistió, se trataba del de transición de la Ley 100 de 1993, que respetaba el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo. 3.2.2.
Desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias de la Corte Constitucional: SU-395 de 2017, T-494 de 2017, T-039 de 2018 y T-328 de 2018, así como en las sentencias del Consejo de Estado: de unificación del 28 de agosto de 20184, dictada por la Sala Plena y del 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, que coinciden en aclarar cuál es el IBL de las personas sujetas al régimen de transición. 3.3.
Por último, alegó que las anteriores razones demostraban que la decisión objeto de tutela incurrió en abuso palmario del derecho, porque al concederse un reajuste al que no tiene derecho, se causa un grave perjuicio al erario, que, para el caso concreto, estimó así: (i) $ 78.856, como incremento de la mesada, y (ii) $ 11.523.509, por concepto de retroactivo. 4.
Trámite 4.1 Por auto del 8 de junio del 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela, denegó la medida cautelar solicitada y, entre otras cosas, ordenó notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá. Adicionalmente, vinculó en calidad de tercero con interés, a la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia. 4.2 La Secretaría General del Consejo de Estado realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, mediante correos electrónicos del 21 de junio de 20225 y correo certificado del 23 de junio de 20226. 5.
Intervenciones 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se denegara la solicitud de amparo, con fundamento en que la decisión cuestionada se ajustó al material probatorio que obraba en el expediente, a la normativa y a la jurisprudencia vigente, conforme con la cual se logró determinar que en el caso bajo estudio la señora Torres de Velandia laboró más de 20 años, por lo que le era aplicable el régimen de transición previsto en el inciso 2 del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 –pues para el 13 de febrero de 1985, tenía 20 años y 13 días de servicios al Estado– de modo que el régimen pensional aplicable era el previsto en el Decreto 1045 de 1978 y no las Leyes 33 y 62 de 1985. 5.2.
A pesar de haber sido notificada, la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia no rindió informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 4 Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 5 Ver índice 7 de Samai. 6 Ver índice 10 de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9. 2.
Planteamiento del problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. De encontrarse cumplido ese requisito y los demás señalados por la jurisprudencia, la Sala procederá a estudiar si procedía la reliquidación de la pensión en los términos ordenados en las sentencias controvertidas. 3.
De la subsidiariedad en el caso concreto 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.1.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 SU-573 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.
De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó10: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.1.2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2.
En el sub lite, la UGPP sostiene que la acción de tutela contra las providencias que cuestiona es procedente debido a que se configura un perjuicio irremediable para esa entidad, consistente en la grave afectación al erario y el abuso palmario del derecho, como consecuencia de la reliquidación pensional que se ordenó reconocer. 3.3.
Al respecto, la Sala encuentra que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la parte demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la sentencia que ordenó el reajuste de la pensión de jubilación de la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia Garzón. Veamos. 3.3.1. Por regla general, cuando se trata de cuestionar providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto existe otro medio de defensa, como lo es el recurso extraordinario de revisión. 3.3.2 En efecto, este recurso puede interponerse con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, que básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. 3.3.3 También están las causales fijadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que tienen como fin proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional.
Esas causales tienen que ver con a) el reconocimiento obtenido con violación al debido proceso y b) la cuantía del derecho reconocido que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 10 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.4.
Por último, se encuentran las causales señaladas en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley. 3.4.
Para el caso bajo estudio, la Sala encuentra que la UGPP puede presentar el recurso extraordinario de revisión bajo la causal b) del artículo 20 de la Ley 797, esto es, que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 3.4.1. La UGPP fundamentó la configuración de un perjuicio irremediable, en que el reconocimiento pensional ordenado por la autoridad judicial demandada afecta directamente la sostenibilidad financiera y conlleva a un detrimento del erario.
Esos argumentos, sin duda, encajan en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797, pues, en últimas, para la UGPP, se habría reconocido un reajuste pensional en una cuantía que excede a la debida. 3.4.2. Además, las razones sobre la afectación al patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social son justamente las que deberá alegar la UGPP en el recurso especial de revisión. La revisión del artículo 20 de la Ley 797 tiene como propósito reducir el déficit fiscal para hacer viable el sistema pensional.
En la exposición de motivos de la ley se lee: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.
De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación11. 3.4.3. El recurso extraordinario se convierte, entonces, en el mecanismo idóneo para controvertir providencias, que, como en la aquí estudiada, se alega el reconocimiento de una mesada pensional superior a la que legalmente tiene derecho el beneficiario.
Justamente por lo anterior, tampoco son procedentes las pretensiones subsidiarias propuestas por la UGPP. 3.5. Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional12 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”. 3.5.1.
Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos 11 Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 12 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;
(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente. 3.5.2.
Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”. 3.5.3.
En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues los tiempos laborados por la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia ascienden a más de 20 años y el cuestionamiento de la UGPP se dirige contra el régimen pensional aplicable (no así del tiempo) que otorgó la autoridad judicial demandada a la beneficiaria.
Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar si existe o no un incremento de la mesada pensional, habida cuenta de que en los términos de la jurisprudencia citada, deben estar acreditadas las dos condiciones para concluir que existe un abuso del derecho que haga procedente la acción de tutela. 3.6.
Adicionalmente, la Sala advierte que, incluso, si la UGPP estima que a la señora Torres de Velandia se le otorgó un derecho prestacional (reliquidación de la pensión de jubilación) sin el lleno de los requisitos para el efecto, también podría promover el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que dispone “no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”. 3.6.1.
En efecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión13, entendió que el citado numeral 7, comprendía que la persona obtuvo el derecho, sin tener derecho al mismo. En los siguientes términos lo señaló: Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.
En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, 13 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00.
M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-00 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto.
(ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica. Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.
Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación. 3.7. Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: la acción de tutela promovida por la UGPP no cumple el requisito de subsidiariedad.
Por consiguiente, será declarada improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP, por las razones expuestas. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO