Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Demandante: Efraín Vargas González Demandadas: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Tema: Sanción disciplinaria.
Estado de embriaguez. Prueba idónea para determinar el estado de embriaguez. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Efraín Vargas González instauró demanda contra La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del fallo del 11 de noviembre de 2014, proferido en primera instancia por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Cartagena, dentro del expediente disciplinario MECAR-2014-65, mediante el cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años; del fallo del 8 de enero de 2015, proferido en segunda instancia por la Inspección Delegada región Ocho, que confirmó la decisión anterior y de la Resolución Nro. 01200, expedida el 6 de abril de 2015 por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio.
Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada el reintegro al servicio activo del demandante, en el cargo y grado que venía desempeñando o en uno de superior categoría. Que sea enviado a realizar los cursos de ascenso, conforme a su jerarquía, antigüedad y demás requerimientos legales. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se condene a la demandada al pago de los salarios, primas, subsidios, vacaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento en que fue retirado del servicio hasta el día de su reintegro, ajustándose su valor de conformidad con la normativa pertinente.
Que se declare, para todos los efectos legales, que no existió solución de continuidad entre el señor Vargas González y la Policía Nacional y que se condene a la demandada al pago de perjuicios morales.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante se posesionó como patrullero de la Policía Nacional el 1 de octubre de 2009, siendo el último lugar de prestación de sus servicios la Policía Metropolitana de Cartagena. Que mediante auto del 25 de mayo de 2014 se abrió una indagación preliminar con radicado MECAR-2014-65, con fundamento en el informe elaborado el mismo día, en el cual se relató un accidente de tránsito ocurrido en la madrugada del 25 de mayo de 2014, entre el actor, quien conducía una motocicleta, y un ciudadano, quien resultó lesionado y posteriormente falleció. Que en auto del 17 de septiembre de 2014 fue citado a audiencia y se le formularon tres (3) cargos, así: • Con fundamento en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2016, realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa como consecuencia de la función o cargo.
Este se integró normativamente con el artículo 103 del Código Penal y se calificó la falta disciplinaria como gravísima. • Con fundamento en el artículo 35 numeral 10 de la misma ley, incumplir, sin causa justificada, las instrucciones relativas al servicio; falta calificada como grave. • Con fundamento en el artículo 35 numeral 22 de la misma ley, omitir la entrega, al término del servicio, del armamento asignado para el mismo, falta calificada igualmente como grave.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 218, 220 y 230. Ley 734 de 2002: artículos 4, 5, 6, 8, 9, 14, 15, 17, 18, 19, 33, 90, 91, 92, 95, 128, 133, 178. Ley 1015 de 2006: artículos 3, 4, 5, 7, 12, 13, 16, 18, 19, 27. Señaló que los actos demandados son violatorios de las disposiciones constitucionales porque impusieron y ejecutaron una sanción sin que se acreditara Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que su comportamiento y desempeño profesional fuese irregular o que pusiera en entredicho la imagen institucional.
Que según la Ley 734 de 2002, la decisión disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y que la carga de la prueba corresponde al Estado, aspecto que no se atendió en los actos demandados, pues estos se profirieron sobre pruebas documentales y testimoniales que no se practicaron por un funcionario competente. Que en el procedimiento referido y en la expedición de los actos demandados se vulneró el debido proceso en diferentes actuaciones, así: • Mediante auto del 25 de mayo de 2014, al abrir la indagación preliminar, se comisionó a un funcionario para adelantar la práctica probatoria, sin atender al contenido del artículo 133 de la Ley 734 de 2002. • Mediante auto del 4 de junio de 2014 se resolvió una solicitud de pruebas, decretando algunas y negando otras, sin que se concediera recurso de apelación. • Al resolver las instancias disciplinarias no se tuvo en cuenta que en diligencia de versión libre del 16 de junio de 2014 el actor solicitó la nulidad de la prueba de alcoholemia que le fue practicada en el sitio del accidente, por considerar que esta fue recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales. • Finalmente, no se tuvo en cuenta, para ejecutar la sanción disciplinaria, que el actor se encontraba incapacitado según excusas de servicio Nro. 11-AA205059 del 14 de abril de 2015 y Nro. 11-AA205107 del 17 de abril de 2015, expedidas por la Dirección de Sanidad, para los periodos 12 a 17 de abril y 18 a 21 de abril, respectivamente.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 8 de agosto de 20161 y, notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, argumentando que los actos administrativos demandados se expidieron con fundamento en la normativa aplicable y se sustentaron en el material probatorio debidamente recaudado.
Señaló que en las diferentes etapas el actor tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y que no es admisible que convierta a la jurisdicción en una tercera instancia para plantear el mismo debate probatorio que fue resuelto en sede administrativa2. Se celebró audiencia inicial el 25 de mayo de 20173, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del veintiséis (26) de agosto 1 Véanse los folios 227 a 229. 2 Véanse folios 240 a 259. 3 Véanse folios 273 a 275. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones de la demanda, al determinar que se evidenció pleno cumplimiento de las garantías procesales sustanciales que sirvieron de base para la expedición de los actos acusados.
Se refirió a la sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de agosto de 2016, como derrotero para el análisis integral de los actos y actuaciones del procedimiento disciplinario. Con este fundamento, estudió las pruebas testimoniales practicadas por el operador disciplinario, resaltando que solo en una ocasión no se contó con la comparecencia del investigado o su defensor, pese a habérseles citado en debida forma.
Que de las pruebas solicitadas por el actor solo se negaron las que ya reposaban en el expediente. Sobre el procedimiento disciplinario, destacó que en las diferentes etapas pudo ejercer su derecho de defensa y que los cargos formulados contaron con el respectivo soporte probatorio. Luego, en relación con la prueba de alcoholemia que se le practicó al actor, resaltó las pruebas que daban cuenta de su debida práctica, en especial, del consentimiento informado, suscrito por el entonces investigado4.
Agregó que no se advertía ninguna anomalía en el trámite disciplinario y tampoco que se hubiere dejado de lado la resolución de alguna solicitud de nulidad, precisando, en todo caso, que la prueba debatida por el actor no devenía en ilegal, pues en su obtención se respetaron los lineamientos del inciso final del parágrafo del artículo 1 de la Resolución 414 de 2002, “por la cual se fijan los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia”.
Se desestimó también el argumento según el cual el operador disciplinario se auxilió en una comisión para la práctica probatoria, porque en ningún momento se sustituyó al funcionario instructor, de manera que las irregularidades alegadas no corresponden más que a inconformidades del actor con las decisiones disciplinarias, sin que se desvirtuara, en consecuencia, la presunción de legalidad de los actos acusados.
Finalmente, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 interpuso recurso de apelación en el cual expresó que en el proceso disciplinario se actuó con violación del debido proceso al retirarlo del servicio, destacando que, en su versión libre solicitó que se decretara la nulidad de la prueba de alcoholemia porque fue recaudada sin el lleno de las formalidades legales y que no se está solicitando que se analice si la nulidad prosperaría o no, sino que se pone en conocimiento que su solicitud no fue resuelta ni en primera ni en segunda instancia. Que, para la fecha en que fue notificado del acto que ordenó el retiro del servicio, contaba con incapacidad médica para el cumplimiento de sus labores, como consta en las excusas de servicio Nro. 11-AA205059 del 14 de abril de 2015, concedida para 4 Véase folio 373, cuaderno anexo 2. 5 Véanse los folios 328 a 326.
Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el periodo del 12 al 17 de abril de 2015 y Nro. 11AA205107 del 17 del mismo mes y año, generada para el periodo del 18 al 21 de abril. Reiteró que en el auto del 4 de junio de 2014, al resolver sobre sus solicitudes probatorias, se negó la práctica de unas pruebas y se indicó que en contra de dicha decisión no procedía ningún recurso, incumpliendo el contenido del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, según el cual en contra del auto que niega pruebas procede el recurso de apelación; y que, además, al abrir la indagación preliminar, se comisionó a un funcionario para la práctica probatoria, sin atender a lo señalado en el artículo 133 de la norma ya citada.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso fue admitido6 mediante auto del 3 de marzo de 2020 y en providencia del 16 de octubre de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Púbico para alegar de conclusión7. La parte demandante guárdalo silencio en esta etapa procesal. La parte demandada alegó de conclusión8, indicando que la sentencia apelada debe confirmarse, porque de allí se extrae que los actos administrativos acusados se motivaron en debida forma y se basaron en las pruebas legal y oportunamente recaudadas y, en ese sentido, no existió violación alguna al debido proceso.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá la Sala determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en violación al debido proceso por indebida valoración probatoria al no excluir el estudio de la prueba de alcoholemia practicada el 25 de mayo de 2014 y al no declarar su nulidad pese a la solicitud formulada en la diligencia de versión libre; y por limitación del derecho de defensa y contradicción al no conceder el recurso de apelación en contra del auto del 4 de junio de 2014 que negó la práctica de unas pruebas, al comisionar la práctica probatoria y al retirar del servicio al actor, pese a encontrarse incapacitado.
Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, que contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la 6 Véase folio 344. 7 Samai cuaderno principal. 8 Véase consecutivo 8 cuaderno principal SAMAI.
Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 función pública. De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por disposiciones y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa y contradicción cobran significativa importancia. No ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.
Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias9.
Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”10.
Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”11, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad 9 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 10 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Así, pues, teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. Resolución al caso concreto Del cargo de nulidad por violación al debido proceso por indebida valoración probatoria El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 2018, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional, interesándonos, particularmente, la posible materialización del defecto fáctico.
Por defecto fáctico se ha entendido aquel que se estructura “[…] siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso”12, que pueden generarse como consecuencia: i) De una omisión, que ocurre cuando se niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; ii) De una acción positiva, que se presenta cuando se aprecian pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución, o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto13. iii) Del desconocimiento de las reglas de la sana crítica14. 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-419 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el caso que nos ocupa, es de interés la subcategoría ii), que se refiere a la acción positiva, puesto que el actor alega que no se excluyó de la actuación disciplinaria, la prueba de alcoholemia practicada el 25 de mayo de 2014.
Al respecto, de las actuaciones en sede disciplinaria se destaca que en versión libre del 16 de junio de 2014 el señor Vargas González solicitó que esta se anulara porque fue recaudada sin el lleno de los requisitos sustanciales, refiriéndose para el efecto al contenido de la Resolución 414 de 2002, expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses15.
Una vez se formularon los respectivos cargos16, en audiencia del 3 de octubre de 2014, al presentar los descargos, el apoderado del actor solicitó nuevamente que la prueba de alcoholemia no fuera tenida en cuenta y que se anulara el primer cargo, teniendo en cuenta que, en su formulación, no se indicó cuál era el nexo causal entre el hecho imputado y su consecuencia en la función del investigado17.
La anterior solicitud se resolvió de manera desfavorable en audiencia del 6 de octubre de 2014, argumentando que, en su conjunto, los cargos se formularon con fundamento en las pruebas legalmente allegadas durante cada etapa de la instrucción, de manera que no se transgredió el debido procedo ni se configuró situación alguna que pudiera llevar a viciar de nulidad la actuación. En dicha instancia se concedió el recurso de reposición, que era el que procedía y que el apoderado del señor Vargas González resolvió no interponer18.
Ahora bien, analizada en su integridad la actuación disciplinaria, en los términos de la jurisprudencia previamente citada, se encuentra que la prueba sobre la cual se estructura el cargo de nulidad no adolece de vicio alguno en su recaudo y valoración, pues, en lo que respecta al procedimiento para la determinación del estado de embriaguez, este se desarrolló con apego a los lineamientos de la Resolución 412 de 2002 y, en punto a su valoración en la actuación disciplinaria, su estudio se realizó acompañado de pruebas documentales y testimoniales, incluida la intervención de un testigo técnico que fuera solicitado por la defensa del investigado.
Dicha normativa, en el artículo 1°, dispone: “ARTICULO 1. Para determinar el estado de embriaguez alcohólica de una persona se podrán utilizar los siguientes procedimientos: A. Por alcoholemia. La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez, debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 2º de esta resolución.
PARAGRAFO. De las maneras de determinar la alcoholemia: La alcoholemia se puede determinar de manera directa a través de la medición 15 Véase folio 196 del cuaderno anexo 1. 16 Véanse folios 237 a 310 del cuaderno anexo 2. 17 Véase folio 355 del cuaderno anexo 2. 18 Véase folio 362 del cuaderno anexo 2. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de etanol en sangre por diversos métodos de laboratorio, preferiblemente por cromatografía de gases.
La alcoholemia también se puede determinar de manera indirecta midiendo la cantidad de etanol en aire espirado, para lo cual se podrá utilizar un equipo tipo alcohosensor que cuente con un dispositivo de registro. Cualquiera que sea la metodología empleada para determinar la alcoholemia, debe demostrarse la aplicación de un sistema de aseguramiento de la calidad que incluya aspectos relacionados con la calibración del equipo, la idoneidad del personal que lo opera, el método utilizado y los demás componentes de este sistema;
(…)”. El cumplimiento de esta disposición en la actuación disciplinaria se deriva, de un lado, del análisis del valor probatorio de los documentos que se allegaron el 27 de octubre de 2014, que contienen el resultado impreso de la prueba de alcoholemia practicada al actor el 25 de mayo de 201419, constancia de firma del registro previo para la realización de pruebas con alcohosensor20, certificaciones de calibración del instrumento empleado para el efecto21 y certificados de capacitación de los funcionarios que llevaron a cabo el procedimiento22.
De otro lado, se recaudaron y analizaron, además, los testimonios de los señores Fernando Morillo Galván23 y Wilson José Herrera Gale24, quienes suscribieron el resultado impreso de prueba de alcoholemia practicada al actor, siendo el señor Herrera Gale el responsable de su realización. Ambos testigos coincidieron respecto del momento en que fue efectuada la prueba de alcoholemia y el resultado obtenido, en tanto el señor Herrera Gale describió el procedimiento efectuado, destacando que el equipo empleado, con número 024379 se encontraba recién calibrado, que contaba con suficientes boquillas para el procedimiento y que la batería del aparato era nueva25, lo cual guarda coherencia con la prueba documental aportada a que se ya se hizo referencia. Asimismo, por solicitud del apoderado del actor, se recibió la declaración del señor Gustavo Enrique Trespalacios Acosta, profesional especializado forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses26, quien explicó aspectos técnicos de la prueba de alcoholimetría, como la interpretación de los resultados obtenidos, el funcionamiento de los dispositivos para la detección del alcohol en aire espirado y el deber de realizar la doble prueba para garantizar la confiabilidad de los resultados.
Así las cosas, en lo sustancial, la prueba atacada por el actor no debió excluirse en el trámite disciplinario y, como concluyó el Juez de primera instancia, no existen reproches que puedan formularse en relación con el cargo que se formuló, la calificación de la falta como gravísima y el análisis de culpabilidad que, con apoyo en 19 Véase folio 374 del cuaderno anexo 2. 20 Véase folio 373 del cuaderno anexo 2. 21 Véanse folios 368 a 370 del cuaderno anexo 2. 22 Véanse folios 375 a 379 del cuaderno anexo 2. 23 Véanse folios 49 a 60 del cuaderno anexo 1. 24 Véanse folios 148 a 152 del cuaderno anexo 1. 25 Véase folio 151 del cuaderno anexo 1. 26 Véanse folios 167 a 174 del cuaderno anexo 1.
Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 dicha prueba arrojó como resultado la ejecución de una conducta dolosa. Del cargo de nulidad por violación del debido proceso por limitación del derecho de defensa y contradicción Los derechos a la defensa y a la contradicción hacen parte de las garantías del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional y suponen la facultad, en sede judicial o administrativa, de aportar, solicitar y controvertir pruebas e interponer los recursos que procedan en contra de las decisiones que sean proferidas.
De manera especial, el derecho de contradicción se refiere a la posibilidad para exponer argumentos y participar en la prueba27. La Corte Constitucional ha definido el derecho de contradicción como un mecanismo de participación al interior de un proceso, que se concreta en la oportunidad “«(…) reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la Ley otorga»28”29 y que, al tenor del derecho a la defensa, busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar las decisiones contrarias a derecho.
El actor sostiene que la vulneración de su derecho de defensa y contradicción se estructuró en tres eventos: i) la orden de comisionar a un funcionario para la práctica probatoria, ii) la decisión de negar la práctica de unas pruebas sin concederle el recurso de apelación, y iii) la ejecución de la sanción disciplinaria aun cuando se encontraba en periodo de incapacidad. i) La primera cuestión resulta desvirtuada, como se advirtió en el fallo apelado, al analizar la ritualidad del expediente disciplinario, de lo cual se destaca que en el auto del 25 de mayo de 201430, al ordenar la apertura de una indagación preliminar, se dispuso que de conformidad con el artículo 133 de la ley 734 de 2002 un funcionario de la Oficina de Control Interno Disciplinario, practicaría las pruebas que se decretaron en esa providencia y las que de ellas se derivaran, como en efecto ocurrió a lo largo de la trámite.
Dicha actuación no resulta contraria a la normativa aplicable y, en ese sentido, los motivos de inconformidad del actor no están llamados a prosperar, puesto que la norma invocada, en efecto, permite que el director del procedimiento disciplinario comisione para la práctica de las pruebas a otro servidor de igual o inferior jerarquía de la misma entidad, quien “(…) practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente”; lineamientos que, se concluye, fueron atendidos por el comisionado, como quiera que no se observa en el expediente disciplinario la práctica de pruebas diferentes a las ordenadas en las distintas providencias, ni de los autos proferidos se 27 Corte Constitucional.
Auto 1087 de 2022. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. 29 Corte Constitucional. Auto 1087 de 2022. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 30 Véanse folios 3 a 6 del cuaderno anexo 1. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 extrae que se le hubiese prohibido expresamente la práctica de alguna. ii) Ahora, en lo que corresponde a la decisión de negar unas pruebas al actor sin concederle el recurso de apelación, desde ya se advierte que la conclusión de esta Sala de subsección es la misma a la cual llegó el Tribunal, pues de lo resuelto en el auto del 4 de junio de 201431 no se extrae una afectación al derecho de defensa y contradicción. Lo anterior, por cuanto el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 dispone que el recurso de apelación procede únicamente en contra de la decisión que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia y, revisado el auto del 4 de junio de 2014, este se expidió cuando la actuación se encontraba en etapa de indagación preliminar, de manera que no corresponde a ninguna de las decisiones que enlista el artículo mencionado.
Esto, sin pasar por alto lo advertido en la sentencia del 26 de agosto de 2019: que, en todo caso, la negativa a la práctica probatoria se fundamentó en que las solicitadas ya reposaban en el expediente disciplinario. iii) Finalmente, en relación con el reparo sobre la Resolución 01200 del 6 de abril de 2015, por medio de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor Vargas González, retirándolo del servicio, cabe destacar que por tratarse de un acto de ejecución se encuentra excluido del control jurisdiccional, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación: “(…) solamente lo son [susceptibles de control jurisdiccional] aquellas decisiones administrativas que tienen como causa un procedimiento de la misma naturaleza y los denominados actos de trámite que impiden continuar el respectivo procedimiento y si tan solo las decisiones referidas pueden demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ello significa que los actos de ejecución de los pronunciamientos administrativos, o judiciales, están excluidos del aludido control, en la medida en que no contienen decisión definitiva de ninguna índole, toda vez que se profieren con el propósito de materializar o hacer efectivas las respectivas decisiones y solo cobran importancia cuando de contabilizar los términos de caducidad se trata”32 (corchetes fuera del texto original).
En ese orden, si bien una eventual declaratoria de nulidad impactaría los efectos producidos por la Resolución acusada, de ella no es procedente desvirtuar o no su presunción de legalidad, por tratarse de un acto cuyo objeto es la ejecución, por parte del nominador del actor, de la sanción impuesta una vez quedó ejecutoriada. En esa misma línea, los pormenores de la efectividad de la sanción disciplinaria -como el término a partir del cual debí surtir efectos o las situaciones administrativas del sancionado- y las posibles afectaciones derivadas de ello, escapan al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 31 Véanse folios 154 a 156 del cuaderno anexo 1. 32 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de junio de 2014. Exp. 0044- 11. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En consecuencia, confirmará la sentencia de primera instancia al no encontrarse desvirtuada la legalidad de los actos administrativos demandados.
De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00138-01 (6237-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente