CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandada contra el auto proferido el 17 de agosto de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, mediante la cual la entidad demandante reliquidó la pensión gracia a la señora Ana Beatriz Garay de Vargas con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, por medio de la cual reliquidó la pensión gracia a la accionada por retiro definitivo del servicio.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 17 de agosto de 2021, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, por medio de la cual se reliquidó una pensión gracia a la demandada, en los siguientes términos: “el Despacho encuentra que la Resolución No. 015313 del 10 de noviembre de 1987 que reconoció la pensión gracia (Archivo: 11-Acto Administrativo notificación), es clara en establecer que la demandada adquirió́ su status de pensionada el 22 de enero de 1986, cuando cumplió́ los 50 años de edad, siendo esta la fecha para reliquidar la pensión gracia de aquella, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado entre el 23 de enero de 1985 y el 22 de enero de 1986, en cuantía de $35.365,06, a partir del 22 de enero de 1986.

Posteriormente, a través de la Resolución No. 009002 del 22 de mayo de 2002, CAJANAL reliquidó la pensión gracia de la demandada por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75% sobre el salario promedio de 12 meses, en cuantía de $1.376.457,02, a partir del 12 de julio de 1999. Corresponde entonces al Despacho verificar si en el presente asunto se dan los supuestos fácticos que enlista el artículo 231 del CPACA, para que proceda la suspensión del acto administrativo enjuiciado, esto es, verificar si se da la violación de las disposiciones invocadas, y si esta violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Con lo dicho, esta instancia concluye que no resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia con base en el salario devengado después de la adquisición del status, es decir, por retiro definitivo del servicio, pues lo que debe tenerse en cuenta al momento de liquidar la misma es todo lo percibido por el titular de dicho derecho como retribución por sus servicios, en el año inmediatamente anterior al de la adquisición del status tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido, en ese último año. Para el efecto, se observa que la señora Ana Beatriz Garay de Vargas nació el 22 de enero de 1936 (Archivo: 6-Partida eclesiástica de bautismo), cumpliendo los 50 años de edad el 22 de enero de 1986, puesto que los 20 años de servicio ya los había cumplido con anterioridad, por lo que la pensión vitalicia de jubilación gracia le fue reconocida a partir del 22 de enero de 1986, según lo señalado en la Resolución No. 015313 del 10 de noviembre de 1987.

En consecuencia, la liquidación de la pensión reconocida debía hacerse con base en los factores salariales devengados el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. En ese orden de ideas, la suspensión provisional de la Resolución No. 009002 del 22 de mayo de 2000 está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que la reliquidación efectuada por la parte demandante a la pensión gracia de la demandada no se ajustó a derecho conforme a los elementos de juicio que en este momento procesal tiene a su disposición este Despacho, además de no ponerse en peligro derechos fundamentales de la demandada como el mínimo vital y móvil o su seguridad social, toda vez que esa decisión no afecta el derecho prestacional propiamente dicho (pues es acreedora de la pensión gracia), como se dejará garantizado más adelante con la adopción de las medidas de que trata el artículo 230 del CPACA.

Por ello, no es de recibo el argumento del apoderado de la parte demandada al señalar que se le ocasionaría un perjuicio a la señora Ana Beatriz Garay de Vargas, por cuanto ésta seguirá percibiendo el valor de la mesada pensional en los términos indicados en la ley y la otra mesada pensional que percibe no tendrá afectación alguna”. Del recurso de apelación La apoderada judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que la medida cautelar carecía de los requisitos formales y materiales establecidos por la jurisprudencia. Señaló: (…) Se considera que la entidad demandada no aportó con la medida cautelar las pruebas necesarias para demostrar por qué es necesario la intervención temprana del Juez en el derecho de la misma que le obligue en este caso específico proteger el objeto del proceso o como la medida cautelar puede garantizar la efectividad de la sentencia. La carga argumentativa y probatoria corresponde realizarla a la parte que solicita la medida cautelar, para el presente caso se realizó en escrito separado que aportó dicha discusión ni aporto medios probatorios que consideraba necesarios para que en este momento procesal, el juez estuviera en la posibilidad de estudiar los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, en específico la existencia del “periculum in mora”.

II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandada. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub juidice es procedente el decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia a la señora Ana Beatriz Garay de Vargas con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho.

Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. De la pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6º, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Luego, con la Ley 37 de 1933 el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, así: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, pronunciamiento en donde se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que, a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: “(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

(…)” Ahora bien, las pensiones reguladas por regímenes especiales se rigen por las normas aplicables a ellas, para el caso de la pensión gracia, el artículo 2º de la Ley 114 de 1913 estableció que “la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos”.

Con la expedición de la Ley 4ª de 1966 se modificó el monto y el promedio, y en el artículo 4º ibídem, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales; dicha normatividad fue reglamentada mediante el Decreto 1743 de 1966 y en su artículo 5º indicó: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Conforme con lo anterior, las pensiones de régimen especial, como la pensión gracia, no pueden ser liquidadas con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3º y mantuvo incólume el artículo 1º, referente al régimen de excepción en su aplicación. Así las cosas, debe tenerse en cuenta lo establecido en el régimen anterior y en el especial, esto es, el regulado en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, entendiéndose el año anterior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percibir la pensión gracia. Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de apoderado judicial pretende la nulidad de la Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación gracia a la señora Ana Beatriz Gary de Vargas, por considerar que la jurisprudencia y las normas que regulan la materia, no contemplan la aplicación de un IBL distinto al del año anterior a la adquisición del status pensional y, por ello, solicitó la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo.

Mediante auto de 17 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de la resolución acusada. Lo primero que refiere esta Sala es que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es por excelencia el medio de control de las decisiones adoptadas por la administración, esto es, de su legalidad frente al ordenamiento jurídico, de forma que la UGPP puede someter a control de legalidad la Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000 y ello no implica el desconocimiento de derechos adquiridos, como pretende hacerlo ver el apelante.

Ahora bien, de la documental obrante al expediente, la Sala encuentra que mediante Resolución 15313 del 10 de noviembre de 1987 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE- hoy liquidada, reconoció una pensión de jubilación gracia a la accionada por haber acreditado 20 años de servicio comprendidos entre el 8 de abril de 1960 al 6 de marzo de 1986, efectiva a partir del 22 de enero de 1986.

Posteriormente, con Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000 la prestación fue reliquidada por retiro definitivo del servicio, al haberse aportado nuevos tiempos laborados entre el 7 de marzo de 1986 al 11 de julio de 1999. Al respecto, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, a través de sentencia de 22 de marzo de 2018, estableció la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios, así: “(…) La pensión gracia es una prestación social de naturaleza especial, su monto no se liquida con base en el valor de los aportes efectuados en el año anterior al retiro definitivo del servicio del titular del derecho pensional, tal y como acontece en el régimen pensional ordinario, sino con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que se adquiere el estatus pensional, que para el caso controvertido se trata de los emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior de haber cumplido los 20 años de servicio, esto es, 1 de marzo de 2007 al 1 de marzo de 2008 (…)”.

Negrilla y subrayado de la Sala. Posición reiterada en sentencia de 9 de agosto de 2018: “(…) Es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida que para acceder a la pensión gracia es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.

(…)”. Negrilla y subrayado de la Sala. Así las cosas, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó la situación pensional de la demandada y el acto acusado; encontrando que la pensión gracia, dada su especial regulación, no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho y, por ello dispuso la suspensión provisional de la Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, pero manteniendo la prestación en los términos de la Resolución 15313 del 10 de noviembre de 1987, posición que comparte esta Sala; toda vez que, existe una probable contradicción entre la decisión cuestionada y el ordenamiento jurídico superior, por cuanto, como quedó ampliamente expuesto, la pensión gracia debe ser reliquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y no sobre el último año de servicios, conforme lo previsto en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743.

Ciertamente, el reconocimiento prestacional conferido a la demandada mediante el acto acusado no resulta ajustado a derecho, porque con él se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público; razón por la cual también se encuentra acreditado el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA, porque, en efecto, se constató que el Tribunal hizo un correcto estudio de la confrontación planteada por la UGPP; pues, no decretar la medida resultaría más gravoso para el interés general al continuar pagando la reliquidación de la pensión gracia a la demandada, en la medida que podría representar un menoscabo al erario.

Además, no puede perderse de vista que la demandada continuará devengando la pensión gracia en los términos de la Resolución 15313 del 10 de noviembre de 1987; de forma que continua con una protección económica, pensional y de salud derivada de ese acto administrativo. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, se confirmará el auto de 17 de agosto de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, por medio de la cual la entidad demandante reliquidó una pensión gracia a la señora Ana Beatriz Garay de Vargas En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto de 17 de agosto de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00902 del 22 de mayo de 2000, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)