05001233300020160195001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL 1 Temas: Reconocimiento de asignación de retiro. Decreto 1213 de 1990. Ley Transición Ley 923 de 2004. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia del 17 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor Enaldo Miguel Anaya Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante CASUR 2 Folios 1 a 9. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad del Oficio 1956 de 5 de octubre de 2013, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento de la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a CASUR (a) declarar que cumplió con el requisito establecido para acceder a la media asignación de retiro;

(b) incluirlo en la nómina de pensionados; (c) pagarle las mesadas desde que se hizo efectivo el derecho, esto es, el 2 de agosto de 2011, debidamente indexadas y con los intereses legales y (d) sufragar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos relevantes. El demandante relató que (i) ingresó a la Policía Nacional desde el 7 de febrero de 1996;

(ii) fue desvinculado del servicio por voluntad discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la Resolución 000461 del 1 de agosto de 2011, con efectos a partir del 2 de agosto de 2011; (iii) en total laboró 15 años, 5 meses y 25 días y (iv) el 25 de julio de 2013, solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de la asignación retiro, petición que fue negada a través del Oficio 1956 GAG- SPD de 5 de octubre de 2013. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: los artículos 48 de la Constitución Política; 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990 y 3 de la Ley 923 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, afirmó que al momento de su desvinculación le era aplicable el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, mediante el artículo 25 del Decreto 4433 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2004, se aumentaron los tiempos para acceder a la asignación de retiro.

Precisó que la última normativa invocada fue declarada nula mediante sentencia de 12 de abril de 2012, por lo que su aplicación resulta improcedente en este caso. Aseveró que, si bien la Ley 923 de 2004 aumentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, el inciso segundo del numeral 3.1 del artículo 3, estableció un régimen de transición que aplica para todos los miembros de la fuerza pública y opera desde el momento en que la misma entró en vigencia, por lo que deben respetarse sus derechos adquiridos.

Por lo anterior, los únicos requisitos que debe acreditar son: ser miembro activo y contar con más de 15 años de servicio al momento del retiro; encontrarse en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y; que la desvinculación se produzca por voluntad discrecional de la institución. Precisó que, en su caso, (i) fue retirado del servicio activo el 2 de agosto de 2011, por voluntad de la Dirección General, (ii) contaba con 15 años, 8 meses y 11 días de servicio y (iii) se encontraba en servicio activo, al momento de la entrada en vigor de la Ley 924 de 2004, por lo que le es aplicable el régimen de transición de esa normativa y el tiempo exigido para la media asignación de retiro, en los términos del artículo 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico. Evidenció que el accionante (a) ingresó a la Policía Nacional como alumno el 7 de febrero de 1995, (b); accedió al escalafón del Nivel 3 Folios 106 a 135.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Ejecutivo en el grado de patrullero, el 2 de febrero de 1996; (c) fue retirado del servicio activo por destitución, cuando acreditaba 15 años, 5 meses y 25 días de labor;

(f) desde el momento del ingreso y hasta la fecha de la desvinculación, estuvieron vigentes los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, normas de carácter especial, a través de las cuales se fija el «Régimen de Asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». Adujo que el oficio enjuiciado se profirió en cumplimiento de la ley, atendiendo la misionalidad y la buena fe.

Aseveró que el demandante en ningún momento se encontró cobijado por el Decreto 1212 de 1990 «Estatuto de Carrera de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», así como tampoco le fueron modificadas las expectativas relativas al tiempo para acceder al derecho que reclama.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 9 de agosto de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, instancia que (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) determinó que no hay excepciones previas pendientes de resolver y (iii) delimitó el litigio en los siguientes términos: «Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 1956 del 5 de octubre de 2013 que negó la asignación de retiro al demandante.

Que se declare que el demandante cumplió con los requisitos establecidos para acceder a la asignación de retiro. Que se ordene a la demandada que inscriba en nómina de pensionados al señor Amaya (sic) Martínez y pague las mesadas desde que se hizo efectivo el derecho, esto es, desde el 2 de agosto 4 Folios 118 a 120. CD a folio 120 A. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de 2011 con su respectiva indexación e intereses legales.

Que se condene en costas y agencias en derecho.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 17 de febrero de 2020, negó las pretensiones. Como fundamento de su decisión, manifestó que de acuerdo con la vinculación del accionante no hace parte de los uniformados homologados, toda vez que ingresó en el mes de febrero de 1995 directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, por lo tanto, no le son aplicables los Decretos 1212 o 1213 de 1990, en concordancia con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 180 de 1995 Manifestó que, al momento del retiro -2 de agosto de 2011–, se encontraba vigente el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, ya que el fallo de anulación de esa norma fue proferido el 12 de abril de 2012.

Que, de acuerdo con la Ley 923 de 2004, al actor le era exigible para efectos de la asignación de retiro un tiempo de 20 o 25 años según la modalidad, en la medida en que se dio validez al artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 para el personal con incorporación directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con lo que se excluyó la aplicación de los Decretos 1212 o 1213 de 1990.

Precisó que, en todo caso, tampoco es posible la aplicación retrospectiva del Decreto 754 de 2019, en la medida en que esta norma posibilita el retiro con 15 años de servicio a quienes sean desvinculados por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Director General de la Policía y disminución de la capacidad psicofísica, presupuestos en los que no encaja el accionante. 5 Folios 267 a 271 y Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Condenó en costas al demandante en aplicación de los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 El demandante recurrió la decisión con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Para el efecto insistió en los mismos argumentos esbozados en la demanda y enfatizó que el a quo se fundó en dos conceptos «[…] el primero “HOMOLOGACIÓN” y otro “POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA” [los cuales pueden dar lugar a una] aplicación e interpretación errada da la normatividad que rige el régimen militar y de policía, con relación a la asignación de retiro.» Al respecto, aclaró que fue desvinculado el 2 de agosto de 2011 por voluntad discrecional de la Dirección General de la Policía Nacional, tal como consta en el extracto de hoja de vida.

Allegó apartes de la sentencia de 3 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, a través de los cuales afirma que el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 no hizo distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado para efectos de acceder a la asignación de retiro. Por último, precisó que se debe interpretar el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, toda vez que para el 31 de diciembre de 2004 se encontraba vinculado a la institución y, por tanto, era beneficiario del régimen de transición y, en ese sentido, resultaba procedente acceder a las pretensiones de la demanda. 6 Folios 213 a 217.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Afirmó que al expedirse el Decreto 1858 de 2012, se desconoció la Ley Marco -923 de 2004-, pues sin justificación alguna se aumentó el tiempo de servicios mínimo para acceder a la asignación de retiro (pasó de 15 a 20 años) cuando la causal de retiro fuera diferente a la voluntad propia, desconociendo así el principio de progresividad de los derechos laborales.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso –CGP–, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 ➢ ¿si el señor Enaldo Miguel Anaya Martínez, en su calidad de intendente tiene derecho a que se le reconozca asignación de retiro de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, por haber prestado sus servicios por un tiempo superior a 15 años? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) El régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 El régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional–, quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores al reconocimiento y pago de una determinada suma de dinero en forma mensual y vitalicia con el fin de garantizar las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia, siempre y cuando cumplan con los requisitos determinados en la ley, y por lo tanto se constituye un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

El 8 de junio de 1990 fueron expedidos los Decretos 1212 y 1213, por medio de los cuales se reformó el Estatuto del Personal de Agentes, Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. En ese entonces la estructura de jerarquías y escalafones al interior de la entidad se encontraba integrada por tres niveles que eran el de oficiales, el de agentes y el de suboficiales.

Dichos decretos consagraron en sus artículos 104 y 144 respectivamente, lo relacionado con la asignación de retiro de aquellos integrantes de la institución policial. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Así el Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 104, dispuso: «ARTÍCULO 104.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las p artidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. » (Subrayas fuera de texto). En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando a través del artículo 35 de la Ley 62 8 de dicha anualidad se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para “modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes” de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el Decreto 41 de 1994 9 a través del cual se dispuso la creación de 8 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 9 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.

Para tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4.ª de 1992 10, expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 11, que en su artículo 53 contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Ahora bien, mediante el artículo 1.º de la Ley 180 de 13 de enero de 199512 se modificó el artículo 6.º de la Ley 62 de 1993 13, consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución 14. 10 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fi jación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 11 “Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. 12 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Publicada en el Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. 13 La norma en comento consagró: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.”. 14 En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de 1º de noviembre de 2005, C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicado 2001-6432-01, expresó: “Se considera que el Legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil tal movimiento de personal.

La protección Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Adicionalmente la norma en cita, en su artículo 7.º, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que «[l]a creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».

Con posterioridad, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 1091 de 1995 15, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional; concretamente tratándose de la asignación de retiro en su artículo 51, previ ó: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal se entiende que en lo compatible.”. 15 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.

Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de ed ad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]».

Esta Corporación 16, en sentencia de 14 de febrero de 2007 declaró nulo el citado artículo al considerar que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los mi embros de la Fuerza Pública al tratarse de una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Posteriormente, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta Política, se profirió la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 en la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 2°.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2004-00109-01(1240-04) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anterio res a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]». (Negrilla de la Sala). Del aparte en cita se destaca que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004: (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal y (ii) se respetaron tiempos los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 200417, el cual, en el artículo 25, indicó: «Artículo 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» El citado parágrafo 2.º fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 201218, la cual determinó que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.

En primer lugar, esta Corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro. Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el 17 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 18 Con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001-03- 25-000- 2006-00016-00 (1074-07) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia […]».

Para tales efectos, la sentencia se dio a la tarea de iden tificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al respecto señaló que: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 […]».

(Subrayado intencional). Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluye que el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.

Por tanto, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Se resalta que en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 incorporación directa.

Asimismo, a través de sentencia de 28 de febrero de 2013 19 también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2.°, del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2.°, y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armon ía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.

Luego, mediante sentencia de 23 de octubre de 2014 20 se declaró la nulidad del artículo 14, el parágrafo del 15; el artículo 24; el parágrafo 1.° del 25 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, por desconocimiento de los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo e imponer requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con mayores exigencias.

Por lo anterior, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se promulgó el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», dirigido a los suboficiales y agentes que se homologaron y para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron por incorporación directa a la institución antes del 1.º de enero de 2005.

El artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, acción de nulidad 11001 -03-25-000- 2007-00061-00 (1238-07) con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

Al respecto, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando declaró la nulidad del parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 en sus artículos 144 y 104, respectivamente.

Así entonces, en vista de los reiterados pronunciamientos realizados por esta Corporación en esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 21, en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos.

La norma preceptuó lo siguiente: «Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cual es tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean 21 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente. […]» (Subrayas de la Sala).

De todo lo anterior, se concluye que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado, y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012).

Como consecuencia de ello, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

En esa medida, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene e l artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Así, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Se precisa que esta es la norma que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior 22 4. Caso concreto 4.1 En el caso del señor Enaldo Miguel Anaya Martínez, se encuentra acreditado lo siguiente: i) De conformidad con la Hoja de Servicios 78027917 del 3 de octubre de 201123, se tiene que ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 7 de febrero de 1995 al 2 de febrero de 1996 y, posteriormente, se incorporó al nivel ejecutivo el 26 de enero de 1996 hasta el 2 de agosto de 2011, es decir, acumuló un tiempo de servicios de 15 años, 8 meses y 15 días. ii) Mediante Resolución 000461 de 1 de agosto de 201124, fue retirado del servicio de la Policía Nacional «por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional». 22 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 9 de septiembre del 2021.

Radicación: 20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20). 23 Folio 2 del expediente administrativo en CD a folio 99. 24 Folios 27 a 30. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 iii) Mediante derecho de petición radicado el 25 de julio de 2013 25, solicitó «el pago de la media asignación de retiro de manera retroactiva e indexada, además del reconocimiento de interese s moratorios a que haya lugar, desde la fecha en que se adquirió el derecho», el 2 de agosto de 2011. iv) Por medio del oficio 1956 GAG-SPD de 5 de octubre de 2013 26, la demandada informó que de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004, norma vigente a la fecha del retiro, debe acreditar 20 años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo se produce por Voluntad de la Dirección General, condición que no cumple para efectos del reconocimiento reclamado.

Agregó que, «[…] con base en la sentencia del 12/04/2012, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1858 del 06 de agosto de 2012, que aplica solamente para el personal homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.», y por tratarse de una condición diferente dado que su vinculación fue por incorporación directa, no le es aplicable. 4.2 Análisis sustancial 4.2 ¿El señor Enaldo Miguel Anaya Martínez, en su calidad de intendente tiene derecho a que se le reconozca asignación de retiro de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, por haber prestado sus servicios por un tiempo superior a 15 años? De acuerdo con la información de la hoja de servicios relacionada, se tiene por acreditado que al momento del retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012. 25 Folio 15 a 26. 26 Folio 226 y Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 A diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto 27, y así se ha sostenido en la jurisprudencia de esta Corporación, y se ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, por lo que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación y debe entenderse como “una situación no definida” aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controve rsia en sede administrativa o judicial. 27 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03- 26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051).

Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta Corporación (radicación 11001-03-28-000-2015-00029-00), «[…] corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias […]».

En atención a lo señalado en dicha providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 (radicación 11001-03-28-000- 2015-00051-00), fijó la siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos: «[…] habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la “verdad material y cierta”, por encima de la mera ficción jurídica.

Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo d el vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Cabe aclarar que la situación del señor Anaya Martínez fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.

Con la expedición del Decreto 4433 de 2004, según lo dispuesto en su artículo 24, se extendió el requisito de tiempo de prestación de servicios a 18 años para poder acceder a la asignación de retiro, creándose una contradicción frente a lo reglado bajo la Ley 923 de 2004, en cuanto esta última garantizó el derecho a la asignación de retiro con 15 años de servicio, para aquel personal que estaba activo para la fecha de su entrada en vigencia; de tal manera, la previsión del decreto mencionado desmejoró las condiciones para aquellos oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que venían desempeñándose en servicio activo para el mes de noviembre de 2004.

Ahora bien, mediante la sentencia del 28 de febrero de 2013 28, esta Corporación declaró la nulidad (en la parte acusada) de la expresión, «sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o, de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y, los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio», establecida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto el decreto reglamentario excedió la ley marco y al respecto adujo: «[…] Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.

( se resalta) 28 Sentencia 28 de febrero de 2013, radicado interno número1238 -2007, Sección Segunda, Magistrada Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4 433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicof ísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Direcc ión General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad. […] En este contexto y de conformidad con lo expuesto prospera la nulidad de los artículos 24 y 25 en lo acusado. […]» De igual forma, frente al tema que nos ocupa, en sentencia del 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de noviembre de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado 05001233100020100013901 (2283-2012), Magistrado Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren manifestó: «[…] El anterior panorama jurisprudencial lleva a colegir que actualmente sobre el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 pesan dos sentencias de nulidad proferidas por esta Corporación, como son la ya indicada dentro del proceso 1238-07 29 que sacó del ordenamiento jurídico el aparte en mención y la sentencia de 21 de mayo de 2014, proferida dentro del proceso radicado con el número interno 1979-12, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia y en la que se declaró la nulidad del parágrafo 1º.

Igualmente, en torno al tema de la nulidad dispuso: «Ahora bien, esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que la institución de la nulidad, como máxima sanción a la validez o legalidad de determinadas actuaciones, tiene efectos retroactivos, hacia el pasado o ex tunc, lo que lleva a entender que el acto desaparece del mundo jurídico desde su origen.

La tesis anterior armoniza con la posición que la Sala Plena tiene sobre el particular, ya que para la misma “…la declaración de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir, se tiene como si éste no hubiera existido”. 30 Lo anterior implica que por regla general las consecuencias jurídicas del tipo de efecto que produce la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son las de volver la situación al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado 31.

De esta manera, la declaratoria de nulidad del acto administrativo retrotrae la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado, regla que para nuestro caso lleva a colegi r que la declaratoria de nulidad efectuada sobre el aparte mencionado 32 y el parágrafo 1º del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, incide sobre 29 Sentencia de 28 de febrero de 2013, con ponencia de la Consejera Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, dentro del proceso radicado con el N.I. 1238 - 07. 30 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sala Especial Transitoria de Decisión 2B.

Sentencia del 14 de marzo de 2006. Expediente: 110010315000200007704-01 (S-704). Actor: Guillermo Guerrero Gutiérrez. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sent encia de 16 de marzo de 2006, referencia 76001-23-31-000-2001-01858-013985-05 (C.P. Tarsicio Cáceres Toro). 32«sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o p or voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 la resolución del caso. […]» Al respecto se concluye que la Ley 923 de 2004, estableció como regla general que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se reconocería mínimo a partir de los 18 años de servicio, sin que se pudiese exigir más de 25; no ocurre lo mismo para aquellos suboficiales o agentes de la institución que se encontraban activos a la fecha de entrar en vigencia la norma 33, puesto que para estos últimos se determinó que en caso de que el retiro se diera por solicitud propia, la asignación de retiro se reconocería con el tiempo de servicios previsto en las disposiciones vigentes, mientras que si el retiro se daba por cualquiera otra causal, se podía fijar como requisito un mínimo de 15 años.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. Lo primero, será descartar las normas inaplicables, como lo son el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional; las que fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003; tampoco es posible aplicar el Decreto 1858 de 2012, pues supondría conceder efectos retroactivos sin fundamento, y este fue expedido el 6 de septiembre de 2012, es decir, después del retiro del servicio activo del demandante, es decir, esa disposición no se había expedido y, adicionalmente en caso de aplicar este último, se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de 33 La Ley 923 entró en vigencia el 30 de diciembr e de 2004 por la publicación hecha en el Diario Oficial No.45.777 de esa misma fecha.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional como el demandante, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del accionante el 2 de agosto de 2011, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.

Se aclara que, según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 2000, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» De acuerdo a la hoja de servicios relacionada ut supra, durante su permanencia en la Policía Nacional el demandante se desempeñó Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 como alumno y posteriormente como intendente –IT–, y fue retirado a partir del 2 de agosto de 2011 por lo que es posible colegir que el demandante se encontraba activo a la fecha de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, en tanto estaba amparado por el mencionado régimen de transición, por lo tanto, no se le podía exigir un tiempo superior a los 15 años para poder acceder al reconocimiento de la asignación de retiro siendo así beneficiario de esta.

Cabe aclarar que, el señor Anaya Martínez fue retirado por destitución, causal que si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que el Consejo de Estado ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

Acerca de este aspecto, esta Sección, en sentencia de 14 de septiembre de 2017 34, concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199429, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201- 2007).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a d icha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala).

Al respecto, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Por lo anterior y en virtud al principio de legalidad, al quedar verificado que el demandante fue retirado del servicio con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, pero estando demostrado que se encontraba activo con anterioridad a la expedición de esa norma, se debe realizar el reconocimiento, liquidación y pago de su asignación de retiro de acuerdo a lo estipulado en el artículo 144 Decreto 1212 de 1990, reconociendo el 50% de la prestación, lo anterior en el entendido que el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 demandante cumple con el requisito de estar vinculado con la institución por un término de 15 años.

Por todo lo anteriormente expuesto, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, pues como se explicó en el momento en que el señor Enaldo Miguel Anaya Martínez fue retirado del servicio, contaba con más de 15 años de actividad en la Policía Nacional y, por lo tanto, tenía el tiempo necesario para tener derecho a que se le liquidara su asignación de retiro de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes para la época de los hechos, esto es, el Decreto 1212 de 1990 y la Ley 923 de 2004.

Por lo anterior, se deberá revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, se anulará el acto administrativo acusado y se ordenará como restablecimiento del derecho, reconocer la asignación de retiro de conformidad con el artículo 1 44 del Decreto 1212 de 1990. Teniendo en cuenta que el accionante fue retirado del servicio el 2 de agosto de 2011, presentó reclamación administrativa el 25 de julio de 2013 –con lo cual interrumpió por una sola vez el término prescriptivo–, y posteriormente, el 11 de julio de 2016 35 presentó la demanda ante esta jurisdicción, se observa que no opera el fenómeno prescriptivo.

Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el 35 Folio 78.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes. 5. De la condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho36, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 37 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Conforme a las anteriores reglas y de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte demandada toda vez que esta instancia revocará totalmente la del inferior.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 36 Artículo 361 del Código General del Proceso. 37 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 17 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor ENALDO MIGUEL AMAYA MARTÍNEZ contra la NACIÓN - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASUR–, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del Oficio 1956 GAG- SPD de 5 de octubre de 2013, suscrito por el Director General la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual le fue negado al actor el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASUR–, que reconozca, liquide y pague al señor ENALDO MIGUEL AMAYA MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 78.027.917 su asignación de retiro, en cuantía equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, a partir del 2 de agosto de 2011, valores que deberán ser actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia, así como los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y ordenando, además la correspondiente inclusión en nómina de pensionados.

CUARTO. Condenar en costas a la parte demandada, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020160195001 (2879-2020) Demandante: ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 QUINTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 31 de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE