CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-04536-01 (3691-2019) Demandante: EDNA PATRICIA DÍAZ MARÍN Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Tema: Reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial para el cómputo de prestaciones sociales.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-132-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Edna Patricia Díaz Marín en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad del Oficio 100000202-0640 del 16 de mayo de 2016 expedido por la DIAN, a través del cual se negó la solicitud de reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial y su consecuente inclusión para la liquidación de sus prestaciones sociales.
A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la autoridad demandada a efectuar el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones sociales (prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, etc.), incentivos, salarios, diferenciación remuneratoria y demás prerrogativas laborales contenidas en el artículo 5 del Decreto 1268 de 199 y en los artículos 5, 6, 7 y 9 del Decreto 4050 de 2008, con la inclusión del 26 % del incentivo por desempeño grupal contenido en el artículo 8 del Decreto 4050 ejusdem.
Que las sumas de dinero que resulten sean actualizadas conforme a lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes de la demanda La señora Edna Patricia Díaz Marín se vinculó a la DIAN a partir del 25 de enero de 1991 y hasta al menos la fecha de presentación de la demanda (27 de septiembre de 2016) ha prestado sus servicios en dicha entidad.
La demandante percibió el emolumento denominado incentivo por desempeño grupal en el período comprendido entre el 22 de octubre de 2008 y el 16 de diciembre de 2012, cuando ocupó, entre otros, los cargos de abogada en el despacho de gestión de representación externa, jefe de división de gestión jurídica de la dirección seccional de grandes contribuyentes, etc.
Mediante escrito del 29 de marzo de 2016, la parte activa solicitó ante la DIAN el reconocimiento de dicho concepto como factor salarial, ello en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 6 de julio de 2015, a través de la cual declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008.
Asimismo, instó que este incentivo fuese tenido en cuenta para la reliquidación de sus prestaciones sociales. La anterior petición fue resuelta de manera desfavorable por medio del Oficio 100000202-0640 del 16 de mayo de 2016, al concluir que los efectos de la providencia en mención únicamente surtían efectos hacia el futuro, esto es, a partir de la fecha de ejecutoria de la misma (5 de febrero de 2016).
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 8 de noviembre de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «En este punto, se tiene que las excepciones propuestas de “legalidad de los actos” e “inexistencia de la obligación de factor salarial del incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26%” por ser de fondo, serán estudiadas y resueltas al momento de dictar sentencia. En cuanto a la excepción de prescripción, se resolverá una vez se determine si la demandante tiene derecho al reconocimiento del incentivo grupal.
En relación a la excepción de caducidad, por ser previa, se entrará a resolver de la siguiente manera: […] Aunado a lo anterior, las prestaciones periódicas no solo se restringen a situaciones pensionales, sino que se puede extender al salario, en razón a que la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, se refiere a los actos que se refieren a emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente.
Ahora bien, la presente demanda tiene como objeto que se declare la nulidad del Oficio 1000-00202-00640 del 16 de mayo de 2016, el incentivo por desempeño grupal del 26% previsto en el Decreto 4050 de 2008 de acuerdo con los cargos que ocupó en la planta de personal de la DIAN, desempeñados entre el 22 de octubre de 2008 y el 16 de diciembre de 2012.
Por consiguiente, el reconocimiento solicitado es sobre lo que dejó de percibir durante un espacio de tiempo, de lo cual deriva su periodicidad. Por otra parte, según lo que consta dentro del expediente, la actora aún se encuentra trabajando, por lo que el acto administrativo aquí demandado no está sujeto al término de caducidad. […]». (Folio 112 del cuaderno 5 y en el cd obrante a folio 116 ibidem).
Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar, si la demandante señora EDNA PATRICIA DIAZ MARIN, le asiste derecho a que el incentivo por desempeño grupal del 26% previsto en el Decreto 4050 de 2008, sea reconocido como factor de salario desde el 22 de octubre de 2008 al 16 de diciembre de 2012, a efectos de reliquidar las prestaciones sociales, así como los incentivos a desempeño nacional y los incentivos de gestión, lo anterior en forma indexada entre lo pagado y debido pagar».
(Folios 113 a 114 del cuaderno 5 y en cd que reposa a folio 116 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 20 de marzo de 2019 en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento del marco legal y jurisprudencial del incentivo por desempeño grupal creado para los servidores que ocuparan cargos de planta de personal de la DIAN, siempre que estos hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se prevean de acuerdo a los planes y objetivos del área.
En este sentido, resaltó que inicialmente este emolumento era reconocido en un 50 % de la asignación básica que devengara el funcionario, tal como lo previó el Decreto 1268 de 1999, no obstante, con la expedición del Decreto 618 de 2006 el aludido concepto no podría exceder el 26 % del salario mensual, el cual, en todo caso, no constituiría factor salarial para ningún efecto legal.
En esta línea, expuso que la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia del 6 de julio de 2015 declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», por lo que desde aquel momento surgió el derecho para los empleados públicos de la planta de personal de la entidad demandada de reclamar el incentivo por desempeño grupal como parte del salario, toda vez que dicha decisión produce efectos retroactivos al tratarse de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general.
En lo que respecta al caso de marras, manifestó que, en virtud de la precitada providencia, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión del incentivo por desempeño grupal del 26 %, el cual se efectuará solo hasta el 30 de diciembre de 2012, habida cuenta que fue hasta la referida calenda que se demostró que la señora Díaz Marín percibió el emolumento.
Bajo estas consideraciones, en cuanto a la negativa sostenida por la entidad demandada frente a la imposibilidad de extender los efectos de la sentencia del 6 de julio de 2015 a la parte activa, el a quo indicó que, tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia del Consejo de Estado y conforme lo ha adoptado el tribunal de primera instancia, la nulidad de un acto administrativo general produce efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado, y en esa medida, al desaparecer del ordenamiento jurídico el aparte que impedía tener como factor salarial el incentivo de la referencia, habilita la reclamación legítima de que sea computado en el cálculo de las prestaciones sociales de estos servidores.
Finalmente, concluyó que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que no transcurrieron más de 3 años entre que la obligación se hizo exigible (6 de julio de 2015), la reclamación en sede administrativa (29 de marzo de 2016) y el ejercicio del presente medio de control (27 de septiembre de 2016). Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del Oficio 100000202-0640 del 16 de mayo de 2016, por medio del cual la DIAN negó la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante con la inclusión del incentivo por desempeño grupal; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la DIAN reliquidar las prestaciones sociales de la señora Díaz Marín sobre las cuales el incentivo por desempeño grupal tuviere incidencia, en una cuantía del 26 % de este concepto que percibió desde el 22 de octubre de 2008 y hasta el 30 de diciembre de 2012; iii) ordenó a la demandada efectuar los aportes con destino a seguridad social sobre el incentivo por desempeño grupal del 26 %, ello durante todo el tiempo de la relación laboral que lo devengó y en caso de que no se hubieren hecho las cotizaciones correspondientes; y, iv) se abstuvo de condenar en costas procesales.
RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Al respecto manifestó que si bien la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por vía jurisdiccional tiene por regla general efectos retroactivos (ex tunc), lo cierto es que dicha orden no implica una declaratoria de inexistencia del mismo, por cuanto las situaciones individuales generadas a partir de dicho acto deben mantenerse incólumes a fin de garantizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada.
En virtud de los términos señalados, precisó que en el sub lite no es viable liquidar y pagar las prestaciones instadas con el ajuste del 26 % del incentivo por desempeño grupal, ya que sobre estas sumas se ha causado una situación consolidada que, por la primacía del principio de seguridad jurídica, escapan a la aplicación de los efectos retroactivos de la sentencia del 6 de julio de 2015.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DIAN: sostuvo que reitera cada uno de los argumentos esbozados en el recurso de alzada, y agregó que la postura asumida por el tribunal de primera instancia desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto esta última ha sido clara en determinar que los efectos ex tunc de las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos, no cobijan las situaciones consolidadas; de ello que, acudir a una interpretación contraria a la aludida, sería tanto como ir en contra de la figura jurídica de la cosa juzgada.
Parte demandante: indicó que a la señora Edna Patricia Díaz Marín sí le asiste el derecho a la reliquidación de sus prestaciones con la inclusión del incentivo por desempeño grupal, el cual goza de una naturaleza de carácter salarial, toda vez que, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, no se ha consolidado situación alguna a favor de la libelista, sino que, por el efecto inmediato y la consecuencia directa de la declaratoria de nulidad contenida en la providencia del 6 de julio de 2015 de esta Sección Segunda, dio origen a la acreencia aquí reclamada.
Continuó su razonamiento al sostener que el acto administrativo demandado desconoció la titularidad del derecho laboral adquirido de la parte activa, el cual ingresó a su patrimonio por efecto de la aludida nulidad de la expresión contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, y que fue devengado entre el 22 de octubre de 2008 y el mes diciembre de 2012.
Bajo estas consideraciones, solicitó se confirme la sentencia impugnada en cuanto accedió a las pretensiones del libelo. El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal, tal como se desprende de la constancia secretarial visible a folio 182 del cuaderno 5. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso únicamente lo interpuso la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Edna Patricia Díaz Marín quien se desempeña como empleada pública de la planta de personal de la DIAN, tiene derecho a que el incentivo por desempeño grupal que devengó durante el 25 de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2012 sea reconocido como factor salarial y, en consecuencia, se ordene su inclusión para la reliquidación de sus prestaciones sociales? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el incentivo por desempeño grupal previsto en el artículo 8.º del Decreto 4050 de 2008 para los servidores públicos de la DIAN que ocupen cargos en la planta de personal de la entidad, no ostenta legalmente la naturaleza de factor salarial, por lo que resulta improcedente otorgarle una calidad distinta para efectos prestacionales, como se sustenta a continuación: Naturaleza jurídica de la DIAN De acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo.
Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos. El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera.
Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la DIAN Ahora, la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en el modelo adoptado por la Constitución Política de 1991, opera de forma compartida entre el legislativo y el ejecutivo, así: i) el Congreso de la República establece unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al Ejecutivo la forma cómo debe regular la materia; y, ii) corresponde al Gobierno Nacional desarrollar la actividad reguladora, es decir, le compete definir directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador.
En ese orden, bajo el anterior marco constitucional contenido en el numeral 10, literal e) del artículo 150 superior, el Gobierno Nacional expidió la Ley 4ª de 19926 que dispuso en su canon 1.º lo siguiente respecto al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional: «ARTÍCULO 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; […]».
(Negrita fuera del texto). Por su parte, el artículo 2.º fijó unos límites claros frente a la potestad reglamentaria del Ejecutivo al momento de determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a saber: «ARTÍCULO 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b. El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c. La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d. La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e. La utilización eficiente del recurso humano; f. La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g. La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; h. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l. La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; ll. El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa.». (Negritas intencionales).
Entonces, puede decirse que la Ley 4ª de 1992 tiene naturaleza de ley marco, razón por la que el Gobierno Nacional cuenta con una potestad reglamentaria ampliada, habida cuenta que puede regular el tema acorde a la realidad social del momento, sin otro límite que los principios contenidos en la norma; de modo que al ser una función de origen constitucional, la ley general no debe indicarle exactamente todos los detalles del régimen objeto de regulación, sino que le revela unos criterios contenidos en el artículo 2.º ejusdem.
En desarrollo de la aludida disposición, fue expedido el Decreto 1268 de 1999 que reguló lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la DIAN, para lo cual, entre otros aspectos, previó en su artículo 5.º el reconocimiento de un incentivo por desempeño grupal al personal de planta de la entidad que cumpliera con ciertos aspectos a saber: «Artículo 5º.
Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.». (Subrayas y negritas de la Sala).
De manera posterior, fue expedido el Decreto 618 de 2006 que en su artículo 5.º varió el valor del porcentaje del incentivo por desempeño grupal, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 5º. El incentivo por desempeño grupal, de quienes opten por este nuevo régimen, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses.». (Subrayas fuera del texto). En ese sentido, a partir de la fecha de promulgación del mentado decreto (28 de febrero de 2006), el incentivo por desempeño grupal no podía exceder el 26 % de la asignación básica mensual del empleado, más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue por aquel.
No obstante que el Decreto 607 de 2007 derogó la precitada prerrogativa, lo cierto es que en su artículo 4.º mantuvo la naturaleza y la cuantía del emolumento, en punto a que esta seguiría obedeciendo al 26 % de las partidas ya enunciadas, y no constituiría factor salarial para ningún efecto legal. Luego, fue proferido el Decreto 4050 de 2008, vigente en la actualidad, que dictó sendas disposiciones en materia salarial de la DIAN, y modificó gradualmente el incentivo por desempeño grupal previsto en el Decreto 1268 de 1999, en cuanto a los requisitos para su otorgamiento, conforme se cita: «ARTÍCULO 8.
Incentivo por desempeño grupal. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses.». (Resaltado de la Subsección). Ahora bien, se destaca que la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» fue demandada en ejercicio del medio de control de simple nulidad, el cual fue desatado por parte de esta Sección Segunda en providencia del 6 de julio de 2015, en la que se declaró la nulidad del referido enunciado, bajo las siguientes consideraciones: «[…] Lo anteriormente trascrito permite concluir que dentro del régimen jurídico anterior a la Carta Política como en el transcurrir de esta, el concepto de prima, entendido como tal cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.
Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.
Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. […] Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales. […]».
(Subrayas de la Sala). No obstante, al margen de que el Consejo de Estado había planteado con anterioridad que el incentivo por desempeño grupal ostentaba una naturaleza de factor salarial, luego de la mentada providencia la postura del máximo órgano de la jurisdicción fue variada en la sentencia del 19 de febrero de 2018, ocasión en la que estudió el mismo enunciado pero del artículo 5.º del Decreto 1268 de 1999.
Al respecto, la Subsección en esta oportunidad discurrió: «De la cosa juzgada material frente al incentivo por desempeño grupal. Excepción en el presente caso. La parte actora demanda la nulidad parcial del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999 que regula el incentivo por desempeño grupal, sin embargo evidencia la Sala que este también estaba previsto en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales […] Esta Sección mediante sentencia del 6 de julio de 2015 declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial” del artículo que viene de transcribirse […] En este orden de ideas, toda vez que el incentivo por desempeño grupal previsto el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, tampoco tenía carácter salarial y esta es la expresión cuya nulidad se demanda en este proceso, y teniendo en cuenta, que esta Sección en el fallo en cita, ya declaró la nulidad de la misma expresión pero contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, que también regula dicho incentivo, se configura el fenómeno de la cosa juzgada material, pues aunque la norma demandada es diferente, el contenido normativo es igual, de modo que en principio se impondría estarse a lo resuelto en el fallo del 6 de julio de 2015.
Sin embargo, la Sala observa que en el presente proceso, en punto del estudio de legalidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, existen elementos de juicio adicionales a partir, inclusive, de la sentencia C-725 de 2000 que declaró inconstitucional el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999, que no fueron considerados en la decisión que antecede, y que de manera excepcional, obligan a que se efectúe un nuevo pronunciamiento de la Sala frente al alegado carácter salarial del incentivo por desempeño grupal.
En este orden de ideas, la Sala efectuará un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos de la demanda. […] Ahora bien, no ocurre lo mismo con los incentivos económicos “por desempeño grupal” y por “desempeño en fiscalización y cobranzas”, previstos en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, como a continuación pasa a estudiarse: En primera medida debe señalarse que, si bien en principio, se evidencia que existe cosa juzgada material frente a la expresión demandada del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999 que regula el incentivo por desempeño grupal, toda vez que esta Sección en sentencia del 6 de julio de 2015 al declarar la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 cuyo contenido era el mismo, estableció que el incentivo por desempeño grupal es salario porque constituye una retribución del servicio, en el presente caso, la Sala se apartará de dicho pronunciamiento al observar razones de índole constitucional expresadas en sentencia C-725 de 2000 mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 90 del Decreto 1072 de 1999. […] Al respecto, debe señalar la Sala que los incentivos económicos, bajo estudio, cuya finalidad es promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, están condicionados al cumplimiento de unas metas, por ende, no son permanentes.
En efecto, aun cuando la norma los establezca como un “reconocimiento mensual”, están condicionados a que el servidor cumpla metas tributarias, aduaneras y cambiarias, según el caso, o de fiscalización y cobranza. Es decir, bajo el entendido de la norma, cumplida dicha condición el empleado es acreedor del incentivo, lo que significa que respecto de ese reconocimiento condicionado no se predica la habitualidad o permanencia, por tanto, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Adicionalmente, resalta la Sala que según la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000 es contrario a la Constitución Política, la existencia de partidas destinadas a otorgar a los funcionarios estímulos económicos por el cumplimiento de sus deberes oficiales. Agrega la Corte que: […] (…) el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público.” Siendo inconstitucional la concesión de estímulos económicos a los empleados públicos por el desempeño de sus funciones y, teniendo en cuenta que los incentivos regulados en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999 no son permanentes, pues están condicionados al cumplimiento de unas metas, que para el caso son fijadas por la respectiva área, se establece que no tienen carácter salarial.
En consecuencia, esta Sala considera que el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, establecidos en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial, razón por la cual se mantendrán incólumes las disposiciones demandadas en los apartes estudiados. […]». (Negrita del texto original y subrayado intencional).
Por ende, a la luz de lo expuesto, lo procedente en cuanto al entendimiento de la naturaleza del incentivo por desempeño grupal es que este no constituye factor salarial para ningún efecto legal, ello justamente porque no puede equipararse el concepto de incentivo con el de prima, como erróneamente se hizo en la sentencia del 6 de julio de 2015, bajo el entendido de que este primero es previsto como un estímulo económico que resulta ajeno a la función administrativa, pues está condicionado a que el servidor cumpla metas específicas para su reconocimiento; aspecto el cual es muestra de que no goza un carácter habitual o permanente, como sí lo es en el caso de los factores salariales.
Bajo dicha intelección, es dable concluir que el incentivo por desempeño grupal: Tiene como destinatarios directos a los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución. Su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la administración, las cuales hacen referencia a las tributarias, aduaneras y cambiarias.
No ostenta la naturaleza de factor salarial. Naturaleza jurídica de los factores salariales y prestaciones sociales Sobre el punto, se indica que por salario se entiende todo pago o emolumento habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al servidor público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a cancelar relacionados con el tipo de empleo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.
Esta noción de salario ha sido objeto de diversos pronunciamientos, dentro de los cuales se encuentra el concepto 1393 del 18 de julio de 2002, en el que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio del análisis del alcance de los términos salario y factor salarial contenidos en el artículo 42 del Decreto 2042 de 1978 expuso: «[…] El salario " aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador….
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. […]».
Por su parte, las prestaciones sociales constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o para apoyar situaciones particulares de la relación entre la vida personal y laboral del trabajador, de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio sino de las condiciones factuales que lo rodean.
Esta diferenciación también fue explicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Guía de Administración Pública de agosto de 2018 cuando señaló: «[…] Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social en diner n (sic) motivo de la misma.
Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador. […]». De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: Certificación expedida por el funcionario delegado de la subdirectora de gestión de personal de la UAE de la DIAN, el 14 de marzo de 2016 (folios 19 a 28, C5), a través de la cual se informó que la señora Edna Patricia Díaz Marín ha prestado sus servicios en la entidad desde el 25 de enero de 1991 y hasta al menos el momento de emisión del mentado documento, cuando ocupaba el empleo de gestor III, código 303, grado 03.
Certificados proferidos por el jefe de la coordinación de tesorería de la DIAN (folios 29 a 35 ibidem), de los que se desprende que la libelista devengó los siguientes conceptos entre el 25 de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2012: Sueldo Incentivo por desempeño grupal Prima de navidad Prima de dirección Factor nacional Prima de servicios Prima de vacaciones Bonificación por recreación Petición dirigida al director general de la entidad demandada, el 29 de marzo de 2016 (folios 36 a 39 ibidem), en el cual se instó el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante con la inclusión del emolumento.
Para lo propio, la interesada fundamentó su solicitud en la sentencia proferida el 6 de julio de 2015 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008. Oficio 100000202-00640 del 16 de mayo de 2016 signado por el director general de la DIAN, por medio del cual desató de manera negativa el anterior requerimiento, así: «[…] Acorde con la jurisprudencia expuesta, este Despacho concluye que los efectos de la Sentencia del Consejo de Estado No. 110010325000201100067-00 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero de fecha 6 de julio de 2015, que declara la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y”, contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, surte efectos hacia el futuro, esto es a partir de la fecha de ejecutoria de la misma (5 de febrero de 2016), sin afectar situaciones consolidadas.
Así pues, como puede evidenciarse de los precedentes citados, no es viable liquidar y cancelar los valares al ajuste del 26% sobre las prestaciones sociales solicitadas, tales como prima de servicios, prima de navidad, prima del pescado(sic) así se encuentra denominada en el oficio), prima de vacaciones, cesantías, incentivos al desempeño nacional, incentivos de gestión, diferenciación remuneratoria por designación de jefatura, prima de dirección y diferencias salariales por efecto de los encargos del período de vigencia del decreto 4050 de 2008, ya que sobre estas sumas se han generado situaciones causadas y consumadas que por la primacía del principio de seguridad jurídica, escapan a la aplicación de los efectos ex-tunc de la sentencia de nulidad parcial del citado Decreto, pues como viene de verse, tales efectos no aplican para situaciones consolidadas.
DECISIÓN De conformidad con los preceptos jurisprudenciales expuestos, este Despacho no accede a su petición, en el sentido de reconocer efectos salariales al incentivo grupal del 26% desde el 22 de octubre de 2008 al 15 de diciembre de 2012, con ocasión de la declaratoria de nulidad decretada en la Sentencia del 6 de julio de 2015, expediente No.110010325000201100067-00 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. […]».
(Folios 40 a 42 ibidem). Pues bien, tal como se desarrolló en precedencia, el Gobierno Nacional creó el incentivo por desempeño grupal para aquellos empleados públicos pertenecientes a la planta de personal de la DIAN que cumplieran con sendas metas tributarias, aduaneras y cambiarias fijadas por la administración, el cual no constituiría factor salarial para ningún efecto legal.
La naturaleza que le otorgó el legislador a este emolumento ha sido confirmada por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al de marras en los que se ha estudiado la constitución del mismo. Por lo anterior, una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 fijó como marco de referencia, tendientes a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho al trabajo en cabeza del Gobierno Nacional.
Mas aun cuando las disposiciones normativas que regularon el esquema de salarios y prestaciones de estos servidores, descartaron de manera taxativa el carácter salarial de los conceptos debatidos, por lo que, una consecuencia lógica de ello, es que a la señora Edna Patricia Díaz Marín no le asista el derecho para reclamar el ajuste de sus prestaciones sociales con el cómputo del incentivo por desempeño grupal, por preverlo así los decretos que lo regulan.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-279 de 1996 avaló la facultad de que goza el legislador para determinar la naturaleza de factor salarial o no, de los emolumentos devengados por los trabajadores, sin que ello desconozca necesariamente los derechos fundamentales de estos. Al respecto, discurrió: «[…] Aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legilador (sic) disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter (el subrayado es de esta Corte).
Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional. […]».
(Subrayas del texto original y negrilla de la Sala). Dicho esto, la Sala encuentra que contrario a lo expresado por la parte demandante y a lo resuelto por el a quo, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad en cuanto negó el reconocimiento de carácter salarial del incentivo por desempeño grupal, toda vez que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le fue otorgada por la Ley 4ª de 1992, consagró que este sería devengado por los empleados públicos de la planta de personal de la DIAN que cumplieran con metas específicas en materia tributaria, aduanera y cambiaria, pero las excluyó del carácter salarial, por lo que no se les puede conceder una naturaleza distinta a la que le fue conferida por su creador legal.
Es decir, que el oficio objeto de nulidad en el sub lite, fue expedido de acuerdo a las normas constitucionales y legales en que debía fundarse. Bajo el anterior preludio, se expone que, si bien es cierto que el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2015 declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 y llegó a reconocer que el incentivo por desempeño grupal ostentaba el carácter de factor salarial, lo cierto es que con posterioridad varió su postura en la providencia del 19 de febrero de 2018, en la cual concluyó que: los incentivos económicos cuya finalidad es promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, es decir, que están condicionados al cumplimiento de unas metas tributarias, aduaneras y cambiarias, no son permanentes, convirtiéndose para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y; es contrario a la Constitución Política la existencia de partidas destinadas a otorgar a los funcionarios estímulos económicos por el cumplimiento de sus deberes oficiales, esto de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-795 del 2000.
En consecuencia, la controversia que hubiera podido suscitarse quedó superada con la citada sentencia del 19 de febrero de 2018 proferida por esta Sección Segunda, y por lo tanto, las situaciones jurídicas que estaban pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, como en el sub lite, debían ser atendidas en observancia de este nuevo pronunciamiento del órgano de cierre de la jurisdicción que mantuvo la naturaleza del incentivo del desempeño grupal en punto a que no constituye factor salarial para ningún efecto legal.
Es por ello que en el presente caso se configura la improcedencia del reconocimiento a la demandante del incentivo por desempeño grupal como factor salarial, pues es diáfano que existe una fuente y objeto determinado para este concepto que impide contemplar o asumir ciertos beneficios económicos bajo una naturaleza que no ostenta; porque hacerlo trae consigo consecuencias en el equilibrio financiero de la nómina de la entidad, que podría eventualmente ir en detrimento tanto de intereses particulares como generales, en cuanto a la protección del erario.
En virtud de los argumentos esbozados, deberá revocarse la sentencia impugnada en cuanto accedió a las pretensiones de la demandante tendientes al reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial y su consecuente inclusión en el cómputo de sus prestaciones sociales. En su lugar, se denegarán dichas súplicas. Lo anterior, porque no se demostró que el Gobierno Nacional haya desatendido las potestades otorgadas por parte del legislador para la reglamentación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la DIAN, en punto al emolumento en mención frente al cual se determinó que no constituye factor salarial para ningún efecto legal, es decir que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado.
En conclusión: no es posible reconocer el incentivo por desempeño grupal como factor salarial, ni mucho menos ordenar su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales de la señora Edna Patricia Díaz Marín, toda vez que al estudiarse su naturaleza en el ordenamiento jurídico que las regula, específicamente en la convalidación efectuada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2018, se colige que no ostenta la aludida condición legal.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia en cuanto accedió las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos impugnativos del recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada. En su lugar, se denegarán dichas súplicas. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 4.º del artículo 365 del CGP se revocará totalmente la providencia apelada, lo que implica que la primera resultó vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 20 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Edna Patricia Díaz Marín contra la DIAN.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante y a favor de la autoridad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente